ECLI:NL:RBROT:2021:10806

Rechtbank Rotterdam Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/622336 / HA ZA 21-640 Vonnis in incident van 3 november 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOBELLI CONTRACT SEATING BV, gevestigd en kantoorhoudende in Oldenzaal, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. C.G. Mensink te Almelo, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DURA VERMEER BOUW HEYMA BV, gevestigd in Rotterdam, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. T. van der Valk te Amsterdam. Partijen zullen hierna Mobelli en Dura Vermeer genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het exploot van dagvaarding van 5 juli 2021, met 33 producties; de incidentele conclusie tot onbevoegdheid, met één productie; de conclusie van antwoord in het incident, met twee producties. 1.2. Tenslotte is vonnis bepaald in het incident. 2.De vorderingen in de hoofdzaak 2.1. In de hoofdzaak vordert Mobelli om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: i. het eindarrest in kort geding, op 7 juli 2020 tussen partijen onder zaaknummer 200.269.292/02 in spoedappel in kort geding gewezen door het Gerechtshof Den Haag, te vernietigen; ii. het kort gedingvonnis, tussen partijen op 1 november 2019 onder zaaknummer C/10/581894 KG ZA 19-932 in kort geding gewezen door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam, te vernietigen; iii. alsnog rechtdoende, Dura Vermeer te veroordelen in de proceskosten van zowel de kort geding procedure in eerste aanleg, als de kort geding procedure in hoger beroep; iv. Dura Vermeer te veroordelen om aan Mobelli te betalen een bedrag ad € 317.211,31, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 253.161,19 vanaf 1 juli 2021 tot aan de dag van de algehele betaling; v. Dura Vermeer te veroordelen in de proceskosten en de nakosten. 2.2. Mobelli legt aan haar vorderingen nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk ten grondslag. 3.De vordering in het bevoegdheidsincident 3.1. Dura Vermeer vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van Mobelli kennis te nemen, met veroordeling van Mobelli, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. 3.2. Dura Vermeer stelt daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende. Op de tussen partijen gesloten overeenkomst, die als productie 4 bij de dagvaarding is overgelegd, zijn de algemene inkoopvoorwaarden van Dura Vermeer (hierna: de algemene voorwaarden), die als productie 1 bij de incidentele conclusie tot onbevoegdheid zijn overgelegd, van toepassing. De algemene voorwaarden zijn, in overeenstemming met artikel 6:234 lid 1 BW in samenhang met artikel 6:230c sub 3 BW, aan Mobelli verstrekt. In artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden is een arbitraal beding opgenomen, op grond waarvan de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen bevoegd is om geschillen tussen partijen te beslechten. Gelet op het bepaalde in artikel 1022 Rv moet de rechtbank zich dan ook onbevoegd verklaren. 4.Het verweer in het bevoegdheidsincident 4.1. Mobelli voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering in het bevoegdheidsincident, met veroordeling van Dura Vermeer in de proceskosten en de nakosten in het incident. 4.2. Mobelli stelt daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende. 4.2.1. Mobelli heeft de algemene voorwaarden van Dura Vermeer buitengerechtelijk vernietigd, althans zij vernietigt de algemene voorwaarden hierbij. De algemene voorwaarden zijn niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Mobelli ter hand gesteld, noch zijn de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst op een voor Mobelli gemakkelijke elektronische manier toegankelijk gemaakt. Er was en is geen sprake van een elektronische link die met een klik daarop zou leiden naar de algemene voorwaarden, maar slechts van een tekstregel in een overeenkomst. Dit had de wetgever niet voor ogen met het in artikel 6:230c lid 3 BW bepaalde. De tekstregel werkte en werkt bovendien niet. Dura Vermeer heeft Mobelli dan ook niet een redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In aansluiting op het vorenstaande is artikel 6:230c lid 3 BW te vinden in afdeling 6.5.2a BW, welke afdeling - kort gezegd - ziet op informatieverstrekking door dienstverrichters. Dura Vermeer valt, als aannemer die werken van stoffelijke aard tot stand brengt, niet in die categorie dienstverrichters, zodat het door haar beschikbaar stellen van de algemene voorwaarden uitsluitend op een wijze als bedoeld in artikel 6:230c lid 3 BW, sowieso tot vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden leidt. 4.2.2. Artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden, waarin het arbitraal beding is opgenomen, is bovendien onredelijk bezwarend voor Mobelli, als bedoeld in artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Op grond van dit beding is Mobelli verplicht om geschillen aan de (veel duurdere) Raad van Arbitrage voor te leggen, terwijl Dura Vermeer daarnaast de mogelijkheid heeft om geschillen aan de (veel goedkopere) burgerlijke rechter voor te leggen. Hierdoor is sprake van rechtsongelijkheid. Toepassing van het arbitraal beding zou er zelfs toe leiden dat, indien Dura Vermeer een geschil aan de burgerlijke rechter voorlegt, Mobelli in die procedure geen tegeneis kan indienen maar een afzonderlijke (dure) procedure bij de Raad van Arbitrage zou moeten beginnen. De drempel voor Mobelli om een procedure tegen Dura Vermeer te starten, is veel hoger dan de drempel voor Dura Vermeer om een procedure tegen Mobelli te starten. Dura Vermeer kan daarnaast altijd kiezen voor de rechter/arbiter die het beste past bij het door haar voor te leggen geschil. Mobelli heeft die keuzevrijheid niet. Mobelli neemt dan ook het standpunt in dat elk arbitraal beding in algemene voorwaarden - dus ook in het geval van een overeenkomst tussen twee niet-consumenten - vernietigbaar is. 4.2.3. Dura Vermeer heeft - verder - haar recht verwerkt om een beroep te doen op het arbitraal beding. Mobelli is tweemaal eerder een kort geding-procedure bij de burgerlijke rechter tegen Dura Vermeer gestart en Dura Vermeer had toen al een beroep kunnen doen op de toepasselijkheid van het arbitraal beding. Door dat tweemaal niet te doen, heeft Dura Vermeer er (impliciet) mee ingestemd dat Mobelli ook de bodemprocedure bij de burgerlijke rechter aanhangig kan maken, althans heeft Dura Vermeer afstand gedaan van haar recht om zich op het arbitraal beding te beroepen, althans mocht Mobelli er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Dura Vermeer ook zou meewerken aan een bodemprocedure bij de burgerlijke rechter. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als een (tardief) beroep op het arbitraal beding nu ineens doel zou treffen. 4.2.4. Dura Vermeer heeft tot slot niet gesteld dat zij een belang heeft bij een procedure bij de Raad van Arbitrage. Zij doet enkel een beroep op het (vernietigde) arbitrale beding om de procedure voor Mobelli duurder en daarmee lastiger te maken. Daarmee maakt Dura Vermeer niet alleen misbruik van haar vermeende recht om een beroep te doen op het arbitrale beding, maar ook kan van Mobelli naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden verlangd dat zij een procedure bij de (veel duurdere) Raad van Arbitrage aanhangig zou moeten maken, terwijl geen van partijen daar een belang bij heeft.

5.1. Dura Vermeer heeft zich voor alle weren op het bestaan en de toepasselijkheid van een arbitraal beding beroepen, ter onderbouwing waarvan zij heeft verwezen naar de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht en de daar - volgens Dura Vermeer - op van toepassing zijnde algemene voorwaarden (in het bijzonder artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden). Artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden (hierna: het arbitraal beding) luidt als volgt: “Alle geschillen die ontstaan naar aanleiding van, of in verband met de Overeenkomst zullen worden beslecht door arbitrage door de Raad van Arbitrage voor de Bouw overeenkomstig haar statuten zoals deze drie maanden voor de Overeenkomst luiden, zulks behoudens de bevoegdheid van Dura Vermeer het geschil te doen beslechten door de bevoegde burgerlijke rechter of de instantie zoals bepaald in de overeenkomst tussen Dura Vermeer en de Principaal.”. 5.2. Als het arbitraal beding inderdaad van toepassing is, moet de rechtbank zich op grond van het bepaalde in artikel 1022 Rv onbevoegd verklaren om van het geschil tussen partijen in de hoofdzaak kennis te nemen en daarop te beslissen. (Buitengerechtelijke) vernietiging van het arbitraal beding? 5.3. Mobelli heeft aangevoerd dat Dura Vermeer - als aannemer die werken van stoffelijke aard tot stand brengt - geen dienstverrichter in de zin van artikel 6:230c BW is. 5.3.1. Ingevolge artikel 6:230a BW wordt onder een dienstverrichter (onder meer) verstaan een rechtspersoon die in een lidstaat is gevestigd en die een dienst verricht. Onder een dienst wordt ingevolge datzelfde artikel verstaan een economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt. Onder deze (zeer ruime) omschrijving van het begrip ‘dienst’ valt ook het door Dura Vermeer als aannemer tegen betaling tot stand brengen van werken van stoffelijke aard. Het verweer van Mobelli ter zake wordt hierom verworpen. 5.4. Mobelli heeft zich verder op het standpunt gesteld dat Dura Vermeer haar geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. 5.4.1. Op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar in het geval dat de gebruiker (hier Dura Vermeer) aan de wederpartij (hier Mobelli) geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen. De gebruiker heeft de wederpartij deze mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen (artikel 6:234 lid 2 BW). 5.4.2. Aan Mobelli kan worden toegegeven dat de tekstregel (een uitgetypt webpagina-adres) waarmee in de tussen partijen gesloten overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen op dit moment niet naar de algemene voorwaarden leidt. Dit leidt echter - anders dan Mobelli van mening is - niet automatisch tot de conclusie dat Dura Vermeer geen redelijke mogelijkheid aan Mobelli heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Artikel 6:234 lid 2 BW mag namelijk niet zo worden gelezen, dat Dura Vermeer verplicht is om de algemene voorwaarden permanent op dezelfde website beschikbaar te houden. Het volstaat, dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst zodanig ter beschikking worden gesteld dat deze kunnen worden opgeslagen, zodat deze voor latere kennisneming toegankelijk zijn. Mobelli heeft zich pas in reactie op de incidentele conclusie tot onbevoegdheid van Dura Vermeer op het standpunt gesteld dat de algemene voorwaarden niet bereikbaar waren/zijn. Het had op Mobelli’s weg gelegen om - in het geval dat de inhoud van de algemene voorwaarden voor haar van belang was - de toegankelijkheid van die algemene voorwaarden via de in de overeenkomst vermelde tekstregel ten tijde van de totstandkoming van die overeenkomst te controleren en die algemene voorwaarden desgewenst op te slaan. Op dit moment kan niet meer worden gecontroleerd of de tekstregel óók voor of bij het sluiten van de overeenkomst al niet naar de algemene voorwaarden leidde. Mobelli lijkt dat te bedoelen (“de tekstregel werkte en werkt bovendien niet”), maar zij stelt niet dat zij dat destijds daadwerkelijk heeft gecontroleerd. Mobelli wordt evenmin gevolgd in haar standpunt, dat het in een overeenkomst opnemen van een tekstregel die naar de algemene voorwaarden verwijst, niet in lijn zou zijn met het bepaalde in artikel 6:230c lid 3 BW. Artikel 6:234 lid 2 BW voorziet immers expliciet in de mogelijkheid voor Dura Vermeer om voor de totstandkoming van de overeenkomst aan Mobelli bekend te maken op welke vindplaats van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen. 5.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verweer van Mobelli, dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn, en het beroep dat Mobelli op de vernietiging van de algemene voorwaarden en in het bijzonder het arbitraal beding heeft gedaan, worden verworpen. Onredelijk bezwarend arbitraal beding? 5.6. Volgens Mobelli is het arbitraal beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend als bedoeld in artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Hetgeen Mobelli daartoe naar voren brengt is echter, zowel afzonderlijk als gezamenlijk, onvoldoende voor die conclusie. Het verweer wordt, onder verwijzing naar hetgeen hierna wordt overwogen, verworpen. 5.6.1. Het feit dat het arbitraal beding de weg naar de gewone rechter afsnijdt, is onvoldoende om dat beding onredelijk bezwarend te achten. Dat zou immers betekenen dat elk arbitraal beding onredelijk bezwarend moet worden geacht (zoals Mobelli ook heeft betoogd), en dat standpunt is niet in overeenstemming met de concrete toets die artikel 6:233 aanhef en onder a BW vereist. 5.6.2. De stelling dat arbitrage kostbaar is, heeft Mobelli onvoldoende uitgewerkt. De omstandigheid dat een (hoge) waarborgsom moet worden gestort, noopt immers nog niet tot de conclusie dat de drempel om een procedure te starten daardoor zo hoog is dat het arbitraal beding hierdoor onredelijk bezwarend is. Aan dit punt gaat de rechtbank dan ook voorbij. 5.6.3. Ook de stelling dat het arbitraal beding in het voordeel is van Dura Vermeer omdat zij een keuzemogelijkheid heeft voor wat betreft de rechter/arbiter aan wie zij een geschil voorlegt, helpt Mobelli niet. Het is vrij vanzelfsprekend dat algemene voorwaarden in het voordeel van de gebruiker zijn; ze zijn immers niet voor niets door de gebruiker gehanteerd.

5.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van Dura Vermeer op het arbitraal beding slaagt, zodat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen en daarop te beslissen. Proceskosten 5.13. Mobelli heeft als de in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat zij in de proceskosten van Dura Vermeer wordt veroordeeld. Die proceskosten worden tot aan deze uitspraak begroot op € 4.763,00 (€ 563,00 (één punt) aan salaris voor de advocaat van Dura Vermeer, en € 4.200,00.

De rechtbank: in het incident 6.1. wijst de vordering toe; in de hoofdzaak 6.2. verklaart zich onbevoegd om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen en daarop te beslissen; in het incident en in de hoofdzaak 6.3. veroordeelt Mobelli in de kosten van het geding, aan de zijde van Dura Vermeer tot aan deze uitspraak begroot op € 4.763,00; 6.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. de Geus. Het is ondertekend door de rolrechter en op 3 november 2021 in het openbaar uitgesproken. 3349 / 3360 / 638

Ook dit is dus onvoldoende om het arbitraal beding onredelijk bezwarend te achten, en dat wordt niet anders als er sprake is van een aanzienlijk verschil in bedrijfsgrootte tussen Dura Vermeer als gebruiker van de voorwaarden en Mobelli. Rechtsverwerking / Afstand van recht? 5.7. Mobelli heeft zich op het standpunt gesteld Dura Vermeer haar recht heeft verwerkt om een beroep op het arbitraal beding te doen, dan wel dat sprake is van afstand van recht in de zin van artikel 6:160 lid 1 BW. 5.8. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn, indien de schuldeiser (hier Dura Vermeer) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking; daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (hier Mobelli) het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval dat de schuldeiser haar aanspraak alsnog geldend zou maken (vgl. HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635). 5.9. De enkele omstandigheid dat Dura Vermeer zich tijdens de twee eerdere procedures niet op het arbitraal beding heeft beroepen, noopt niet tot de conclusie dat sprake is van bijzondere omstandigheden die bij Mobelli het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen hebben gewekt dat Dura Vermeer ook in dit bodemgeschil geen beroep meer op het arbitraal beding zou doen, laat staan dat daaruit zou volgen dat Dura Vermeer er (impliciet) mee heeft ingestemd dat Mobelli de onderhavige procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig zou maken. Mobelli heeft geen andere (bijzondere) omstandigheden aan haar verweer ten grondslag gelegd, zodat haar beroep op rechtsverwerking wordt verworpen. Mobelli heeft evenmin feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat Dura Vermeer daadwerkelijk afstand van haar recht op het inroepen van het arbitraal beding heeft gedaan en dat de wil van Dura Vermeer daar ook daadwerkelijk op was gericht. Het beroep op afstand van recht wordt gelet op het voorgaande ook verworpen. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar / Misbruik van recht? 5.10. Het verweer van Mobelli dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Dura Vermeer een beroep doet op het arbitraal beding, dan wel dat dit misbruik van recht zou opleveren, wordt tot slot ook verworpen. Slechts bij hoge uitzondering laat de rechter op grond van artikel 6:248 lid 2 BW het beroep op de overeenkomst tot arbitrage buiten beschouwing wegens strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De enkele grond dat arbitrage kostbaar is, is onvoldoende om aan te nemen dat het in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Dura Vermeer een beroep doet op het arbitragebeding of dat dit misbruik van recht zou opleveren (vgl. HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7212). 5.11. Het standpunt van Mobelli dat Dura Vermeer niet gesteld heeft dat zij een belang heeft bij een procedure bij de Raad van Arbitrage en dat zij enkel een beroep op het arbitrale beding zou doen om het procederen voor Mobelli duurder en lastiger te maken, passeert de rechtbank als onvoldoende onderbouwd. Dat Dura Vermeer er belang bij heeft om zich op de van toepassing zijnde algemene voorwaarden (en daarmee het arbitraal beding) te beroepen kan worden aangenomen nu Dura Vermeer het arbitraal beding in haar algemene voorwaarden op heeft genomen, en er zijn geen aanwijzingen dat het belang van Dura Vermeer daarbij (ook of juist) is gelegen in het voor Mobelli duurder en/of lastiger maken om te procederen, voor zover dat al misbruik van recht zou opleveren.