ECLI:NL:RBAMS:2023:4930

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/736284 / KG ZA 23-603 PV/MV Vonnis in kort geding van 3 augustus 2023 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BERBO CUSTOMS SERVICES B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BERBO GRENS SERVICE B.V., beide gevestigd te Duiven, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BCS GROUP B.V., gevestigd te Groessen, eiseressen bij dagvaarding van 12 juli 2023, advocaten mr. J.A. Biermasz en mr. M.H. Louws te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AERO EXPRESS B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaten mr. L.P. Wiggers en J.D. Stibbe te Amsterdam. Partijen zullen hierna Berbo c.s. (in enkelvoud) en Aero worden genoemd. Eiseressen zullen afzonderlijk ook Berbo Customs, Berbo Grens en BCS worden genoemd.

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 20 juli 2023 heeft Berbo c.s. de dagvaarding toegelicht. Aero heeft – mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord – verweer gevoerd.Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling waren – voor zover van belang – aanwezig: aan de zijde van Berbo c.s.: [naam 1] en [naam 2] , beiden (indirect) bestuurders, hun zoon [naam 3] en [naam 4] (werknemer) met mr. Biermasz en mr. Louws; aan de zijde van Aero: [naam 5] , bestuurder, en [naam 6] , legal counsel, met mr. Wiggers en mr. Stibbe. Na verder debat is vonnis bepaald op 3 augustus 2023.

2.1. Op 31 augustus 2022 heeft Aero, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, conservatoir beslag gelegd ten laste van Berbo Customs. De voorzieningenrechter heeft de vordering hierbij begroot op ruim € 1,5 miljoen. 2.2. Bij dagvaarding van 28 september 2022 heeft Aero de eis in de hoofdzaak ingesteld in een bodemprocedure bij de rechtbank Gelderland. 2.3. Op 4 oktober 2022 heeft Aero, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, conservatoir beslag gelegd ten laste van Berbo Customs, Berbo Grens en BCS. De voorzieningenrechter heeft de vordering hierbij begroot op ruim € 8,7 miljoen. 2.4. Berbo c.s. heeft in dit kort geding een lijst in het geding gebracht van de vermogensbestanddelen waarop de (derden)beslagen van Aero rusten. Op die lijst staan vijf registergoederen (drie in Arnhem en twee in Duiven), alsmede een aantal vorderingen op derden. Het beslag rust tevens op zogenoemde intercompany vorderingen. 2.5. Bij dagvaarding van 24 november 2022 heeft Berbo c.s. bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt tegen Aero waarin zij – kort gezegd – opheffing van de beslagen heeft gevorderd. Na het kort geding verschillende keren te hebben aangehouden heeft de voorzieningenrechter op 31 mei 2023 vonnis gewezen. Blijkens dat vonnis bestaat de beweerde vordering van Aero op Berbo c.s. uit drie onderdelen, ook wel aangeduid als vordering 1, vordering 2 en vordering 3. Vordering 1 ziet op een bedrag van ruim € 6 miljoen dat Aero naar eigen zeggen te veel aan btw heeft afgedragen als gevolg van door Berbo c.s. gemaakte fouten bij douaneaangiften. Vordering 2 ziet op een bedrag van € 272.783,01 dat Berbo c.s. als korting had aangeboden omdat zij Aero te veel fees in rekening had gebracht. Volgens Aero weigert Berbo c.s. de toegezegde korting in rekening te brengen. Vordering 3 is een vordering van € 1,3 miljoen. De Douane heeft dit bedrag aan Berbo c.s. terugbetaald, maar vordert dit nu alsnog van Aero. 2.6. In het vonnis van 31 mei 2023 is vordering 1 summierlijk ondeugdelijk geacht, vordering 2 is niet summierlijk ondeugdelijk geacht en ten aanzien van vordering 3 is overwogen dat – alle belangen afwegende – er onvoldoende redenen zijn om de beslagen voor die vordering te handhaven. De conclusie in het vonnis luidt dat de vordering waarvoor door Aero de beslagen zijn gelegd zal worden herbegroot op € 272.783,01. Te vermeerderen met de gebruikelijke opslag voor rente en kosten wordt die vordering herbegroot op € 354.610,00. Het vonnis van 31 mei 2023 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.7. Bij e-mail van 13 juni 2023 heeft de advocaat van Berbo c.s. onder meer het volgende bericht aan de advocaat van Aero: Aero dient de beslagen op te heffen als zekerheid wordt geboden voor het bedrag, waarvoor Aero de gelegde beslagen vooralsnog mocht handhaven. Het gaat dan uitsluitend om de vermeende vordering 2 ten bedrage van (herbegroot) EUR 354.610,-. Aero heeft erkend dat Berbo c.s. EUR 451.172,20 aan onbetwiste vorderingen op Aero heeft. Dat is (iets minder dan) een ton meer dan het bedrag waarvoor Aero nog maximaal het gelegde beslag mag handhaven. Hierbij bieden wij namens Berbo c.s. aan Aero aan dat EUR 345.610,- van het onbetwiste factuurbedrag van EUR 451.172,20 als (vervangende) zekerheid fungeert voor het bedrag van (…) EUR 353.610,- (herbegrote vordering 2). Kort en goed, Aero kan de vordering van Berbo c.s. op Aero en het bedrag dat zij uit hoofde daarvan onbetwist aan Berbo c.s. moet betalen en nu al onder zich heeft, als zekerheid onder zich houden tot dat in de bodemprocedure over de kortingsvordering 2 onherroepelijk is beslist. Wordt die vordering (deels) toegewezen, dan kan Aero de betaling zo nodig bewerkstelligen door in zoverre Berbo c.s.’ onbetwiste vorderingen op Aero te verrekenen. De betaling van de kortingsvordering van Aero (voor zover toegewezen) zal voorgaan op de betaling van de onbetwiste vorderingen van Berbo c.s. op Aero. Hiermee is genoegzaam vervangende zekerheid geboden. Wij verzoeken en, voor zover nodig, sommeren Aero dan ook er voor zorg te dragen dat binnen 24 uur na heden alle eerder gelegde beslagen zijn opgeheven (…). 2.8. Uit de nadien tussen de advocaten gevoerde e-mailcorrespondentie volgt dat partijen het niet eens zijn geworden over het onder 2.7 bedoelde aanbod van Berbo c.s. 2.9. Op 27 juni 2023 heeft Berbo c.s. op nader aan te voeren gronden hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 31 mei 2023.

3.1. Berbo c.s. vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: - primair Aero te gebieden de geboden vervangende zekerheid te accepteren en alle op 4 oktober 2022 gelegde conservatoire beslagen op te heffen, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag; - subsidiair de door Aero ten laste van Berbo c.s. op 4 oktober 2022 gelegde conservatoire beslagen op de registergoederen op te heffen, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per object per dag; - Aero te veroordelen in de volledige advocaatkosten, die volgens een in het geding gebrachte declaratie € 23.753,51 bedragen; - Aero te veroordelen in de overige proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 3.2. Berbo c.s. stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. Ingevolge artikel 705 lid 2 Rv dient een conservatoir beslag dat is gelegd voor een geldvordering te worden opgeheven indien voldoende zekerheid wordt gesteld. Daarvan is in dit geval sprake. Aero heeft erkend een bedrag van € 451.172,20 aan Berbo c.s. verschuldigd te zijn. Berbo c.s. heeft aangeboden dat Aero deze vordering tot een bedrag van € 354.610,00 onbetaald mag laten. Indien vordering 2 in de bodemprocedure zou worden toegewezen én Berbo c.s. dit bedrag onbetaald zou laten, mag Aero vordering 2 verrekenen met de vordering van Berbo c.s. op Aero. Aero zal op die manier moeiteloos betaling kunnen afdwingen. Zij heeft het aanbod van Berbo c.s. dan ook op onterechte gronden geweigerd. De impact van de beslagen is zeer groot. Nagenoeg alle vermogensbestanddelen van Berbo c.s. zijn hierdoor getroffen. De beslagen zijn gelegd voor een vordering van ruim € 8,7 miljoen en rusten op vermogensbestanddelen met een waarde van ruim€ 4,4 miljoen. Tot nu toe heeft Aero alle beslagen gehandhaafd terwijl de voorzieningenrechter in haar vonnis van 31 mei 2023 de vordering waarvoor het beslag mocht worden gelegd heeft beperkt tot een fractie van het aanvankelijke bedrag. De beslagen knellen en ook een belangenafweging dient te leiden tot opheffing. Berbo c.s. acht de weigering van Aero om akkoord te gaan met de vervangende zekerheid (waardoor zij genoodzaakt is opnieuw in kort geding opheffing van de beslagen te vorderen) dermate onredelijk dat zij aanspraak maakt op vergoeding van de daadwerkelijke advocaatkosten. 3.3. Aero heeft – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. Weliswaar heeft Aero eerder de vordering van € 451.172,20 onbetwist gelaten, maar dat was in het kader van schikkingsonderhandelingen. Nu Berbo c.s. de bewuste vordering van € 451.172,20 als vervangende zekerheid heeft aangeboden, heeft Aero thans geen andere mogelijkheid dan die vordering formeel te betwisten. Berbo c.s. heeft recentelijk erkend dat zij Aero consequent en stelselmatig te veel factureerde. Het gaat dan om een bedrag van in ieder geval € 456.601,42. Ook heeft Berbo c.s. nooit – ondanks herhaalde verzoeken – de onderliggende Excel-documenten (de zogenoemde AGS Statement Sheets) verschaft, waarmee Aero de hoogte van de facturen had kunnen controleren. Nu Aero de vordering betwist, kan die vordering niet dienen als vervangende zekerheid ter opheffing van het door Aero gelegde beslag. Dit betekent dat de vorderingen van Berbo c.s. moeten worden afgewezen. Aero maakt bezwaar tegen een veroordeling in de daadwerkelijke proceskosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Aero heeft als eerste het verweer gevoerd dat voor de tweede keer opheffing van dezelfde beslagen wordt gevorderd. Dit kort geding is niets meer dan een herhaling van zetten en Berbo c.s. creëert hiermee, naast het ingestelde hoger beroep tegen het kortgedingvonnis van 31 mei 2023, ten onrechte een derde feitelijke instantie. De impact van de beslagen is al getoetst door de voorzieningenrechter in het vonnis van 31 mei 2023 en is onvoldoende bevonden om de beslagen op te heffen. Dit is nu niet anders en dient daarom te leiden tot niet-ontvankelijkheid van Berbo c.s., aldus Aero. 4.2. Dit verweer slaagt niet. Bij gewijzigde feiten of omstandigheden staat het een partij in beginsel vrij een tweede kort geding te voeren, waarin hetzelfde wordt gevorderd (in dit geval opheffing van de beslagen). In het eerste kort geding is opheffing van de beslagen gevorderd op basis van de stelling dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd summierlijk ondeugdelijk is als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv, alsmede op basis van een belangenafweging. Nu is de situatie wezenlijk anders. In het vonnis van 31 mei 2023 is de vordering waarvoor beslag mag worden gelegd herbegroot op een fractie van de vordering waarvoor het beslagverlof is verleend. Nu die vordering is herbegroot, waardoor Berbo c.s. naar eigen zeggen thans wél vervangende zekerheid kan aanbieden, vordert zij op die grond opheffing van de beslagen. 4.3. Ingevolge artikel 705 lid 2 Rv dient een conservatoir beslag dat is gelegd voor een geldvordering te worden opgeheven indien voor die vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. De aangeboden zekerheid moet de vordering (met rente en kosten) behoorlijk dekken en de schuldeiser moet daarop zonder moeite verhaal kunnen nemen. De vervangende zekerheid hoeft niet in alle opzichten gelijkwaardig te zijn aan de zekerheid die een conservatoir beslag biedt. Het vooralsnog niet betalen van een niet-betwiste geldvordering kan onder omstandigheden als een adequate vervangende zekerheid worden aangemerkt. Indien de vordering waarvoor het beslag is gelegd wordt toegewezen kan die vordering worden verrekend met de niet-betwiste geldvordering. Dat een niet-betwiste geldvordering kan dienen als vervangende zekerheid, is op zich niet bestreden door Aero. 4.4. In geschil is echter of de vordering die Berbo c.s. als vervangende zekerheid heeft aangeboden als een niet-betwiste geldvordering kan worden aangemerkt. Die vordering is volgens Berbo c.s. als volgt samengesteld: factuur [nummer 1] (hierna factuur [nummer 1] ) ten bedrage van € 517.220,58 plus factuur [nummer 2] (hierna factuur [nummer 2] ) ten bedrage van € 168.005,78 minus creditfactuur [nummer 2] (hierna factuur [nummer 2] ) ten bedrage van € 234.054,16. In totaal komt de niet-betwiste geldvordering van Berbo c.s. op Aero daarmee op € 451.172,20, aldus Berbo c.s. 4.5. Allereerst wordt vastgesteld dat Aero factuur [nummer 2] niet betwist. In een e-mail van de advocaat van Aero van 5 januari 2023 staat over die factuur: “Aero disputes this invoice for the amount of EUR 31,994.22.” Blijkens de onder 4.4 opgenomen optelsom heeft Berbo c.s. met deze betwisting reeds rekening gehouden. Factuur [nummer 2] bedroeg aanvankelijk € 200.000,- en na de betwisting door Aero van het bedrag van € 31.994,22 gaat Berbo c.s. er dus terecht vanuit dat van factuur [nummer 2] een bedrag van € 168.005,78 niet wordt betwist. Ook creditfactuur [nummer 2] is niet betwist door Aero. 4.6. Wel betwist Aero thans factuur [nummer 1] . Indien die factuur buiten de onder 4.4 opgenomen optelsom wordt gelaten resteert een negatieve vordering van Berbo c.s. op Aero van - € 66.048,38 (€ 168.005,78 minus € 234.054,16), aldus Aero. 4.7. Blijkens de conclusie van antwoord van Aero hebben partijen in de bodemprocedure bij de rechtbank Gelderland over en weer aanzienlijke vorderingen ingesteld (Aero vordert € 7.924.736,17 van Berbo c.s. en Berbo c.s. vordert op haar beurt € 3.177.172,20 van Berbo c.s.). De voorzieningenrechter kan in dit kort geding niet vooruitlopen op de beoordeling door de bodemrechter. Voorshands heeft Berbo c.s. echter terecht aangevoerd dat Aero factuur [nummer 1] thans op onterechte gronden betwist. Die factuur (gedateerd 1 juni 2022) bestond uit twee delen, kort gezegd het “Deco-gedeelte” en het “AGS-gedeelte”. De factuur bedroeg aanvankelijk € 571.153,16 waarvan € 389.098,16 is toegeschreven aan het “Deco-gedeelte”. Uit een e-mail van 4 januari 2023 van de advocaat van Aero blijkt dat factuur [nummer 1] al op 7 juni 2022 is betwist voor een bedrag van € 53.932,59. Allereerst geldt dus dat die factuur toen kennelijk al door Aero aan een onderzoek is onderworpen. Als gevolg daarvan gaat Berbo c.s. er in dit kort geding vanuit dat van factuur [nummer 1] het bedrag van € 517.220,58 niet wordt betwist. De betwisting van het bedrag van € 53.932,59 sloeg – zo is op de mondelinge behandeling van dit kort geding gebleken – op het “Deco-gedeelte”. Dit betekent dat Aero hoe dan ook de verschuldigdheid erkent van € 335.165,57 (€ 389.098,16 minus € 53.932,59) van het “Deco-gedeelte”. Op vragen van de voorzieningenrechter is een en ander bevestigd door de advocaten van Aero. 4.8. Verder is van belang dat in de hiervoor genoemde e-mail van 4 januari 2023 van de advocaat van Aero staat: “This means that EUR 517,220.58 remains undisputed”. In een e-mail van de advocaat van Aero van 29 januari 2023 staat: “Aero pays the undisputed part of Berbo’s invoices (…). This amounts to EUR 517,220.58 (invoice [nummer 1] ) plus EUR 168,005.78 (invoice [nummer 2] ) minus EUR 234,054.16 for the credit note (invoice [nummer 3] ) = EUR 451,172.20.” 4.9. Ook uit die e-mails blijkt van een niet-betwisting van factuur [nummer 1] . Onjuist is het verweer van Aero dat zij hieraan niet langer is gebonden omdat zij die e-mails enkel zou hebben opgesteld in het kader van schikkingsonderhandelingen. Uit de tekst van de e-mailcorrespondentie tussen de advocaten blijkt niet anders dan dat die heeft plaatsgevonden in het kader van informatie-uitwisseling en om over en weer te begrijpen wie welk standpunt innam. Dat onlangs zou zijn erkend door Berbo c.s. dat zij stelselmatig te veel heeft gefactureerd, kan evenmin worden aangemerkt als een reële betwisting van de vordering. Het bedrag van € 456.601,42 dat Aero in dit kader heeft genoemd (zie onder 3.3) is reeds gedeeltelijk gecrediteerd door middel van creditfactuur [nummer 2] ten bedrage van € 234.054,16 (zie onder 4.4). Dat dit zo is, volgt uit randnummer 11 van de conclusie van antwoord van Aero. Tot slot geldt voor wat betreft factuur [nummer 1] dat Aero ten onrechte in haar conclusie van antwoord heeft opgenomen dat zij de AGS Statement Sheets niet had ontvangen, zodat zij het “AGS-gedeelte” van de factuur niet heeft kunnen verifiëren. Zij heeft hiermee de voorzieningenrechter op het verkeerde been gezet omdat Berbo c.s. op de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft aangetoond dat die sheets al medio 2022 zijn verzonden naar en gedownload door Aero. Dat thans nog is aangevoerd dat de avond voor de mondelinge behandeling van dit kort geding de sheets door een medewerker van Aero ( [naam 6] ) zijn gecontroleerd en dat die “dubbeltellingen” heeft aangetroffen, kan evenmin als een reële betwisting worden aangemerkt. Op de vraag van de voorzieningenrechter welk bedrag hiermee zou zijn gemoeid, kon geen antwoord worden gegeven, ook niet bij benadering. Mocht overigens al sprake zijn van dubbeltellingen, dan is de “enkeltelling” hoe dan ook juist. Al met al kan de vordering van € 451.172,20 als een niet betwiste geldvordering van Berbo c.s.

De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt Aero de geboden vervangende zekerheid (als omschreven de e-mail van 13 juni 2023, zie 2.7 van dit vonnis) te accepteren en heft op alle op 4 oktober 2022 gelegde conservatoire beslagen, 5.2. veroordeelt Aero in de proceskosten, aan de zijde van Berbo c.s. tot op heden begroot op € 2.401,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Aero in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vrugt, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2023. ECLI:NL:RBAMS:2023:3389 Vgl. artikel 6:51 lid 2 BW ECLI:NL:GHSHE:2020:1061 en ECLI:NL:RBROT:2022:9705 ECLI:NL:HR:2007:BA3516 ECLI:NL:HR:2012:BV7828 type: MV coll: