ECLI:NL:RBROT:2022:10686

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/631950 / HA ZA 22-57 Vonnis van 7 december 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOSTON SCIENTIFIC INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Kerkrade, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaten mr. drs. E.J.H. Gielen en mr. J.E. Kok te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COMEDICAL B.V., gevestigd te Oud-Beijerland, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. R.J. Michielsen te Hoogvliet Rotterdam. Partijen zullen hierna BSI en CoMedical genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding, met producties 1 tot en met 29; de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 10; de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte van eiswijziging en overlegging producties 30 tot en met 35; de spreekaantekeningen van mrs. Gielen en Kok; de pleitaantekeningen van mr. Michielsen; de ter zitting overgelegde productie van de zijde van CoMedical; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 17 oktober 2022. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. BSI is gespecialiseerd in het ontwikkelen en verkopen van hoogwaardige medische hulpmiddelen. 2.2. CoMedical is een bedrijf dat zich richt op de ontwikkeling en distributie van radiofrequente apparatuur en katheters en naalden voor een minimaal invasieve behandeling van chronische pijn. 2.3. BSI en CoMedical zijn een distributieovereenkomst aangegaan met een looptijd van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2019, volgens welke CoMedical als distributeur voor BSI zou optreden. 2.4. Voor zover van belang is het volgende in de distributieovereenkomst opgenomen: “Payment Terms - Payment for Products is due within 6o days after date of invoice on open account as long as DISTRIBUTOR's credit remains good, payments to BSI are made on time, and the total amount owed by DISTRIBUTOR to BSI is within the credit limits determined by BSI from time to time. (…) 2.4 Pavments. (…) All payments to BSI pursuant to this Agreement shall be made in United States dollars or other currency mutually agreed upon by the parties, without set-off or counterclaim and without deduction for any other charges. (...) 6.1 Term. This Agreement shall commence on the Effective Date, and, unless otherwise terminated earlier as provided below, shall remain in effect until the Expiration Date listed on the Signature Page, at which time it shall expire automatically. Notwithstanding the number of renewals, this Agreement shall always be construed as a fixed--term contract. If, upon the expiration of this Agreement, the parties are in the process of finalizing a new distributorship agreement for an additional period and BSI agrees to continue the sale of Products to DISTRIBUTOR for an interim period, then any such sales shall otherwise be deemed to be covered by the terms of this Agreement pending the execution of the new agreement for the additional term. (...) 6.3 Effect of Termination or Expiration. Upon termination or expiration of this Agreement, all indebtedness of DISTRIBUTOR to BSI will become due and payable at the time of termination or expiration. (...) 7.6 Arbitration. Any and every dispute, controversy or claim between the parties and/or their valid and lawful assignees and successors, including, but not limited to (i) any and every dispute, controversy or claim arising out of or relating to this Agreement and/or its amendments, and (ii) any, and every dispute, controversy or claim not arising out of or not relating to this Agreement and/or amendments, shall be finally settled by arbitration in Boston, Massachusetts, U.S.A. in accordance with the International Arbitration Rules of the International Centre for Dispute Resolution ("ICDR'). (...) Notwithstanding the above, BSI shall, at its sole discretion, have the right to initiate in any court sitting in Boston, Massachusetts, U.S.A. or in the Territory a non-jury collection lawsuit against DISTRIBUTOR in an effort to collect from DISTRIBUTOR any and all moneys charged by BSI to DISTRIBUTOR for the Products sold by BSI to DISTRIBUTOR. All other issues, without exception, must be arbitrated. (...)” 2.5. Eind 2019 en begin 2020 zijn partijen in onderhandeling geweest om een nieuwe distributieovereenkomst te sluiten. Op 14 januari 2020 is hiertoe een conceptdistributieovereenkomst tussen partijen uitgewisseld. Deze is door CoMedical niet geaccepteerd. Bij brief van 6 april 2020 heeft BSI aan CoMedical verzocht om uiterlijk 10 april 2020 de distributieovereenkomst te accepteren of deze van commentaar te voorzien. In deze brief heeft BSI eveneens gemeld dat indien CoMedical niet binnen de gestelde termijn zou reageren, de handelsrelatie tussen partijen op 31 december 2019 zou zijn geëindigd. In de tussenliggende periode is door partijen nog wel uitvoering aan de distributieovereenkomst gegeven conform artikel 6.1 van de overeenkomst. 2.6. Omdat CoMedical niet op de brief van 6 april 2020 van BSI heeft gereageerd heeft BSI bij brief van 13 mei 2020, voor zover hier van belang, het volgende aan CoMedical bericht: "Dear Mr. [persoon A] . We wish to formally notify you that that the international Distributorship Agreement entered into between CoMedical BV and Boston Scientific International B. V. ("BSIBV") dated January 1, 2018 (the "Agreement') expired on December 31, 2019. We have made several attempts to renew the distribution agreement for calendar year 2020 with the draft provided to you on January 14, 2020, but as per our letter dated April 6, 2020, the offer to enter into a successor agreement finally expired on April 10, 2020. As a consequence of the expiry of the Agreement, pursuant to its section 6.3, all your indebtedness to BSIBV has become due and payable. Currently, this amounts to a total of USD 817,506.95 and EUR 174,105.09. We expect a payment plan and a substantial payment within the next 10 days. (…) As per section 6.3 of the Agreement, please return to us all technical and commercial materials, price lists, and other materials that are property of BSIBV. (...)”. 2.7. Op 4 juni 2020 heeft er een (digitaal) overleg plaatsgevonden tussen partijen. De heer [persoon A] (hierna: [persoon A] ), [naam functie] van CoMedical heeft tijdens het overleg aangegeven dat een gedeelte van de facturen afgeboekt moest worden wegens geretourneerde defecte producten. 2.8. Bij brief van 3 juli 2020 schrijft [persoon A] namens CoMedical onder meer het volgende aan BSI: “Kortom tegenover de vordering van Boston van US $1.019468,85 (U5 $ 817.506,95 incl. BTW + € 174.105,09 incl. BTW) op CoMedical B V. staat een verrekenbare/compensabele vordering van CoMedical B.V.

In conventie 3.1. BSI vordert – samengevat – in conventie, na eiswijzigingen, dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair:  CoMedical wordt veroordeeld om aan BSI te betalen een bedrag van USD 804.756,17 en een bedrag van € 169.967,84, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; Subsidiair:  CoMedical wordt veroordeeld om aan BSI te betalen een bedrag van USD 525.659,79 en een bedrag van € 169.967,84, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; Zowel primair als subsidiair:  CoMedical wordt veroordeeld tot betaling aan BSI van een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten;  CoMedical wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, met nakosten, beslagkosten en rente. 3.2. BSI legt het volgende – kort weergeven – aan haar vorderingen ten grondslag. De betreffende producten zijn aan CoMedical geleverd en gefactureerd, maar niet door CoMedical betaald. Het feit dat de facturen opeisbaar zijn is meerdere keren door CoMedical erkend. Er wordt door CoMedical weliswaar een beroep op verrekening en opschorting gedaan, maar de vordering op zich wordt niet betwist. CoMedical is in verzuim met betrekking tot nakoming van haar betalingsverplichting. BSI vordert nakoming van CoMedical van haar betalingsverplichting en derhalve een betaling van het openstaande bedrag. 3.3. CoMedical voert verweer dat strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van BSI in de proceskosten. In reconventie 3.4. CoMedical vordert in reconventie dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 1. BSI wordt veroordeeld om aan CoMedical BV te betalen: A) retour gezonden defecte producten USD 246.221,00 B) compensatie 2de set USD 246.221,00 C) terugkoop voorraad USD 312.982,40 D) grondplaten USD 33.727,27 E) bijkomende kosten USD 70.247,93 F) vergoeding geleverde materiaal workshops USD 7.000,00 G) vergoeding geleverde materiaal België USD 10.400,00 H) vergoeding recall Nitinol elektrodes USD 9.000,00 Totaal: USD 935.799,60 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; 2. BSI wordt veroordeeld om de release codes van de 210 generatoren aan CoMedical binnen één week na vonnisdatum en na betekening vrij te geven alsmede om bestellingen van onderdelen van deze generatoren op factuurbasis aan CoMedical uit te leveren, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat BSI hiermee in gebreke blijft; 3. BSI wordt veroordeeld tot betaling van de overeengekomen CE-fee van 2% over de omzet over de periode 24 februari 2017 tot en met 31 december 2018, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet; 4. BSI wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. 3.5. CoMedical legt het volgende – kort weergegeven – aan haar vordering ten grondslag. CoMedical heeft defecte producten aan BSI geretourneerd, maar BSI heeft de koopprijs niet terugbetaald. Als gevolg van het feit dat naalden die CoMedical aan haar afnemers heeft geleverd defect waren, heeft CoMedical naast de vervanging van de defecte naalden ook extra naalden en grondplaten aan de afnemers moeten leveren. BSI is verplicht de voorraad BSI-producten die CoMedical nog heeft, terug te kopen. CoMedical heeft in verband met het tekortschieten van BSI daarnaast nog andere kosten gemaakt, die BSI dient te vergoeden. CoMedical heeft 210 generatoren bij ziekenhuizen in exploitatie; BSI weigert om de release codes en onderdelen die nodig zijn voor reparatie van de generatoren aan CoMedical uit te leveren, terwijl zij daartoe wel verplicht is. CoMedical heeft recht op een vergoeding van 2% over de omzet die zij heeft gegenereerd over de periode van 24 februari 2017 tot en met 31 december 2018. 3.6. BSI voert verweer dat ertoe strekt dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart ten aanzien van de vorderingen in reconventie, dan wel die vorderingen afwijst.

In conventie Eiswijzigingen 4.1. BSI heeft haar eis gewijzigd bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte van eiswijziging. CoMedical heeft tegen die eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Verder heeft BSI haar eis tijdens de mondelinge behandeling verminderd. De rechtbank zal bij de beoordeling uitgaan van de aldus gewijzigde en verminderde eis. Bevoegdheid 4.2. Op grond van artikel 1074 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verklaart de rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten en waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden zich onbevoegd, indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst ongeldig is onder het op die overeenkomst toepasselijke recht. 4.3. Ten aanzien van de vorderingen zoals die luiden na eiswijziging en -vermindering heeft CoMedical zich niet beroepen op het arbitragebeding in artikel 7.6 van de distributieovereenkomst. Dit betekent dat de rechtbank bevoegd is van de vorderingen in conventie kennis te nemen, ongeacht de vraag of het arbitragebeding aan bevoegdheid van de rechtbank in de weg zou hebben gestaan als CoMedical zich daar wel op zou hebben beroepen. Toepasselijk recht 4.4. Tijdens de mondelinge behandeling zijn partijen overeengekomen dat op de vorderingen over en weer, zowel in conventie als in reconventie, Nederlands recht van toepassing is. De hoofdsom 4.5. CoMedical heeft erkend dat zij de primair door BSI gevorderde bedragen is verschuldigd. 4.6. CoMedical stelt dat zij een tegenvordering heeft op BSI en zij beroept zich in verband daarmee op een opschortingsbevoegdheid en op verrekening. BSI heeft zich in dat verband beroepen op artikel 2.4 van de distributieovereenkomst. 4.7. Tussen partijen staat vast dat in artikel 2.4 van de distributieovereenkomst is bepaald dat een beroep op opschorting en verrekening is uitgesloten. CoMedical heeft geen feiten gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat dat beding in dit geval buiten toepassing zou moeten blijven. Dat betekent dat CoMedical zich niet op opschorting of verrekening kan beroepen. De gevorderde hoofdsommen van USD 804.756,17 en EUR 169.967,84 zullen daarom worden toegewezen. Buitengerechtelijke incassokosten 4.8. BSI maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. BSI heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Anders dan CoMedical kennelijk meent, is niet van belang welke incassowerkzaamheden BSI heeft verricht en is het dus ook niet nodig dat BSI een specificatie van de aard en omvang van gemaakte kosten overlegt. Ook het feit dat CoMedical de vordering van BSI in deze procedure niet heeft betwist staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen. Rente en beslag- en proceskosten 4.9. BSI vordert de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW) over de hoofdsom, te rekenen vanaf het moment van opeisbaarheid van de facturen. CoMedical betwist dat rente verschuldigd vanaf die data en voert aan dat rente pas verschuldigd is vanaf de datum van de brief waarin BSI voor het eerst aanspraak maakte op “default interest”, 2 juli 2020. 4.10. In artikel 6:119a BW is bepaald dat in geval van een handelsovereenkomst de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling. Uit de distributieovereenkomst (r.o. 2.4 hiervoor) volgt dat als uiterste dag van betaling was overeengekomen de zestigste dag na factuurdatum. De rechtbank zal in het dictum dan ook bepalen dat de toegewezen hoofdsommen zullen worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente steeds over de afzonderlijke factuurbedragen waaruit de hoofdsommen zijn opgebouwd met ingang van de 61e dag na de betreffende factuurdatum tot aan de dag van volledige betaling. 4.11. BSI vordert CoMedical te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 209,33 voor verschotten en € 3.214,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.214,00), in totaal € 3.423,33. 4.12. CoMedical zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BSI worden begroot op: - dagvaarding € 103,33 - griffierecht € 5.737,00 - salaris advocaat € 6.428,00 (2,0 punten × tarief € 3.214,00), Totaal € 12.268,33 Hier kan nog een bedrag bijkomen in verband met nakosten. In dit vonnis hoeft hierover geen aparte beslissing te worden genomen (ECLI:NL:HR:2022:853). 4.13. Het vonnis zal voor wat betreft de vorderingen in conventie, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. In reconventie Bevoegdheid 4.14. Ten aanzien van de vorderingen in reconventie heeft BSI zich, met een beroep op het arbitragebeding in artikel 7.6 van de distributieovereenkomst, op het standpunt gesteld dat de rechtbank onbevoegd is van die vorderingen kennis te nemen. CoMedical heeft niet betwist dat partijen het arbitragebeding zijn overeengekomen, maar zij stelt dat dat beding buiten toepassing moet blijven op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. Daartoe voert zij onder meer aan dat er grote verwevenheid bestaat tussen de vordering van BSI en de tegenvordering van CoMedical en dat CoMedical in haar processuele positie wordt benadeeld als de vorderingen van CoMedical niet aan het oordeel van de Nederlandse rechter kunnen worden onderworpen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij, bij monde van [persoon A] , aangegeven zich niet goed bewust te zijn geweest van de mogelijke consequenties van het beding op het moment dat zij de distributieovereenkomst aanging. 4.15. Voor een geslaagd beroep op 6:248 lid 2 BW dient toepassing van het tussen partijen overeengekomen contractuele beding – gelet op de omstandigheden van het geval – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te zijn. Of de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op het beding in de weg staan hangt af van tal van omstandigheden, zoals onder meer de aard en inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest. Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet onder meer rekening worden gehouden met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken (artikel 3:12 BW). 4.16. Een arbitragebeding wordt naar Nederlands recht in beginsel niet als onredelijk aangemerkt. Slechts bij hoge uitzondering zal de rechter een beroep op een arbitragebeding buiten beschouwing laten op de grond dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vgl. HR 21-03-1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7212).

De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt CoMedical om aan BSI te betalen bedragen van USD 804.756,17 (achthonderdvierduizend zevenhonderdzesenvijftig Amerikaanse dollar en 17 dollarcent) en € 176.742,84 (honderdzesenzeventigduizend zevenhonderdtweeënveertig euro en 84 eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW, steeds over de afzonderlijke factuurbedragen waaruit de hiervoor genoemde hoofdsommen zijn opgebouwd met ingang van de 61e dag na de betreffende factuurdatum tot aan de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt CoMedical in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.423,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt CoMedical in de proceskosten, aan de zijde van BSI tot op heden begroot op € 12.268,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 5.5. verklaart zich onbevoegd van de vorderingen kennis te nemen, 5.6. veroordeelt CoMedical in de proceskosten, aan de zijde van BSI tot op heden begroot op € 3.214,00, in conventie en in reconventie 5.7. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Witkamp, mr. J.B. Smits en mr. G.A. Vriezen en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2022. [2054/3195/3393]

ad: - Voorraad US $ 332.996,40 - Creditnota’s teruggestuurde goederen US $ 241.196,00 - Vergoeding extra behandelingen US $ 241.196,00 - Grondplaten US $ 33.727,27 - Bijkomende kosten van US $ 70.247,93 - Vergoeding geleverde materiaal workshops US $ 7.000,00 - Vergoeding geleverde materiaal België US $ 10.040,00 - Vergoeding recall Nitinol electrodes US $ 9.000,00 - Vergoeding omzetderving generatoren US $ 2.618.700,00 - Vervanging generatoren i.v.m. service codes US $ 2.250.400,00 Totaal excl. BTW US $ 5.814.503,60 BTW 21% US $ 1.221.045,75 Totaal incl. BTW US $ 7.035.549,35 Ce-Fee 2% over Europese omzet US $ P.M.”. CoMedical heeft de brief afgesloten met het verzoek aan BSI om bovengenoemd schadebedrag minus de bedragen van de openstaande facturen binnen veertien dagen te voldoen aan CoMedical. BSI heeft niet aan dit verzoek voldaan. 2.9. Op 22 december 2021 heeft BSI ten laste van CoMedical conservatoir derdenbeslag doen leggen onder ING Bank N.V., krachtens door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam daartoe verleend verlof.