ECLI:NL:RBROT:2022:9705

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/646733 / KG ZA 22-901 Vonnis in kort geding van 9 november 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOUCON CARGO SYSTEMS B.V., gevestigd te Oud-Beijerland, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaten: mrs. M.K. Tiemensma en D. Becht te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KEN ENGINEERING B.V., gevestigd te Oud-Beijerland, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaten: mrs. A. Sintniklaas en P.C.M. Ouwens te Rotterdam. Partijen worden hierna Houcon en KEN genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 27 oktober 2022, met producties 1 tot en met 5, de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met producties 1 tot en met 12, de akte overlegging aanvullende producties van Houcon, met producties 6 en 7, de mondelinge behandeling, gehouden op 4 november 2022, de pleitaantekeningen van mr. Becht, de spreekaantekeningen van mr. Sintniklaas. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Houcon houdt zich bezig met het ontwerp, de engineering en de productie van transportinstallaties en -middelen. 2.2. KEN houdt zich bezig met de detachering van technisch specialisten. 2.3. Op 21 mei 2021 hebben Houcon en KEN een overeenkomst gesloten, op grond waarvan KEN de heer [persoon A] (hierna: [persoon A] ) met ingang van 25 mei 2021 als [naam functie 1] bij Houcon heeft ingezet tegen een tarief van € 55,00 per uur. Op de overeenkomst zijn de Algemene Verkoop-, Leverings- en Betalingsvoorwaarden van KEN (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing. Daarin is, voor zover van belang, bepaald: “(…) 11.2 KEN is niet aansprakelijk voor kosten, schaden en interessen welke mochten ontstaan als direct of indirect gevolg van: (…) c. daden of nalatigheden, die niet als fout te kwalificeren zijn, van ondergeschikten dan wel personen, die door of vanwege KEN te werk zijn gesteld. (…) 15.2 Alle betalingen dienen binnen 30 dagen na factuurdatum te geschieden en wel zonder aftrek van enige korting. Compensatie is niet toegestaan. Voorts is het opdrachtgever nimmer toegestaan de uitvoering van enige op hem rustende verbintenis voortvloeiende uit deze overeenkomst op welke grond dan ook op te schorten, dan wel ter verzekering van enigerlei vordering op KEN, conservatoir beslag onder zichzelf te leggen. 15.3 Bij niet-tijdige betaling, danwel indien opdrachtgever voor het verstrijken van die termijn surséance van betaling aanvraagt of in staat van faillissement wordt verklaard, is Opdrachtgever van rechtswege in verzuim en is KEN gerechtigd, zonder enige ingebrekestelling, van de vervaldag af over het verschuldigde bedrag een maandelijkse rente van 1,25% in rekening te brengen. Een gedeelte van een maand wordt als een volle maand gerekend. (…) 15.5 Voor rekening van Opdrachtgever zijn alle op de invordering vallende kosten, zowel kosten van aanschrijving, sommaties, de gerechtelijke en buitengerechtelijke incassokosten als de juridische bijstand. De buitengerechtelijke incassokosten bedragen 15% exclusief B.T.W., met een minimum van EUR 500,- van het te vorderen bedrag, onverminderd de hierboven bedoelde vertragingsrente. (…)” 2.4. In het voorjaar van 2022 heeft KEN de heer [persoon B] (hierna: [persoon B] ) bij Houcon te werk gesteld. [persoon B] heeft eerst samengewerkt met [persoon A] en [persoon A] later vervangen. 2.5. Op 4 en 25 mei, 9, 23 en 29 juni, 19 juli en 23 augustus 2022 heeft KEN facturen aan Houcon gezonden. Houcon heeft deze facturen voor een bedrag van in totaal € 37.301,28 onbetaald gelaten. Het betreft uren die door [persoon B] zijn gewerkt. 2.6. Bij brief van 16 september 2022 heeft KEN Houcon gesommeerd om het bedrag van € 37.301,28, vermeerderd met rente en kosten, te betalen. Dat heeft Houcon niet gedaan. 2.7. Bij dagvaarding van 13 oktober 2022 heeft KEN bij deze rechtbank een bodemprocedure tegen Houcon aanhangig gemaakt. Daarin heeft zij gevorderd dat Houcon bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld tot betaling van het onder 2.5. en 2.6. bedoelde bedrag van € 37.301,28, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke incassokosten en nakosten. De dagvaarding is aangebracht tegen de rol van 2 november 2022. 2.8. Bij verzoekschrift van 18 oktober 2022 heeft KEN de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Houcon. Het verlof is dezelfde dag verleend. Daarbij is de vordering van KEN met inbegrip van rente en kosten begroot op € 49.011,79. 2.9. Op 20 oktober 2022 heeft KEN ten laste van Houcon conservatoir beslag doen leggen onder Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank). 2.10. Op 26 oktober 2022 (om 14:18 uur) heeft Rabobank een kopie van een door haar afgegeven bankgarantie aan de advocaten van Houcon gezonden. Met de – conform het model van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) – afgegeven bankgarantie heeft Rabobank zich jegens KEN onherroepelijk garant gesteld voor de betaling van de vordering van € 49.011,79. De bankgarantie vermeldt dat Rabobank tot betaling overgaat op eerste schriftelijke verzoek van KEN met gelijktijdige overlegging van een afschrift van een uitspraak van een Nederlandse rechter over de vordering, vergezeld van een verklaring van een advocaat dat de wettelijke termijn voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. 2.11. Op 26 oktober 2022 (om 14:21 uur) heeft mr. Tiemensma namens Houcon een afschrift van de bankgarantie aan de advocaten van KEN gezonden met het verzoek om het beslag onder Rabobank op te heffen. Mr. Sintniklaas heeft vervolgens (om 14:33 uur) aan mr. Tiemensma bericht dat het beslag niet wordt opgeheven.

in conventie 3.1. Houcon vordert na wijziging van haar eis – verkort weergegeven – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: de conservatoire beslagen (de vzr leest: het conservatoire beslag) onder Rabobank opheft, al dan niet onder in goede justitie te bepalen nadere voorwaarden, KEN verbiedt om, uit hoofde van de vermeende vorderingen op Houcon, conservatoir beslag te leggen op goederen van Houcon voor de duur van de eis in de hoofdzaak, doch tenminste drie maanden na opheffing van het onder 1 genoemde beslag, een en ander op straffe van een dwangsom, dan wel KEN verbiedt tot het leggen van conservatoir beslag jegens Houcon onder door de voorzieningenrechter te bepalen voorwaarden, KEN veroordeelt in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten dan wel de proceskosten, inclusief de wettelijke rente daarover. 3.2. KEN voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Houcon in de kosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. in reconventie 3.4. KEN vordert – verkort weergegeven – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 1. Houcon veroordeelt om aan KEN een bedrag van € 37.301,28 te betalen, te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 15.3 van de algemene voorwaarden dan wel de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag dat de gehele vordering is voldaan, 2. Houcon veroordeelt om aan KEN een bedrag van € 5.595,19 aan buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 15.5 van de algemene voorwaarden te betalen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, 3. Houcon veroordeelt in de kosten van deze procedure alsmede in de kosten van de gelegde beslagen (de vzr leest: het gelegde beslag), één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis, 4. Houcon veroordeelt in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis. 3.5. Houcon voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

in conventie 4.1. Gelet op de toelichting van de vordering onder 1. begrijpt de voorzieningenrechter deze zo, dat deze ziet op opheffing van het beslag als en zodra de originele bankgarantie (die ter zitting is getoond) is overhandigd en dus zekerheid is gesteld. Dat Houcon groot en spoedeisend belang heeft bij het opheffen van het beslag is weliswaar zonder meer aannemelijk, maar in zoverre niet van belang. Artikel 705 lid 2 Rv bepaalt dat de opheffing van een conservatoir beslag onder meer wordt uitgesproken indien, zo het beslag voor een geldvordering is gelegd, voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Nadere eisen worden niet gesteld, maar de aangeboden zekerheid moet zodanig zijn dat de vordering en (eventueel) daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen (vgl. artikel 6:51 lid 2 BW). De vervangende zekerheid hoeft dus niet in alle opzichten gelijk te zijn aan de zekerheid die een conservatoir beslag biedt. 4.2. Houcon legt aan haar opheffingsvordering de stelling ten grondslag dat met de onder 2.10. bedoelde bankgarantie op NVB-formulier voldoende zekerheid wordt gesteld. KEN weerspreekt dit. Volgens KEN biedt de bankgarantie minder zekerheid dan het beslag, omdat zij deze niet reeds kan inroepen bij het verkrijgen van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard (bodem)vonnis, maar pas later. KEN stelt dat zij nog lang op een onherroepelijke uitspraak in de bodemprocedure zal moeten wachten, terwijl zij de door Houcon ingeleende werknemers op basis van door Houcon afgetekende urenstaten reeds heeft betaald. De uitkomst van een belangenafweging kan volgens KEN dan ook niet zijn dat van haar wordt verlangd dat zij het beslag opheft. Verder meent zij dat de opheffing van het beslag niet los gezien kan worden van de vordering in reconventie die, kort samengevat, strekt tot een veroordeling van Houcon om de facturen met rente en kosten te betalen. 4.3. De voorzieningenrechter overweegt dat deze laatste invalshoek van Houcon is gebaseerd op een miskenning van de hiervoor weergegeven vordering in conventie. De gegrondheid van de reconventionele vordering, te weten de vordering tot betaling van de facturen waarvoor het beslag is gelegd, wordt in conventie op zichzelf niet ter discussie gesteld. De vraag die voorligt is – slechts – of de aangeboden zekerheid volstaat. 4.4. Als uitgangspunt geldt dat een bankgarantie conform het standaard NVB-model, waarbij gegarandeerd is dat uitbetaling volgt bij een toewijzend vonnis (of arrest) dat in kracht van gewijsde is gegaan, voldoende zekerheid biedt in de zin van artikel 705 lid 2 Rv (zie o.a. Hof ’s-Hertogenbosch 24 maart 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1061). In een iets andere context heeft de Hoge Raad, in navolging van zijn AG, recent nog bevestigd dat het bij het beoordelen van aangeboden zekerheid louter aankomt op de vraag of de aangeboden zekerheid zodanig is dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen (zie HR 9 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1181). 4.5. Dat het bedrag van de in dit geval aangeboden garantie volstaat, staat niet ter discussie; het is gelijk aan het bedrag waarop de beslagrechter de vordering met rente en kosten heeft begroot. Dat Rabobank een solide Nederlandse bank is staat evenzeer vast, en ook dat de tekst de juiste namen en andere gegevens bevat en voorts geheel conform NVB-model luidt. 4.5.1. Het enige bezwaar dat KEN tegen de zekerheid heeft, is dat zij niet onder de garantie kan trekken zodra zij over een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis beschikt, terwijl een conservatoir beslag dan van rechtswege executoriaal wordt en zij dat beslag dan dus wel meteen kan uitwinnen. Dat enkele verschil maakt de zekerheid echter niet onvoldoende. De bankgarantie biedt immers in andere opzichten méér zekerheid dan een conservatoir beslag. In geval van faillissement van de schuldenaar vervalt een conservatoir beslag van rechtswege (artikel 33 Fw), maar de bankgarantie wordt daardoor niet geraakt en biedt dus nog steeds zekerheid; degene ten gunste van wie een bankgarantie is gesteld, wordt niet nadelig door een faillissement van een schuldenaar getroffen. Daarnaast geldt dat in het geval er door meerdere schuldeisers cumulatief beslag zou worden gelegd onder de bank KEN bij uitwinning met deze andere schuldeisers zou moeten delen. Dat risico loopt zij bij de bankgarantie niet, die strekt louter tot zekerheid voor haar vordering. 4.6. Bij de beoordeling van de vraag of de bankgarantie voldoende zekerheid biedt, dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken. In dit kader is van belang dat de heer [persoon C] , [naam functie 2] van KEN, tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven dat hij zich (ernstige) zorgen maakt over de financiële situatie van Houcon. Zijn zorgen zijn ingegeven door de jaarrekening over 2019, waaruit volgt dat Houcon een negatief eigen vermogen van meer dan € 600.000,00 heeft. Verder heeft Houcon eerder aangegeven dat zij de facturen van KEN niet, althans niet tijdig, kon betalen en zijn de jaarrekeningen van Houcon over 2020 en 2021 niet gedeponeerd. Niet vast te stellen valt dus dat het nu beter zou gaan met de onderneming. Volgens Houcon gaat het wel degelijk beter en is er geen sprake van een insolventierisico; zij heeft niet wegens financiële problemen om een langere betalingstermijn gevraagd. De overige genoemde gegevens, kenbaar uit openbare bronnen, heeft Houcon echter niet betwist. 4.6.1. Die gegevens rechtvaardigen in redelijkheid tenminste de conclusie dat genoemde voordelen van de bankgarantie in geval van betalingsproblemen (en dus cumulatieve beslagen) en insolventie in dit geval relevant kunnen zijn. Voorts is geen behoorlijke onderbouwing gegeven voor de stelling dat in dit bijzondere geval het tijdselement van doorslaggevend belang is. Het is immers niet ongewoon dat diensten verleend zijn, en dus kosten gemaakt, voordat betaling wordt verkregen. 4.6.2. Tegen de achtergrond van het voorgaande heeft KEN niet aannemelijk gemaakt dat in dit geval een uitzondering gerechtvaardigd is op het uitgangspunt dat vervangende zekerheid door middel van een bankgarantie op NVB-model voldoende zekerheid vormt in de zin van artikel 705 lid 2 Rv (jo. artikel 6:51 BW). 4.7. Dit betekent dat het beslag dient te worden opgeheven zodra de originele bankgarantie, die ter zitting door mr. Becht is getoond, door (de advocaten van) Houcon aan (de advocaten van) KEN is aangeboden. Daartoe volstaat dat een van de advocaten van Houcon tijdens kantooruren op het kantooradres van de advocaten van KEN de bankgarantie overhandigt aan een daar aanwezige persoon die ook een exploot in ontvangst zou mogen nemen. Vanaf dat moment is het beslag ingevolge dit vonnis opgeheven. 4.8. Het door Houcon onder 2 gevorderde beslagverbod wordt afgewezen (wat er overigens zij van de formulering daarvan). Een dergelijk verbod grijpt in in de vrijheid van een partij om zich te bedienen van de middelen waarin de wet voorziet en terughoudendheid is daarbij op zijn plaats. Houcon heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat de processuele houding van KEN aanleiding geeft om aan te nemen dat zij er doelbewust op uit is om Houcon te schaden. Zo zou KEN tot vrijdagmiddag 21 oktober 2022 hebben gewacht met het leggen van conservatoir beslag teneinde Houcon onder druk te zetten. Uit de (door Houcon zelf overgelegde) beslagstukken blijkt echter dat het beslag op donderdag 20 oktober 2022 is gelegd; die vergissing is inmiddels erkend en rechtgezet. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat KEN Houcon wil schaden; zij wenst slechts haar vordering betaald te zien.

De voorzieningenrechter in conventie 5.1. heft op het op 20 oktober 2022 door KEN ten laste van Houcon onder Rabobank gelegde beslag, indien en zodra Houcon de originele bankgarantie van Rabobank met nr. [nummer] d.d. 26 oktober 2022 aan de advocaten van KEN heeft overhandigd, 5.2. veroordeelt KEN in de proceskosten, aan de zijde van Houcon tot op heden begroot op € 1.795,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.5. wijst de vorderingen af, 5.6. veroordeelt KEN in de proceskosten, aan de zijde van Houcon tot op heden begroot op € 508,00, 5.7. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. P. de Bruin, voorzieningenrechter, op 9 november 2022. [2971/106]

Bovendien voorziet de bankgarantie, zoals hiervoor beslist, in voldoende zekerheid voor deze vordering, zodat op dit moment niet valt in te zien, mede gelet op de tekst van die garantie, op welke grond een nieuw beslagrekest zou kunnen worden ingediend. Mocht KEN toch een nieuw beslagrekest indienen voor deze zelfde vordering dan dient zij daarbij dit vonnis over te leggen. 4.9. KEN wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Houcon heeft een vergoeding van haar daadwerkelijk gemaakte proceskosten gevorderd. Die vordering wordt evenwel afgewezen. Een dergelijke vordering is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen en daar is in dit geval geen sprake van. Dat het standpunt van KEN aangaande de genoegzaamheid van de bankgarantie niet voor de hand lag en wordt verworpen is daartoe, gelet op het uitgangspunt dat een ieder zijn standpunt aan de rechter moet kunnen voorleggen, onvoldoende. De kosten van Houcon worden dus conform het gebruikelijke forfaitaire tarief begroot op € 1.795,33 (€ 103,33 aan kosten dagvaarding, € 676,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat). in reconventie 4.10. KEN vordert betaling van, in hoofdsom, het nog openstaande bedrag van € 37.301,28. Met betrekking tot een geldvordering in kort geding is terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening is vereist – met andere woorden of er spoedeisend belang bestaat – en of er een restitutierisico is. 4.11. Niet in geschil is dat KEN een medewerker ( [persoon B] ) aan Houcon ter beschikking heeft gesteld, dat deze medewerker werkzaamheden voor Houcon heeft verricht, dat urenstaten zijn afgetekend, dat het gehanteerde uurtarief klopt evenals de berekening van de vordering. In beginsel dient Houcon de voor deze werkzaamheden verzonden facturen te betalen, zodat de vordering van KEN in zoverre voldoende aannemelijk is. 4.12. Er is evenwel gemotiveerd verweer gevoerd. Houcon stelt immers dat KEN een ongekwalificeerde medewerker bij haar heeft gedetacheerd die forse schade heeft veroorzaakt, zij het dat de omvang van die schade nog onduidelijk is. Het verweer dat Houcon ter zitting gevoerd heeft, was, gelet op het moment van het instellen van de eis in reconventie, tijdig. In de mailwisseling tussen partijen was het verweer reeds eerder gevoerd en KEN noemt het ook zelf in haar dagvaarding in de bodemzaak. Verdere onderbouwing was niet vereist, mede gelet op het omstandigheid dat KEN helemaal niet betwist dat fouten zijn gemaakt, maar aanvoert dat [persoon B] gekwalificeerd was en dat de afspraken tussen partijen inhielden dat het aan Houcon was om nader toezicht te houden en dat de algemene voorwaarden aan opschorting en/of een verrekenbare tegenvordering in de weg staan. Deze argumenten en bijvoorbeeld de ernst van de fouten en het verborgen blijven daarvan vergen nader onderzoek, waarvoor in dit kort geding geen ruimte is. 4.13. Wat daarvan verder zij, de vordering strandt reeds omdat een spoedeisend belang in dit geval ontbreekt. Dit geschil bestond reeds voordat KEN de vordering in conventie in dit kort geding instelde en KEN heeft toen haar vordering aan de bodemrechter voorgelegd. Kennelijk meende zij dat dat de geëigende weg was en niet valt in te zien waarom dan nu een onmiddellijke voorziening is vereist. Zij heeft ook niet nader toegelicht wat er veranderd is. Dat KEN niet bekend is met de financiële situatie van Houcon en daarom vreest achter het net te vissen, maakt haar vordering niet spoedeisend, want ter verzekering van het verhaal van haar vordering heeft KEN immers al beslag gelegd, in plaats waarvan Houcon inmiddels passende zekerheid heeft geboden. Ook het feit dat Houcon de betreffende medewerker al lang en breed heeft betaald, maakt niet dat een onmiddellijke voorziening moet worden getroffen; dat was immers al bekend toen KEN besloot een bodemprocedure aanhangig te maken. Nu de eerstdienende dag reeds is verstreken, is de periode totdat vonnis wordt gewezen overigens, naar verwachting, betrekkelijk beperkt. 4.14. Het vorenstaande leidt ertoe dat de geldvordering van KEN dient te worden afgewezen. De nevenvorderingen delen het lot van de hoofdvordering. 4.15. KEN wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten van Houcon worden begroot op € 508,00 (factor 0,5 × tarief € 1.016,00).