ECLI:NL:RBROT:2022:511

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/621548 / HA ZA 21-596

Vonnis van 19 januari 2022

in de zaak van

de naamloze vennootschap

WONINGBORG N.V.,

gevestigd te Gouda,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. M. Kooiman te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BBG VASTGOED B.V.,

gevestigd te Oldebroek,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. G.A. Krol te Ridderkerk.

Partijen zullen hierna Woningborg en BBG Vastgoed genoemd worden.

1.De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 10 mei 2021, met producties 1-14;

- het overzicht beslagstukken van 7 juli 2021 van Woningborg, met bijlage 1-5;

- de akte vermeerdering eis en overleggen aanvullende producties van 18 augustus 2021 van Woningborg, met producties 15-22;

- de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie tevens akte houdende producties, met producties 1-48;

- de brief van de rechtbank van 13 september 2021, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling;

- de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte vermeerdering en wijziging van eis, met producties 23-32;

- de brief van 16 november 2021 van Woningborg met productie 33;

- de akte verweer vermeerdering van eis in conventie tevens akte aanvulling gronden en vermindering en vermeerdering van eis in reconventie van 22 november 2021 van BBG Vastgoed, met producties 49-63.

1.2. Op 22 november 2021 heeft een mondelinge behandeling via Skype verbinding plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan mrs. Kooiman en Sintniklaas spreekaantekeningen en mr. Krol een notitie ten behoeve van de comparitie van partijen, akte aanvulling grondslag van eis in reconventie hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is geen proces-verbaal opgemaakt.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten in conventie en reconventie

2.1. Woningborg is een zelfstandig schadeverzekeringsbedrijf dat gespecialiseerd is in het waarborgen van woninggaranties. Woningborg verstrekt waarborgcertificaten met toepassing van onder andere de Woningborg Garantie- en waarborgregeling (hierna: GWR) aan verkrijgers van een nieuw te bouwen woning (hierna: de garantiegerechtigden) in het kader van woningbouwprojecten van bij haar ingeschreven bouwondernemingen.

2.2. Een waarborgcertificaat geeft aan de garantiegerechtigden jegens Woningborg recht op de waarborgen zoals omschreven in de GWR. Dit zijn onder andere de herstelwaarborg en de afbouwwaarborg, in het geval de ingeschreven bouwonderneming haar verplichtingen jegens de garantiegerechtigden niet wil of niet meer kan nakomen.

2.3. BBG Vastgoed houdt zich onder meer bezig met het beheren van en beleggen in vastgoed.

2.4. Woningborg heeft met Aannemingsbedrijf Macro B.V. (voorheen handelend onder de naam BBG B.V. en hierna: Macro) een overeenkomst gesloten zodat Macro bevoegd was om woningen te verkopen en te bouwen met toepassing van de GWR. Het met deze overeenkomst verband houdende inschrijfformulier is namens Macro op 20 juni 2017 ondertekend.

2.5. Macro was de hoofdaannemer van het project [naam project] in Wezep (hierna: het project). Aan de door Woningborg aan de garantiegerechtigden van dit project verstrekte waarborgcertificaten is een aanhangsel gehecht die – voor zover van belang – als volgt luidt:

“Het niet overeengekomen NOM Pakket wordt uitgesloten.

Derhalve valt dit onderdeel niet onder de reeds gesloten overeenkomst, hetgeen impliceert dat iedere (in)directe (gevolg)schade en / of het niet voldoen aan de garantienormen ter zake, zijn uitgesloten van de toepasselijke Woningborg garantie- en waarborgregeling.

Dit aanhangsel vormt een onverbrekelijk geheel met het in de aanhef genoemde certificaat. (…)”

2.6. Op de overeenkomst tussen Woningborg en Macro waren de Algemene Voorwaarden van Woningborg versie 2012 (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing. De bepalingen uit de Algemene Voorwaarden luiden – voor zover van belang – als volgt:

“(…)

17 Betaling en Kosten

(…)

17.3 Indien de Bouwonderneming [Macro; rechtbank] in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen tekortschiet, dan komen alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor haar rekening, waaronder in ieder geval zullen zijn begrepen de kosten van Incassobureaus, deurwaarders en advocaten.

17.4 De Bouwonderneming is verplicht alle door Woningborg gemaakte kosten te vergoeden die verband houden met een gerechtelijke procedure tussen Woningborg en de Bouwonderneming waarbij de Bouwonderneming volledig of in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. Onder deze kosten zullen in ieder geval zijn begrepen de kosten van externe deskundigen, deurwaarders en advocaten en dergelijke, ook voor zover deze het door de rechter terzake toegewezen bedrag overtreffen. Deze kosten zijn onmiddellijk na het betreffende vonnis of arrest opeisbaar, ook indien appel of cassatie is ingesteld.

17.5 De Bouwonderneming verleent hierbij een onherroepelijke machtiging aan Woningborg om namens de Bouwonderneming zorg te dragen voor betaling van kosten die aan de Bouwonderneming worden opgelegd en/of aan Woningborg in rekening worden gebracht in het kader van een al dan niet afgeronde arbitrale procedure met betrekking tot de Garantie- en waarborgregeling en/of een (koop)(-/) (aannemings)overeenkomst met een Verkrijger. De Bouwonderneming zal dergelijke door Woningborg betaalde kosten binnen dertig (30) kalenderdagen na factuurdatum aan Woningborg voldoen.

(…)

19 Aansprakelijkheid Bouwonderneming

19.1 Ingeval de Bouwonderneming de voor haar uit een overeenkomst met een Verkrijger of een tussen de Bouwonderneming en de Verkrijger gewezen gerechtelijk of arbitraal vonnis voortvloeiende verplichtingen niet of niet correct nakomt, is de Bouwonderneming verplicht alle als gevolg daarvan door Woningborg geleden schade en gemaakte, of door derden aan haar in rekening gebrachte, kosten aan Woningborg te vergoeden, waaronder begrepen maar niet beperkt tot personeelskosten, de kosten van herstel of voltooiing van een Woning en de kosten van een arbitrale of gerechtelijke procedure.

19.2 Met betrekking tot de vraag welke werkzaamheden in het kader van de uitvoering van de Garantie- en waarborgregeling nodig zijn voor herstel of voltooiing van een woning, is het oordeel van Woningborg doorslaggevend.

(…)”

2.7. BBG Vastgoed heeft op 15 december 2017 als zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van Macro jegens Woningborg ten gunste van Woningborg een concerngarantie (hierna: de Concerngarantie) ondertekend. De bepalingen uit de Concerngarantie luiden – voor zover van belang – als volgt:

“(…)

2. Garant [BBG Vastgoed; rechtbank] verklaart zich hierbij bij wijze van zelfstandige verbintenis onherroepelijk en onvoorwaardelijk jegens Woningborg garant te stellen en verbindt zich hoofdelijk jegens Woningborg voor al hetgeen Woningborg uit welken hoofde dan ook jegens de Bouwonderneming te vorderen heeft dan wel te vorderen zal hebben, daaronder mede begrepen - maar niet beperkt tot - al hetgeen Woningborg van de Bouwonderneming te vorderen heeft, dan wel zal hebben ter zake van door Verkrijgers en/of Zakelijke afnemers aan Woningborg gecedeerde vorderingen, alsmede als gevolg van het feit dat de Bouwonderneming in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen, zoals - maar niet beperkt tot - wettelijke rente en eventuele boetes en/of dwangsommen.

(…)

4. Garant doet hierbij afstand van alle eventueel voor haar uit de artikelen 7:851, 852, 853, 855 en 856 BW voortvloeiende rechten en verweermiddelen.

5. Garant zal op eerste verzoek van Woningborg aan deze betalen al hetgeen Woningborg verklaart van de Bouwonderneming en/of Gelieerde Onderneming(en) - en Garant uit hoofde van deze Concerngarantie - te vorderen te hebben.

(…)

9. Garant is aansprakelijk voor alle buitengerechtelijke en gerechtelijke, alsmede alle overige kosten die door Woningborg met betrekking tot de vorderingen jegens de Bouwondememing en/of Gelieerde Onderneming(en) - en Garant uit hoofde van deze Concerngarantie - zijn of worden gemaakt.

(…)”

2.8. Op 8 september 2020 is Macro in staat van faillissement verklaard.

2.9. Door de garantiegerechtigden is ter zake van zes appartementen in het project [naam project] te Wezep, welke appartementen werden gebouwd door Macro, een beroep gedaan jegens Woningborg op de afbouwwaarborg die is opgenomen in de GWR.

2.10. Per e-mail van 6 oktober 2020 heeft de heer [persoon A] (hierna: [persoon A] ) van BBG Vastgoed het volgende – voor zover van belang – aan mevrouw [persoon B] (hierna: [persoon B] ) en de heer [persoon C] (hierna: [persoon C] ) van Woningborg bericht:

“(…) Hierbij ontvangt u van ons zoals gisteren besproken de open begroting van het deel van het werk wat nog gerealiseerd moet worden van planregistratienummer [planregistratienummer] .

Graag horen wij op korte termijn als er in jullie bestand 1 of meerdere aannemers zijn welke dit werk zouden kunnen en willen afmaken.

Indien er een aannemer is welke dit werk binnen het openstaande saldo kan realiseren zou dit onze voorkeur hebben, om zo de kopers in de wijk niet onnodig te confronteren.

Indien dit niet mogelijk is zullen wij het werk zelf afmaken. (…)”

2.11. Per e-mail van 9 oktober 2020 heeft [persoon A] het volgende – voor zover van belang – aan [persoon C] bericht:

“(…) Ik was benieuwd als er inmiddels al meer kopers zijn uit het bovengenoemde project welke bij Woningborg / de notaris de bankgarantie hebben ingeroepen, of anderszins een klacht kenbaar hebben gemaakt welke wij als borg nog dienen op te pakken en zondig te herstellen of anderszins tot tevredenheid op te lossen.

Wilt u ons hierover berichten.

Voor de rest hebben wij een 9 tal klachtregistraties van u ontvangen welke wij zoals besproken in behandeling zullen nemen.

Ons voorstel is om het behandelen van deze klachten als volgt te behandelen.

 Wij wachten tot (laatste oplevering 22 juli + 3 maanden) 22 oktober, wij inventariseren op dat moment de binnengekomen klachten en maken een inspectieafspraak met de desbetreffende kopers.

 Wij bespreken al de genoemde punten met de koper en geven dan aan als deze punten wel of niet voor garantieherstel in aanmerking komen.

 Bij discussie zal Woningborg dit punt beoordelen en haar bevinding kenbaar maken aan koper en borg

 Wij bevestigen de koper het voorgenomen herstel en stemmen een datum af (Woningborg ontvangt hier een afschrift van).

 Wij voeren het herstel uit en bevestigen aan de koper dat het herstel heeft plaatsgevonden (Woningborg ontvangt hier een afschrift van).

 Woning borg zal na ontvangst van deze bevestiging de koper verzoeken de ingeroepen bankgarantie vrij te geven.

Graag horen wij even als u zich hierin kunt vinden.

PS

Zou het verstandig zijn de kopers welke een klacht hebben ingediend bij Woningborg, dat Woningborg deze kopers hierover informeer, (alleen als de 3 maanden termijn is verstreken)?

Ik hoor graag even van je als dit zo als aangegeven opgepakt kan gaan worden.”

2.12. In reactie op de e-mail van [persoon A] van 9 oktober 2020 heeft [persoon C] op 14 oktober 2020 het volgende – voor zover van belang – aan [persoon A] gemaild:

“(…) Onderstaand voorstel voor het in behandeling nemen van de klachten is wat mij betreft akkoord.”

2.13. In reactie op de e-mail van [persoon C] van 14 oktober 2020 heeft [persoon A] op 15 oktober 2020 het volgende – voor zover van belang – aan [persoon C] gemaild:

“(…) Akkoord.

Wij zullen tot die datum alle klachten verzamelen en dan een afspraak maken.”

2.14. Per e-mail van 14 december 2020 heeft [persoon C] het volgende – voor zover van belang – aan [persoon A] bericht:

“Hoewel er voor Woningborg geen verplichting geldt BBG Vastgoed (hierna BBG) in te schakelen bij de afwikkeling van de Bodw's, hebben wij BBG toch in de gelegenheid gesteld om de reeds ontvangen klachten / gebreken op te lossen en de benodigde herstelwerkzaamheden hiertoe te verrichten. Dit verloopt echter zeer stroef, zijn er nog geen herstelwerkzaamheden verricht en leidt de afwikkeling tot grote ergernis bij de bewoners. Zodanig zelfs dat Woningborg klachten ontvangt over de wijze van handelen van BBG, maar ook over de wijze waarop Woningborg hiermee de klachten laat afhandelen. Aangezien Woningborg als waarborgende onderneming een eigen verantwoordelijkheid heeft jegens de bewoners en ook de belangen van de bewoners als certificaathouders daarbij in acht heeft te nemen, is besloten om BBG per direct te laten stoppen met de afwikkeling van de klachten.”

2.15. Op 16 december 2020 heeft Woningborg Advies B.V. naar aanleiding van meldingen van geluidsoverlast in opdracht van Woningborg geluidsmetingen verricht. In het verslag van geluidmeting van 17 december 2020 staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“Rapportage van geluidmetingen

Algemeen

(…)

De bewoners melden grote overlast van het geluid veroorzaakt door de buitendelen van de warmtepompinstallatie. Deze componenten zijn opgesteld op de dakkapellen aan de achterzijde van de woningen. Waar geen dakkapel is, is gebruik gemaakt van een ondersteuningsconstructie die uiteindelijk op het hellend dak rust.

(…)

Conclusies

Geluidsniveaus van installaties

De gemeten karakteristieke A-gewogen installatiegeluidniveaus als gevolg van de buitenunit van de warmtepomp installaties voldoen niet aan de gestelde eisen. Dat geldt feitelijk voor alle gemeten warmtepomp opstellingen.”

2.16. Partijen hebben een kortgedingprocedure gevoerd, in welke procedure op 17 mei 2021 vonnis is gewezen. Bij voornoemd vonnis is BBG Vastgoed (onder meer) veroordeeld tot betaling van de extra afbouwkosten ter hoogte van € 70.074,00.

3.Het geschil

in conventie

3.1. Woningborg vordert, na vermeerdering en wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

“i. Een verklaring voor recht dat BBG Vastgoed gehouden is om al hetgeen dat Woningborg verklaart van BBG Vastgoed uit hoofde van de Concerngarantie door uitvoering te geven aan de Garantie- en Waarborgregeling te vorderen te hebben, dan wel te vorderen zal hebben, op het eerste verzoek van Woningborg aan Woningborg te voldoen;

ii. BBG Vastgoed te veroordelen om aan Woningborg te betalen een bedrag van € 332.680,75, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 juli 2021 over het bedrag van € 125.660,19 althans vanaf de dag van de akte vermeerdering eis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 6 november 2021 over het bedrag van € 185.752,94, althans vanaf de dag van de akte vermeerdering van eis, en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de akte vermeerdering van eis over het bedrag van € 21.267, 72 tot aan de dag der algehele voldoening;

iii. Primair BBG Vastgoed te veroordelen om aan Woningborg te betalen de buitengerechtelijke incassokosten zoals bedoeld in artikel 17.3 van Algemene Voorwaarden en de kosten van deze procedure als bedoeld in artikel 17.4 van de Algemene Voorwaarden, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien (14) dagen na het te dezen te wijzen vonnis, althans subsidiair BBG Vastgoed te veroordelen te betalen aan Woningborg de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.438,40 en de kosten van deze procedure zoals door de rechtbank vast te stellen, waaronder de beslagkosten, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien (14) dagen na dit vonnis;

iv. BBG Vastgoed te veroordelen in de nakosten van deze procedure te begroten op een bedrag € 163,00 en indien betekening van het vonnis plaatsvindt te vermeerderen met een bedrag van € 85,00, dan wel te begroten op respectievelijk € 255,00 en € 340,00 voor zover BBG Vastgoed tevens een reconventionele vordering mocht instellen, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien (14) dagen na dit vonnis.”

3.2. BBG Vastgoed voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vorderingen van Woningborg.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4. BBG Vastgoed vordert, na vermindering en vermeerdering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (nummering toegevoegd door de rechtbank):

“1. te verklaren voor recht dat de artikelen 17.3, 17.4, 17.5, 19.1 en 19.2 van de algemene voorwaarden en de artikelen 4 en 5 van de concerngarantie bij buitengerechtelijk schrijven van 16 augustus 2021 rechtsgeldig vernietigd zijn, dan wel dienen te worden gewijzigd en ingeperkt op grond van de artikelen 6:101, 6:248 en 6:258 BW;

2. te bepalen dat de schade ex. artikel 6:109 BW gematigd wordt tot nihil, dan wel een bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

3. te verklaren voor recht dat er tussen Woningborg en BBG Vastgoed op 1 september 2020 en 5 oktober 2020 een aanvullende overeenkomst is gesloten ter zake van de afbouw van de 6 appartementen, in die zin dat er een andere aannemer gezocht zou worden die het werk af zou maken voor het bedrag wat de kopers op dat moment nog moesten betalen, zijnde een bedrag van € 549.250,46 en zo dit niet zou lukken, BBG Vastgoed deze 6 appartementen zelf af zou bouwen;

4. te verklaren voor recht dat er op 14 oktober 2020 een (aanvullende) overeenkomst tussen Woningborg en BBG Vastgoed is overeengekomen, met betrekking tot het afhandelen van de herstelwerkzaamheden door BBG Vastgoed;

5. te verklaren voor recht dat de (aanvullende) overeenkomsten met betrekking tot de afbouw van de 6 appartementen van 1 september en 5 oktober 2020 en de herstelwerkzaamheden van 14 oktober 2020 op onrechtmatige wijze door Woningborg zijn ontbonden, dan wel de (aanvullende) overeenkomst met betrekking tot de 6 appartementen op 1 september en 5 oktober 2020 op onrechtmatige wijze door Woningborg is ontbonden, dan wel de overeenkomst met betrekking tot het afmaken van de herstelwerkzaamheden op 14 oktober 2020 op onrechtmatige wijze door Woningborg is ontbonden, ten gevolge waarvan Woningborg wanprestatie pleegde c.q. onrechtmatig handelde, met veroordeling van Woningborg tot betaling van de schade die daar voor BBG Vastgoed uit is voortgevloeid en nog voort zal vloeien, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;

6. alle door Woningborg gelegde beslagen op de ondernemingsrekening(en) van BBG Vastgoed 1 dag na betekening van het vonnis op te heffen op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag die zij daarmee in gebreke blijft;

7. de door Woningborg op de onroerende zaken met de kadastrale aanduidingen [kadasternummer 1] , [kadasternummer 2] , [kadasternummer 3] , [kadasternummer 4] , [kadasternummer 5] , [kadasternummer 6] , [kadasternummer 7] gelegde conservatoire beslagen 1 dag na betekening van het vonnis op te heffen op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag die zij daarmee in gebreke blijft;

8. Woningborg te veroordelen om al hetgeen BBG Vastgoed ter uitvoering van het bestreden kort geding vonnis heeft voldaan aan BBG Vastgoed terug te betalen, op grond van onverschuldigde betaling, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf datum van betaling tot aan de dag van terugbetaling binnen twee dagen na betekening van onderhavig vonnis;

9. Woningborg voorwaardelijk te veroordelen om al hetgeen BBG Vastgoed ter uitvoering van het geschil in conventie zou moeten voldoen aan BBG Vastgoed terug te betalen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, op grond van onverschuldigde betaling, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf datum van betaling tot aan de dag van terugbetaling binnen twee dagen na betekening van het vonnis in conventie;

10. voor het geval BBG Vastgoed uit hoofde van artikel 5 van de concerngarantie veroordeeld wordt tot betaling aan Woningborg vordert BBG Vastgoed haar toe te staan om haar reconventionele vorderingen te mogen verrekenen;

11. te bepalen dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, althans op grond van artikel 233 Rv te bepalen dat het vonnis slechts uitvoerbaar wordt verklaard onder de voorwaarde dat zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie van € 425.000,00 door Woningborg, die aan de volgende cumulatieve vereisten voldoet:

a. de bankgarantie wordt gesteld door een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bancaire instelling;

b. de bankgarantie moet worden gesteld zodra een eventueel veroordelend vonnis wordt geëxecuteerd;

c. de bankgarantie kan op eerste verzoek worden getrokken onder overlegging van een voor ten uitvoer vatbare gerechtelijke beslissing, waarin een eventueel veroordelend vonnis van de rechtbank wordt vernietigd;

d. het bedrag van de bankgarantie beloopt het bedrag van de veroordeling (inclusief rente en kosten), vermeerderd met de proceskosten, vermeerderd met 10% van de veroordeling;

12. subsidiair, een zekerheid te bepalen die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.”

3.5. Woningborg voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vorderingen van BBG Vastgoed, met veroordeling van BBG Vastgoed in de kosten van het geding als bedoeld in artikel 17.4 van de Algemene Voorwaarden, dan wel de kosten van deze procedure zoals door de rechtbank vast te stellen, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

Eisvermeerdering

4.1. Woningborg heeft haar eis tweemaal vermeerderd. Eenmaal bij de op 18 augustus 2021 genomen akte en eenmaal bij de op 22 november 2021 genomen conclusie van antwoord in reconventie tevens akte vermeerdering en wijziging van eis.

4.1.1. Nu BBG Vastgoed geen bezwaar heeft gemaakt tegen de door Woningborg vermeerderde eis bij akte van 18 augustus 2021 en de rechtbank geen aanleiding ziet om deze eisvermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten, is deze eisvermeerdering toelaatbaar. Bij de beoordeling van de eisvermeerdering van 22 november 2021 moet derhalve de nieuwe eis niet worden vergeleken met de oorspronkelijke eis, maar met de eis zoals geformuleerd op 18 augustus 2021.

4.2. Tegen de laatste eiswijziging heeft BBG Vastgoed bezwaar gemaakt omdat deze volgens haar in strijd is met de eisen van een goede procesorde. BBG Vastgoed onderbouwt haar standpunt als volgt. Woningborg heeft haar eisvermeerdering slechts veertien dagen vóór de mondelinge behandeling ingediend waarbij Woningborg tevens een tiental producties heeft gevoegd. BBG Vastgoed is niet in staat om haar verweer terdege voor te bereiden, bewijsstukken te vergaren en tijdig in te dienen en met haar advocaat te overleggen. Hierdoor wordt het fundamentele recht op hoor en wederhoor geschonden. BBG Vastgoed stelt dan ook recht te hebben op een nadere conclusiewisseling.

4.3. De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 130 lid 1 Rv volgt dat zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. De eisvermeerdering door Woningborg voldoet aan deze eisen.

4.3.1. Van strijd met de eisen van een goede procesorde is de rechtbank voorts niet gebleken. In haar akte van 22 november 2021 waarin BBG Vastgoed bezwaar maakt tegen de eisvermeerdering door Woningborg, gaat BBG Vastgoed uitvoerig in op de eisvermeerdering, vult zij de gronden van haar reconventionele vordering aan en wijzigt zij haar eis in reconventie. Hieruit leidt de rechtbank af dat BBG Vastgoed in staat is geweest zich te verweren tegen de eisvermeerdering.

4.3.2. Bovendien heeft BBG Vastgoed haar verzoek om nader schriftelijk te mogen reageren niet tijdens of na afloop van de mondelinge behandeling herhaald, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat BBG Vastgoed ook tijdens de mondelinge behandeling voldoende gelegenheid heeft gehad om te reageren op de eisvermeerdering. Partijen zullen dan ook niet in de gelegenheid worden gesteld nadere conclusies te nemen.

4.3.3. De conclusie is dat de eis, zoals geformuleerd op 22 november 2021, ter beoordeling voorligt.

Aard van de overeenkomst

4.4. Bij de beoordeling of de door Woningborg gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, zal de rechtbank, in de eerste plaats beoordelen of de Concerngarantie kwalificeert als borgtochtovereenkomst. Woningborg stelt zich op het standpunt dat de Concerngarantie kwalificeert als garantieovereenkomst; een niet in het Burgerlijk Wetboek geregelde overeenkomst die anders is dan de wel in het Burgerlijk Wetboek geregelde borgtochtovereenkomst. Volgens BBG Vastgoed betreft het een borgtochtovereenkomst.

4.5. In artikel 7:850 lid 1 BW is bepaald dat borgtocht de overeenkomst is waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.

4.6. Partijen zijn in artikel 2 van de Concerngarantie overeengekomen dat BBG Vastgoed zich bij wijze van zelfstandige verbintenis onherroepelijk en onvoorwaardelijk jegens Woningborg garant stelt en zich hoofdelijk verbindt voor al hetgeen Woningborg van Macro te vorderen heeft. Daarmee kwalificeert de Concerngarantie als een borgtochtovereenkomst in de zin van artikel 7:850 lid 1 BW. Het wettelijk stelsel gaat immers uit van de inhoud van een overeenkomst en niet, zoals Woningborg betoogt, van de door partijen gebruikte bewoordingen. Dat in de Concerngarantie in tal van bepalingen de bewoordingen ‘garant’ en ‘garantstelling’ wordt gebruikt, is dan ook niet bepalend voor het antwoord op de vraag hoe de overeenkomst moet worden gekwalificeerd. Overigens blijkt uit de overeenkomst dat partijen zelf ook wel begrepen dat zij een borgtochtovereenkomst sloten: zij hebben immers een deel van het wettelijk regime voor borgtocht buiten toepassing verklaard.

Vernietiging bepalingen Algemene Voorwaarden en Concerngarantie

4.7. De vorderingen van Woningborg zijn gegrond op de Concerngarantie en de Algemene Voorwaarden. In de eerste plaats zal derhalve beoordeeld worden of het beroep van BBG Vastgoed op (buitengerechtelijke) vernietiging van de artikelen 4, 5 en 9 van de Concerngarantie en de artikelen 17.3, 17.4, 17.5, 19.1 en 19.2 van de Algemene Voorwaarden doel treft.

4.8. BBG Vastgoed heeft ter zake de (buitengerechtelijke) vernietiging van de artikelen 4, 5 en 9 van de Concerngarantie het volgende aangevoerd.

4.8.1. De artikelen 4 en 5 zijn in strijd met de artikelen 6 EVRM en 47 EU Grondrechtenhandvest. Tevens is sprake van strijd met artikel 6:236 e.v. BW, welke bepalingen reflexwerking hebben. Daarnaast is artikel 4 in strijd met het recht en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Als verweermiddelen worden uitgesloten zou de borg tot meer gehouden kunnen worden dan de schuldenaar zelf, maar daarvoor geen regres hebben op de schuldenaar in verband met artikel 7:868 BW. Woningborg mocht er bovendien niet vanuit gaan dat BBG Vastgoed begreep dat zij met het verstrekken van de borgtocht geen belangrijke verweren meer zou kunnen voeren. Woningborg heeft dan ook op dit punt haar zorgplicht geschonden.

4.8.2. Daar komt bij dat BBG Vastgoed de Concerngarantie in het kader van de overeenkomsten met Woningborg moest ondertekenen. Woningborg heeft misbruik van omstandigheden gemaakt door de bepalingen in de Concerngarantie op te nemen. Woningborg heeft de gewraakte bepalingen namelijk in één geheel van overeenkomsten opgenomen en het geheel ter ondertekening aangeboden. Woningborg heeft het tot stand komen van die rechtshandeling bevorderd, ofschoon zij wist of had moeten begrijpen dat zij BBG Vastgoed daarvan zou behoren te weerhouden. BBG Vastgoed bevond zich op dat moment in een zakelijke dwangpositie. Zij zou haar aanvraag om inschrijving immers niet gerealiseerd zien zonder de ondertekening van de gewraakte bepalingen.

4.8.3. Meer subsidiair is BBG Vastgoed van oordeel dat de bepalingen gewijzigd dienen te worden in die zin dat de artikelen gematigd dan wel aanzienlijk moeten worden ingeperkt op grond van de artikelen 6:101, 6:248 en 6:258 BW.

4.9. De rechtbank oordeelt als volgt.

4.10. In artikel 6 EVRM is, kort gezegd, het recht op een eerlijk proces geregeld. Deze bepaling richt zich tot de lidstaten, welke de naleving van deze bepaling op zich nemen. BBG Vastgoed kan naleving van deze bepaling dan ook niet inroepen jegens Woningborg. Hetzelfde geldt voor artikel 47 EU Grondrechtenhandvest. Woningborg en BBG Vastgoed zijn geen organen die het recht van de Europese Unie toepassen.

4.11. De rechtbank laat in het midden of BBG Vastgoed moet worden gezien als een onderneming in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW, omdat zelfs als BBG Vastgoed een beroep op artikel 6:233 BW kan doen, dit niet leidt tot vernietiging van de betreffende voorwaarden. De rechtbank is namelijk van oordeel dat deze voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn.

4.11.1. Ten eerste is de rechtbank van oordeel dat BBG Vastgoed geen beroep toekomt op reflexwerking van artikel 6:236 BW. Het concern BBG, dat kennelijk in staat is vastgoedprojecten te realiseren, kan niet met een consument gelijk worden gesteld en dat geldt ook voor de afzonderlijke onderdelen van dat concern.

4.11.2. Ten tweede moeten de bepalingen worden bezien tegen de achtergrond van de garantieregeling. Uitgangspunt is dat de verzekerde werkmaatschappij het bouwwerk goed en geheel verricht. Naar de uiteindelijke kopers wordt dit geborgd door Woningborg, maar het is niet onredelijk dat Woningborg haar eigen schade probeert zo veel mogelijk te beperken door garanties te eisen van andere delen van het concern waarvan de werkmaatschappij deel uitmaakt. Het is niet onredelijk bezwarend dat daarbij in hoge mate discussies worden beperkt of uitgesloten.

4.12. BBG Vastgoed wordt evenmin gevolgd in haar stelling dat artikel 4 van de Concerngarantie in strijd met het recht en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Er is sprake van een zakelijke borgtocht tussen partijen, niet van een particuliere borgtocht. Dit brengt met zich dat contractueel kan worden afgeweken van de artikelen 7:851, 852, 853, 855 en 856 BW. De wetgever heeft uitdrukkelijk ervoor gekozen de particuliere borg beter te beschermen dan de zakelijke borg. De rechtbank ziet geen reden waarom het in deze zaak – tegen de gedachte van de wetgever in, en anders dan partijen zijn overeenkomen – anders zou moeten zijn.

4.13. Het verweer van BBG Vastgoed dat Woningborg er niet vanuit mocht gaan dat BBG Vastgoed begreep dat zij met het verstrekken van de borgtocht geen belangrijke verweren meer zou kunnen voeren en derhalve haar zorgplicht heeft geschonden, treft geen doel. De rechtbank stelt voorop dat van een professionele partij mag worden verwacht dat hij over de kennis beschikt overeenkomsten die hij sluit op waarde te schatten en bij gebreke daarvan tijdig de nodige bijstand in te schakelen. Bovendien heeft Woningborg gesteld dat het inschrijven bij haar een professioneel proces is waarbij de aannemer een diens garant goed worden geïnformeerd door Woningborg, wat door BBG Vastgoed niet is betwist. In het licht van deze voorlichting door Woningborg levert het enkele feit dat verweermiddelen worden uitgesloten waardoor de borg tot meer gehouden zou kunnen worden dan de schuldenaar zelf, maar daarvoor geen regres kan nemen op de schuldenaar, geen strijd met het recht op. Om dezelfde reden is artikel 4 niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

4.14. Het verweer van BBG Vastgoed dat Woningborg misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, wordt eveneens verworpen. Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (artikel 3:44 lid 4 BW). Het opnemen van de door BBG Vastgoed gewraakte bepalingen in één geheel van overeenkomsten en het ter ondertekening aanbieden van het geheel, levert geen bijzondere omstandigheid op in de zin van voornoemde bepaling. Het feit dat BBG Vastgoed haar aanvraag om inschrijving niet gerealiseerd zou zien zonder ondertekening van de gewraakte bepalingen, levert evenmin een bijzondere omstandigheid op. Het stond BBG Vastgoed immers vrij om af te zien van ondertekening van de gewraakte bepalingen en daarmee van haar inschrijving. Aanleiding voor wijziging van de door BBG Vastgoed gewraakte bepalingen ziet de rechtbank evenmin. Het beroep op eigen schuld is niet onderbouwd door BBG Vastgoed. Zoals hiervoor reeds overwogen zijn de bepalingen ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en is van onvoorziene omstandigheden niet gebleken.

4.15. Het vorenstaande leidt ertoe dat bij de verdere beoordeling de op 15 december 2017 tussen partijen overeengekomen Concerngarantie tot uitgangspunt wordt genomen. In artikel 4 zijn partijen overeengekomen dat BBG Vastgoed afstand doet van alle eventueel voor haar uit de artikelen 7:851, 852, 853, 855 en 856 BW voortvloeiende rechten en verweermiddelen. De artikelen 17.3, 17.4, 17.5, 19.1 en 19.2 van de Algemene Voorwaarden kunnen op grond van artikel 4 van de Concerngarantie dan ook niet worden vernietigd.

4.16. Dat de Concerngarantie en de Algemene Voorwaarden tot uitgangspunt hebben te dienen en partijen in artikel 4 van de Concerngarantie zijn overeengekomen dat BBG Vastgoed afstand doet van alle eventueel voor haar uit de artikelen 7:851, 852, 853, 855 en 856 BW voortvloeiende rechten en verweermiddelen, betekent echter niet dat, zoals Woningborg in feite stelt, BBG Vastgoed zich niet mag verweren tegen de vorderingen van Woningborg. Artikel 4 van de Concerngarantie heeft het karakter van een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 153 Rv. Het staat BBG Vastgoed dan ook vrij om tegenbewijs te leveren. Daarnaast geldt dat artikel 9 van de Concerngarantie niet afdoet aan de rechterlijke bevoegdheid buitengerechtelijke incassokosten te ambtshalve matigen op grond van artikel 242 Rv (zie hierna onder 4.33 en verder).

NOM-pakket

4.17. Een deel van het door Woningborg gevorderde bedrag ziet op kosten die gerelateerd zijn aan de per woning geïnstalleerde warmtepomp, die deel uitmaken van het NOM-pakket. Ter onderbouwing van dit gedeelte van haar vordering heeft Woningborg het volgende aangevoerd.

4.17.1. Met de warmtepompen was niets mis, maar veel garantiegerechtigden hebben geklaagd over de geluidsoverlast die werd veroorzaakt door de warmtepompen, als gevolg van het niet voldoen aan de gestelde eis van de uitgevoerde dakconstructie van de dakkapel. Vanwege deze geluidsoverlast voldeden de woningen niet aan twee van de garantienormen van de GWR, te weten de eisen van het Bouwbesluit en de eisen van goed en deugdelijk werk.

4.17.2. BBG Vastgoed heeft het verweer gevoerd dat Woningborg de aan het NOM-pakket gerelateerde kosten niet van BBG Vastgoed kan vorderen omdat deze kosten door middel van het aanhangsel dat aan het Woningborg-certificaat is gehecht, zijn uitgesloten van de verzekerde som. BBG Vastgoed verwijst in dit verband tevens naar het door haar als productie 58 in het geding gebrachte overzicht van de verzekerde som, welk overzicht door Woningborg is opgesteld. Rechts bovenaan het overzicht staat vermeld: “De kosten voor het NOM bouwen vallen buiten de garantie van Woningborg gelijk aan plannummer [plannummer] ”.

4.18. De rechtbank oordeelt dat uit het aan het Woningborg-certificaat gehechte aanhangsel volgt dat de werking van de warmtepompinstallatie is uitgesloten. Als er een defecte warmtepomp wordt geleverd, zal dat buiten de garantiestelling vallen omdat de werking van de installatie is uitgesloten. De correcte plaatsing van de warmtepompinstallaties is echter niet uitgesloten. Dit heeft immers niets met de werking van de installaties zelf te maken. De kosten die verband houden met het herstellen van de wijze van plaatsing van de installaties (de installatieconstructies) vallen derhalve onder het Woningborg-certificaat.

4.19. BBG Vastgoed heeft niet betwist dat garantiegerechtigden bij Woningborg melding hebben gemaakt van grote overlast die werd veroorzaakt door de warmtepompinstallatie. Evenmin is gebleken dat deze klachten onterecht waren. Integendeel, uit het door Woningborg als productie 27 in het geding gebrachte verslag van geluidmeting van 17 december 2020 blijkt dat de gemeten karakteristieke A-gewogen installatiegeluidniveaus als gevolg van de buitenunit van de warmtepomp installaties niet voldoen aan de gestelde eisen. Nu BBG Vastgoed ook de juistheid van het verslag van geluidmeting niet heeft betwist, staat vast dat de warmtepompinstallaties op onjuiste wijze zijn gemonteerd. Daarmee verband houdende kosten is BBG Vastgoed dan ook in beginsel aan Woningborg verschuldigd.

Afbouwovereenkomst?

4.20. Woningborg is op grond van het aan de garantiegerechtigden afgegeven waarborgcertificaat onder meer gehouden zorg te dragen voor herstel en afbouw wanneer de ingeschreven bouwonderneming zijn verplichtingen jegens de garantiegerechtigden niet wil of niet meer kan nakomen. In beginsel is BBG Vastgoed als borg op grond van de Concerngarantie gehouden de aan het herstel en de afbouw gerelateerde kosten aan Woningborg te voldoen. BBG Vastgoed heeft echter aangevoerd dat partijen, nadat zij de Concerngarantie waren overeengekomen, een afbouwovereenkomst zijn overeengekomen. Ter onderbouwing van het bestaan van deze overeenkomst heeft BBG Vastgoed het volgende aangevoerd.

4.20.1. Partijen hebben op 1 september 2020 afgesproken dat BBG Vastgoed zelf de zes appartementen af zou willen bouwen. BBG Vastgoed had er echter ook geen bezwaar tegen als een andere aannemer het project af zou maken tegen de prijs die de garantiegerechtigden nog moesten betalen, namelijk € 549.250,46. Woningborg heeft daarmee ingestemd onder de voorwaarde dat BBG Vastgoed als garant de herstelpunten BodW op zou pakken.

4.20.2. Op 5 oktober 2020 hebben partijen opnieuw overleg gehad. Tijdens dit overleg is opnieuw tussen partijen besproken dat BBG Vastgoed geen moeite zou hebben met afbouw van de zes appartementen door een andere aannemer, mits dat kon gebeuren tegen een prijs die niet hoger zou liggen dan wat de garantiegerechtigden op dat moment nog moesten betalen. In het andere geval zou BBG Vastgoed de appartementen zelf afbouwen. BBG Vastgoed heeft deze afspraak per e-mail van 6 oktober 2020 aan Woningborg bevestigd en de begroting meegestuurd die verband hield met de afbouwwerkzaamheden. Woningborg heeft niet tegen de inhoud van deze e-mail geprotesteerd en er is uitvoering gegeven aan de overeenkomst tot en met 11 december 2020, wat het bestaan van de overeenkomst bevestigt. Ook het feit dat BBG Vastgoed voortdurend door Woningborg is verzocht de begroting van de door Woningborg ingeschakelde aannemer Weever Bouw te controleren wijst erop dat tussen partijen een afbouwovereenkomst is gesloten.

4.21. Woningborg betwist dat partijen een afbouwovereenkomst hebben gesloten.

4.21.1. Tijdens het overleg tussen partijen op 1 september 2020 heeft Woningborg te kennen gegeven dat zij niet zonder meer akkoord ging met het voorstel van BBG Vastgoed om de appartementen zelf af te bouwen. Partijen hebben besproken dat slechts indien het financieel passend en realistisch zou zijn wat betreft de mogelijke risico’s en er geen problemen zijn in relatie met de garantiegerechtigden, afbouw door BBG Vastgoed een optie zou kunnen zijn. Tevens is besproken dat Woningborg bij een andere aannemer een begroting zou aanvragen.

4.21.2. Vervolgens heeft BBG Vastgoed op 5 oktober 2020 tijdens het overleg met Woningborg kenbaar gemaakt niet te willen afbouwen. Zij wenste dat een andere aannemer de afbouwwerkzaamheden zou uitvoeren. Daarop heeft Woningborg een begroting bij Weever Bouw opgevraagd. Hoewel Woningborg BBG Vastgoed daartoe tijdens het gesprek op 5 oktober 2020 in de gelegenheid heeft gesteld, heeft BBG Vastgoed geen eigen aannemer meer aangedragen. Vervolgens is BBG Vastgoed geheel onverplicht door Woningborg op de hoogte gehouden van de door Weever Bouw opgestelde begroting. Het was voor beide partijen duidelijk dat Woningborg de opdracht om de afbouwwerkzaamheden te verrichten aan Weever Bouw zou verstrekken en dat BBG Vastgoed slechts vanwege haar kennis omtrent het project betrokken werd bij de gesprekken over de door Weever Bouw opgestelde begroting.

4.22. De rechtbank oordeelt dat de stelplicht en de eventuele bewijslast van het bestaan van de afbouwovereenkomst op BBG Vastgoed rust.

4.22.1. BBG Vastgoed heeft geen schriftelijke overeenkomst in het geding gebracht. Met haar e-mail van 6 oktober 2020 aan Woningborg en het feit dat Woningborg niet tegen de inhoud van deze e-mail heeft geprotesteerd, heeft BBG Vastgoed onvoldoende onderbouwd dat tussen partijen een afbouwovereenkomst tot stand is gekomen. De stelling van BBG Vastgoed dat uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, is eveneens onvoldoende. Een overeenkomst komt op grond van artikel 6:217 lid 1 BW immers tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Weliswaar kan aanvaarding worden afgeleid uit feitelijke omstandigheden – zoals het uitvoeren van een overeenkomst –, maar dan moet sprake zijn van feitelijke omstandigheden die zich alleen zouden voordoen in geval van aanvaarding. In dit geval wordt – aan handelingen van Woningborg – feitelijk niet meer gesteld dan een intensieve vorm van overleg, welk overleg ook prima past bij de situatie waarin geen overeenkomst tot stand is gekomen en Woningborg simpelweg tracht de schade te beperken door scherp te zijn op de haar aangeboden offertes. Daarvoor is overleg met de oorspronkelijke bouwer een goed middel.

4.23. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Woningborg het afbouwen van de woningen zelf ter hand kon nemen. Daartoe heeft zij een afbouwovereenkomst met Weever Bouw gesloten.

4.24. BBG Vastgoed heeft omtrent de door Woningborg geaccepteerde begroting van Weever Bouw nog het volgende aangevoerd. Weever Bouw heeft de afbouw van de woningen aangenomen voor een vast bedrag van € 524.000,00 exclusief btw. Weever Bouw heeft dan ook geen recht op extra bedragen voor meerwerk, omdat de meeste posten die Woningborg als meerwerk opvoert, onderdeel zijn van de aanneemsom. Ondanks meermaals de begroting van Weever Bouw te hebben becommentarieerd, heeft Woningborg aan Weever Bouw opdracht gegeven om de woningen voor meer dan € 549.250,46 (het bedrag dat de garantiegerechtigden nog verschuldigd waren) af te bouwen. Door haar niet in staat te stellen om de woningen zelf af te bouwen, dan wel met BBG Vastgoed te (blijven) overleggen over de offertes en meerwerkprijzen van Weever Bouw met als doel om de schade te beperken, heeft Woningborg afbreuk gedaan aan de rechten van BBG Vastgoed en daarmee in strijd gehandeld met artikel 6:154 BW.

4.25. Woningborg heeft het volgende aangevoerd. Woningborg heeft de kritiekpunten van BBG Vastgoed op de begroting geheel onverplicht aan Weever Bouw voorgelegd. Dit heeft geleid tot een lagere begroting. Weever Bouw had echter geen enkele verplichting om de kritiekpunten één op één mee te nemen in de begroting. BBG Vastgoed had ook niet de verplichting om de begroting af te wijzen. Bovendien was er geen concreet en concurrerend alternatief voor de afbouw van de woningen en was de begroting van Weever Bouw niet te hoog. Van Weever Bouw, als afbouwende aannemer, de installateur en alle andere onderaannemers wordt gevraagd snel te handelen en te leveren. Daarnaast wordt van Weever Bouw gevraagd om in te staan voor de garanties van de failliete aannemer en de garantietermijnen uit de GWR. Ook dat aspect maakt onderdeel uit van de begroting. Er was geen enkele aannemer die het project, met alle daarbij komende verplichtingen op grond van de GWR, af wilde of kon bouwen voor een lagere prijs. Woningborg betwist tevens dat de kosten van een aantal meerwerkposten zijn verdisconteerd in de aanneemsom. De aanneemsom zoals genoemd in de begroting van Weever Bouw betreft de som voor het afbouwen van de zes woningen inclusief het op dat moment bekende meer- en minderwerk. Tot slot betwist Woningborg in strijd te hebben gehandeld met artikel 6:154 BW.

4.26. De rechtbank oordeelt dat, zoals Woningborg terecht heeft aangevoerd, de Concerngarantie Woningborg er niet toe verplicht BBG Vastgoed een oordeel te laten vellen over welke aannemer en onder welke voorwaarden Woningborg de opdracht om de woningen af te bouwen verstrekt. Op grond van de Concerngarantie en de Algemene Voorwaarden is BBG Vastgoed gehouden de met de afbouw verband houdende kosten aan Woningborg te voldoen. Wat BBG Vastgoed over de omvang van deze kosten heeft aangevoerd, kan haar niet baten. Woningborg heeft onbetwist gesteld dat snel handelen en leveren en instaan voor garanties van de failliete aannemer en de garantietermijnen uit de GWR onderdeel uitmaken van de begroting van Weever Bouw en dat de begroting om die reden in zijn totaliteit hoger uitvalt. Dat BBG Vastgoed voor sommige werkzaamheden lagere offertes van onderaannemers heeft kunnen krijgen valt niet aan te merken als een alternatief voorstel voor een andere aannemer. Het gaat immers om het uitvoeren van alle afbouwwerkzaamheden inclusief de daarbij behorende verplichtingen op grond van de GWR. BBG Vastgoed heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat Woningborg in strijd heeft gehandeld met artikel 6:154 BW. Dit wordt verweer wordt derhalve verworpen. Welk totaalbedrag ter zake afbouwkosten BBG Vastgoed aan Woningborg verschuldigd is, zal, gelet op wat hierna wordt overwogen, bij eindvonnis worden vastgesteld.

Herstelovereenkomst?

4.27. BBG Vastgoed heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat partijen een herstelovereenkomst hebben gesloten. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Tijdens het overleg tussen partijen op 5 oktober 2020 is besproken hoe de herstelklachten opgepakt zouden worden. BBG Vastgoed heeft vervolgens per e-mail van 9 oktober 2020 ter zake de uitvoering van de herstelwerkzaamheden een zeer gedetailleerd voorstel gedaan aan Woningborg, waarop Woningborg per e-mail van 14 oktober 2020 haar akkoord heeft gegeven.

4.28. Woningborg betwist dat tussen partijen een herstelovereenkomst tot stand is gekomen en voert daartoe het volgende aan. Woningborg is slechts akkoord gegaan met het inventariseren van de klachten door BBG Vastgoed. Dit blijkt uit de e-mailcorrespondentie tussen partijen op 14 en 15 oktober 2020. Uit het feit dat BBG Vastgoed tot in ieder geval 14 december 2020 geen herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, blijkt eveneens dat er geen herstelovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.

4.29. De rechtbank oordeelt als volgt.

4.29.1. In de e-mail van 9 oktober 2020 bericht BBG Vastgoed aan Woningborg dat zij ‘een 9 tal klachtregistraties in behandeling zal nemen’. Dit impliceert een aanbod van BBG Vastgoed om de klachten te inventariseren en af te handelen en dat had Woningborg ook redelijkerwijs als zodanig moeten begrijpen. Het stappenplan in die email, met onder andere de passage “Wij voeren het herstel uit” laat aan duidelijkheid niets te wensen over. In haar e-mail van 14 oktober 2020 heeft Woningborg aan BBG Vastgoed meegedeeld akkoord te gaan met het in behandeling nemen van de klachten. BBG Vastgoed heeft op basis van deze reactie redelijkerwijs mogen begrijpen dat Woningborg het aanbod van BBG Vastgoed om de klachten in behandeling te nemen aanvaardde. Ten aanzien van de herstelwerkzaamheden is derhalve een overeenkomst tot stand gekomen tussen partijen. Dat BBG Vastgoed op 15 oktober 2020 aan Woningborg bericht dat zij alle klachten zal verzamelen en dan een afspraak zal maken, doet daar niet aan af. Een overeenkomst komt immers tot stand op het moment van de aanvaarding en dat moment was al geweest. De email van 15 oktober 2020 valt dan ook aan te merken als een bericht omtrent de feitelijke uitvoering van de herstelovereenkomst.

4.30. Woningborg stelt zich voorts op het standpunt dat zij de herstelovereenkomst op grond van artikel 7:764 BW mocht opzeggen. Tijdens de mondelinge behandeling is door [persoon C] namens Woningborg hieromtrent het volgende toegelicht. [persoon C] is op 4 november 2020 met [persoon A] de bouw op geweest om de klachten te inventariseren. Vervolgens heeft [persoon A] bij nog een aantal woningen de klachten opgenomen zonder dat [persoon C] daarbij aanwezig was en daarvan verslag uitgebracht aan [persoon C] . [persoon C] heeft mondeling en per e-mail aan [persoon A] te kennen gegeven dat de klachten wat hem betreft niet op de juiste manier werden geïnventariseerd en dat de klachtenafhandeling beter moest. In de daarop volgende periode is Woningborg zeer vaak gebeld door garantiegerechtigden met de mededeling dat de manier waarop de klachten werden afgehandeld hen verontrustten en dat zij [persoon A] niet meer over de vloer wilden hebben. Naar aanleiding van deze klachten heeft [persoon C] BBG Vastgoed per e-mail van 14 december 2020 te kennen gegeven dat is besloten om BBG Vastgoed per direct te laten stoppen met de afwikkeling van de klachten.

4.31. BBG Vastgoed heeft het volgende aangevoerd.

4.31.1. Woningborg heeft de herstelovereenkomst zonder enige rechtsgrond, zonder ingebrekestelling en zonder aan BBG Vastgoed een herstelmogelijkheid aan te bieden, eenzijdig ontbonden, waardoor grote schade is ontstaan. BBG Vastgoed heeft in totaal 18 garantiegerechtigden bezocht en de herstelklachten onderzocht en beoordeeld. Vervolgens heeft BBG Vastgoed een bevestigingsmail gemaakt en deze voorgelegd aan Woningborg. Na accordering door Woningborg zijn de bevestigingsmails naar de garantiegerechtigden verstuurd met het verzoek om daar hun akkoord op te geven. Van het merendeel van de garantiegerechtigden heeft BBG Vastgoed een akkoord ontvangen.

4.31.2. Een aantal garantiegerechtigden was het niet eens met de beoordeling van de klachten en van een aantal heeft BBG Vastgoed in het geheel geen reactie ontvangen. Conform artikel 21.1 van de Algemene Voorwaarden, de e-mail van BBG Vastgoed van 9 oktober 2020 en de e-mail van Woningborg van 14 oktober 2020, had het op de weg van Woningborg gelegen om de geschilpunten te beoordelen en haar bevindingen kenbaar te maken aan zowel de garantiegerechtigden als BBG Vastgoed. De afspraak was dat BBG Vastgoed naar gelang het doorslaggevende oordeel van Woningborg het herstel al dan niet zou uitvoeren.

4.31.3. Woningborg heeft echter nagelaten de geschilpunten te beoordelen. In plaats daarvan ontving BBG Vastgoed totaal onverwacht de e-mail van 14 december 2020 van Woningborg terwijl zij de herstelwerkzaamheden reeds had opgepakt en de materialen had besteld, welke klaarlagen om geplaatst te worden. Daarvoor waren al diverse afspraken gemaakt met de garantiegerechtigden. Er is dan ook sprake van wanprestatie aan de zijde van Woningborg dan wel onrechtmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid door haar gehandeld. Daarnaast is sprake van roekeloos dan wel opzettelijk handelen van Woningborg in de zin van artikel 20 van de Algemene Voorwaarden.

4.32. De rechtbank is van oordeel dat, alvorens een oordeel te geven over de vraag of Woningborg de herstelovereenkomst terecht heeft opgezegd, eerst dient te worden vastgesteld of de herstelovereenkomst kwalificeert als een aannemingsovereenkomst in de zin van artikel 7:750 BW. Hierover hebben partijen zich nog onvoldoende uit kunnen laten, zodat zij hiertoe in de gelegenheid gesteld zullen worden.

4.32.1. Tevens dient met het oog op het bepalen van de voor het gehele werk geldende prijs als bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW duidelijk te zijn welke kosten onder de herstelovereenkomst vallen. Ook op dit punt is het debat tussen partijen nog onvoldoende gevoerd, zodat zij tevens in de gelegenheid gesteld zullen worden zich uit te laten over de onder de herstelovereenkomst vallende kosten.

4.32.2. BBG Vastgoed zal eerst in de gelegenheid worden gesteld om een akte te nemen waarin zij een nader standpunt inneemt over de kwalificatie van de herstelovereenkomst. BBG Vastgoed dient daarbij bijzondere aandacht te besteden aan de vraag of er een tegenprestatie in geld is overeengekomen en of dat gevolgen heeft voor de vraag of de herstelovereenkomst kwalificeert als een aannemingsovereenkomst.

4.32.3. Woningborg krijgt vervolgens gelegenheid om een antwoordakte te nemen. Tevens dient Woningborg een splitsing te maken tussen de kosten die onder de herstelovereenkomst vallen en de kosten die zijn gemaakt in het kader van de afbouwwerkzaamheden. Woningborg moet in haar akte een duidelijk onderscheid maken tussen (a) de kwalificatie van de herstelovereenkomst en daarmee de reactie op de akte van BBG Vastgoed en (b) de splitsing van de kosten tussen herstel en afbouwwerkzaamheden.

4.32.4. Ten slotte krijgt BBG Vastgoed de gelegenheid bij akte te reageren op de door Woningborg gemaakte splitsing. BBG Vastgoed mag alléén reageren op de stellingen van Woningborg met betrekking tot de splitsing. Indien BBG Vastgoed ook op andere punten uit de antwoordakte van Woningborg reageert, loopt zij het risico dat de akte in zijn geheel wordt geweigerd.

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

4.33. Woningborg vordert voorts veroordeling van BBG Vastgoed in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Aan vergoeding van de buitengerechtelijke kosten heeft Woningborg artikel 17.3 van de Algemene Voorwaarden in verbinding met artikel 9 van de Concerngarantie ten grondslag gelegd. Aan de gevorderde proceskosten heeft Woningborg artikel 17.4 van de Algemene Voorwaarden in verbinding met artikel 9 Concerngarantie ten grondslag gelegd en zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen een werkelijke proceskostenveroordeling is overeengekomen.

4.34. De rechtbank oordeelt als volgt.

4.35. Het door BBG Vastgoed gevoerde verweer dat zij de artikelen 17.3 en 17.4 van de Algemene Voorwaarden en artikel 9 van de Concerngarantie buitengerechtelijk heeft vernietigd, wordt, zoals hiervoor reeds is overwogen, verworpen. Woningborg heeft in haar petitum de buitengerechtelijke kosten waarvan zij primair betaling vordert niet gespecificeerd. Subsidiair vordert zij een bedrag van € 3.438,40 ter zake buitengerechtelijke kosten. Bij gebrek aan een concreet gevorderd bedrag, zal de rechtbank voor de hoogte van de buitengerechtelijke kosten, zoals Woningborg bij haar subsidiaire vordering heeft gedaan, aansluiten bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Bij eindvonnis zal aan de hand van de toe te wijzen hoofdsom de hoogte van de buitengerechtelijke kosten worden bepaald.

4.36. Ter zake de proceskosten is tijdens de mondelinge behandeling namens Woningborg toegelicht dat zij minimaal het bedrag vordert dat volgt uit het als productie 23 in het geding gebrachte overzicht van advocaatkosten, deurwaarderskosten en griffierecht. Deze productie is door Woningborg echter in het geding gebracht in het kader van haar conclusie van antwoord in reconventie en dient derhalve niet ter onderbouwing van haar eis in conventie. Wat daarvan ook zij, de rechtbank zal de proceskosten ambtshalve matigen tot het liquidatietarief. Van een intellectuele eigendomszaak is immers geen sprake. Van een proceskostenovereenkomst die is ontstaan na het geschil evenmin.

4.37. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

in reconventie

4.38. De gevorderde verklaring voor recht dat de artikelen 17.3, 17.4, 17.5, 19.1 en 19.2 van de Algemene Voorwaarden en de artikelen 4 en 5 van de Concerngarantie bij buitengerechtelijk schrijven van 16 augustus 2021 rechtsgeldig vernietigd zijn, dan wel dienen te worden gewijzigd en ingeperkt op grond van de artikelen 6:101, 6:248 en 6:258 BW (vordering 1) wordt afgewezen. De rechtbank verwijst daarbij naar wat in conventie is overwogen.

4.39. Voorts vordert BBG Vastgoed te bepalen dat de schade op grond van artikel 6:109 BW wordt gematigd omdat deze tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt (vordering 2). Uit lid 1 van voornoemde bepaling volgt dat indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding kan matigen. Nu BBG Vastgoed heeft nagelaten om toe te lichten op grond van welke kennelijk onaanvaardbare gevolgen de vordering van Woningborg in conventie gematigd zou moeten worden, zal de vordering van BBG Vastgoed als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Dat vordering 2 eigenlijk meer het karakter heeft van een verweer in conventie, zal de rechtbank dan ook laten voor wat het is.

4.40. De vordering om voor recht te verklaren dat er tussen Woningborg en BBG Vastgoed op 1 september 2020 en 5 oktober 2020 een aanvullende overeenkomst is gesloten ter zake van de afbouw van de zes appartementen (vordering 3) wordt, gelet op wat daarover in conventie is overwogen, afgewezen.

4.41. De gevorderde verklaring voor recht dat er op 14 oktober 2020 een (aanvullende) overeenkomst tussen Woningborg en BBG Vastgoed is overeengekomen, met betrekking tot het afhandelen van de herstelwerkzaamheden door BBG Vastgoed (vordering 4) ligt, eveneens gelet op wat daarover in conventie is overwogen, voor toewijzing gereed.

4.42. In conventie is geoordeeld dat tussen partijen geen afbouwovereenkomst tot stand is gekomen. De gevorderde verklaring voor recht dat de (aanvullende) overeenkomst met betrekking tot de afbouw van de zes appartementen van 1 september en 5 oktober 2020 op onrechtmatige wijze door Woningborg is ontbonden (een deel van vordering 5), wordt derhalve afgewezen. Het oordeel of de herstelovereenkomst op onrechtmatige wijze door Woningborg is ontbonden (het andere deel van vordering 5), wordt aangehouden nu partijen op dat punt in de gelegenheid worden gesteld zich nader uit te laten.

4.43. De vordering om alle door Woningborg gelegde beslagen op de ondernemingsrekening(en) van BBG Vastgoed op te heffen (vordering 6) wordt aangehouden omdat dit afhankelijk is van de uiteindelijke beslissing in conventie. Dit geldt ook voor de vordering om de door Woningborg op de onroerende zaken met de kadastrale aanduidingen [kadasternummer 1] , [kadasternummer 2] , [kadasternummer 3] , [kadasternummer 4] , [kadasternummer 5] , [kadasternummer 6] , [kadasternummer 7] gelegde conservatoire beslagen op te heffen (vordering 7).

4.44. BBG Vastgoed vordert voorts veroordeling van Woningborg tot terugbetaling van al hetgeen BBG Vastgoed ter uitvoering van het bestreden kort geding vonnis heeft voldaan (vordering 8). Deze vordering wordt afgewezen. De betalingen van BBG Vastgoed houden immers – onbetwist – verband met de afbouwkosten waarvan in conventie is geoordeeld dat BBG Vastgoed gehouden is deze aan Woningborg te voldoen. De bedragen die BBG Vastgoed in het kader van het kort geding vonnis heeft voldaan, heeft zij derhalve terecht betaald.

4.45. De vordering om Woningborg voorwaardelijk te veroordelen om al hetgeen BBG Vastgoed ter uitvoering van het geschil in conventie zou moeten voldoen aan BBG Vastgoed terug te betalen (vordering 9) wordt afgewezen omdat deze in zichzelf tegenstrijdig is. Immers, als de rechtbank veroordeelt tot betaling, is er dus een rechtsgrond en kan geen sprake zijn van een onverschuldigdheid van de betaling. Overigens ontgaat de rechtbank wat dan de voorwaarde is die BBG Vastgoed in gedachten heeft, die is in elk geval in de vordering niet gespecificeerd. De vordering BBG Vastgoed toe te staan om haar reconventionele vorderingen te mogen verrekenen voor het geval BBG Vastgoed uit hoofde van artikel 5 van de Concerngarantie veroordeeld wordt tot betaling aan Woningborg betreft in feite een verweer in conventie, maar los daarvan: de enige geldvorderingen die er zijn in reconventie (vorderingen 8 en 9) worden afgewezen. Daarom is ook vordering 10 niet toewijsbaar.

4.46. De vorderingen om te bepalen dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt

verklaard, dan wel dat Woningborg een bankgarantie dient af te geven, subsidiair dat Woningborg een andere zekerheid moet stellen (vorderingen 11 en 12), worden eveneens afgewezen. Nog daargelaten dat ook dit niet zo zeer vorderingen in reconventie zijn, maar verzoeken in conventie, geldt als uitgangspunt dat een schuldeiser niet hoeft te wachten op een hogerberoepsuitspraak als hij recht heeft op betaling. Bijzondere omstandigheden kunnen dat anders maken, maar BBG Vastgoed heeft niet gesteld en het is ook anderszins niet gebleken dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van Woningborg. Dat er een onomkeerbare situatie zou ontstaan, zoals BBG Vastgoed aanvoert, ziet de rechtbank dan ook niet in.

4.47. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 februari 2022 voor het nemen van een akte door BBG Vastgoed als bedoeld in rechtsoverweging 4.32.2, waarna Woningborg op de rol van vier weken later een antwoordakte kan nemen als bedoeld in rechtsoverweging 4.32.3, waarna BBG Vastgoed op de rol van vier weken later een akte kan nemen als bedoeld in rechtsoverweging 4.32.4;

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J. van den Bos. Het is ondertekend door de rolrechter en door deze in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2022.

3078/1407