ECLI:NL:RBROT:2021:6099

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 20/2435 en ROT 20/2449 uitspraak van de meervoudige kamer van 11 mei 2021 in de zaken tussen [naam eiseres] , te [vestigingsplaats eiseres] , eiseres, gemachtigde: mr. N.J. Linssen, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. M.C.C van Overbeek en mr. K. Hellingman.

Bij besluit van 2 november 2017 (bestreden boetebesluit) heeft ACM afgezien van het opleggen van een boete aan eiseres wegens het ontbreken van financiële draagkracht. Bij besluit van 21 december 2017 (bestreden publicatiebesluit) heeft ACM het bezwaar van eiseres tegen het publicatiebesluit van 13 maart 2017 (primaire publicatiebesluit) ongegrond verklaard en met toepassing van artikel 12v van de Instellingswet Autoriteit en Markt (Instellingswet) besloten het bestreden boetebesluit gecombineerd met het boetebesluit van 17 februari 2017 (het primaire boetebesluit) te publiceren. Bij uitspraak van 6 december 2018 (nog niet gepubliceerd) heeft de rechtbank - onder meer - het beroep van eiseres gericht tegen het bestreden boetebesluit niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang en het beroep gericht tegen het bestreden publicatiebesluit gegrond verklaard, omdat ACM daarvoor de verkeerde publicatiegrondslag heeft gekozen. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft bij uitspraken van 18 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:91 (CBb-uitspraak I) en ECLI:NL:CBB:2020:92 (CBb-uitspraak II), de uitspraak van de rechtbank vernietigd voor zover dat ziet op de beroepen van eiseres en de zaken teruggewezen naar de rechtbank. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2021. Voor eiseres zijn verschenen haar gemachtigde en haar algemeen directeur, [naam 1] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

1. ACM is naar aanleiding van een clementieverzoek een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van het kartelverbod van artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en/of artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn als verkoper en/of producent van notarieel aktepapier in Nederland. 2. Bij het primaire boetebesluit heeft ACM vastgesteld dat enkele ondernemingen, waaronder [naam bedrijf 1] ( [naam bedrijf 1] ), zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van het kartelverbod. ACM rekent de overtreding van [naam bedrijf 1] toe aan eiseres omdat [naam bedrijf 1] een 100% deelneming is van eiseres. In verband daarmee heeft ACM aan [naam bedrijf 1] een boete opgelegd van € 2.798.000.-. waarbij zij hoofdelijk aansprakelijk is voor € 2.060.000,- en eiseres hoofdelijk aansprakelijk is voor het gehele bedrag. Bij het bestreden boetebesluit heeft ACM de boete voor [naam bedrijf 1] verlaagd tot € 1.935.000,- en afgezien van het opleggen van een boete aan eiseres wegens het ontbreken van financiële draagkracht. CBb-uitspraak I 3. Bij deze uitspraak heeft het CBb - kort gezegd - overwogen dat ondernemingen tot welke een besluit is gericht waarbij is vastgesteld dat zij een overtreding hebben begaan, er belang bij (kunnen) hebben daartegen beroep in te stellen, in ieder geval voor zover het gaat om de vaststelling dat een overtreding heeft plaatsgevonden en de vaststelling dat zij overtreder zijn. Het CBb heeft eiseres gevolgd in haar betoog dat en waarom daarvan in dit geval sprake is en geoordeeld dat de rechtbank het beroep van eiseres tegen het bestreden boetebesluit ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Beroepsgronden bestreden boetebesluit 4. Eiseres betoogt primair dat geen sprake is van een overtreding en subsidiair dat de overtreding ten onrechte mede aan haar, als moedermaatschappij, is toegerekend. Overtreding 5. Wat betreft het betoog van eiseres dat er geen sprake is van een overtreding verwijst de rechtbank naar haar uitspraak van 6 december 2018 waarin zij heeft geoordeeld dat ACM op goede gronden heeft geconcludeerd dat (onder meer) [naam bedrijf 1] zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 101, eerste lid, van het VWEU en artikel 6, eerste lid, van de Mw. Dat oordeel heeft na de uitspraak van het CBb van 18 augustus 2020, ECLI:NL:CBB:2020:559 jegens [naam bedrijf 1] gezag van gewijsde. De rechtbank ziet in wat eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding anders te oordelen over de overtreding. Toerekening 6. Volgens vaste rechtspraak kan het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100% of nagenoeg 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een overtreding van de mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter (het AKZO-vermoeden). In die omstandigheden volstaat het dat wordt bewezen dat het gehele of nagenoeg het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij voor het aannemen van het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. Vervolgens kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt (zie de arresten van het Hof van Justitie (HvJ) van 10 september 2009, ECLI:EU:C:2009:536, Akzo, punten 58-61, 8 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:289, Eni, punten 46-48 en 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:73, The Goldman Sachs Group Inc. (arrest Goldman Sachs), punten 31-33 en 40 alsmede de uitspraak van het CBb van 7 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0540). 7. De rechtbank stelt vast - en dat wordt ook niet betwist - dat eiseres 100% van de aandelen in [naam bedrijf 1] hield. Dat in zo’n geval sprake is van een weerlegbaar vermoeden dat eiseres beslissende invloed heeft gehad op het commerciële beleid van [naam bedrijf 1] , betwist eiseres ook niet. Zij betoogt echter dat ACM gebruik zou hebben gemaakt van een dubbele grondslag (100% aandeelhouderschap in combinatie met aanvullende feiten en omstandigheden) en dat vanwege die keuze op ACM de bewijslast rust voor de stelling dat eiseres daadwerkelijk beslissende invloed op [naam bedrijf 1] had en die invloed ook heeft uitgeoefend. Dat bewijs heeft ACM volgens eiseres niet geleverd. Eiseres heeft - aan de hand van stukken waaronder verschillende verklaringen van [naam 2] (destijds directeur van [naam bedrijf 1] ) en [naam 3] (destijds directeur van eiseres) - betoogd dat [naam bedrijf 1] autonoom opereerde en zelfstandig haar marktgedrag bepaalde. Volgens eiseres heeft ACM ook in het bestreden boetebesluit de door haar aangedragen argumenten tegen de toerekening niet weerlegd. Eiseres meent dan ook dat het bestreden boetebesluit hiermee niet deugdelijk is gemotiveerd en niet in stand kan blijven. Bewijslast toerekening 8.1 De rechtbank overweegt dat - anders dan eiseres stelt - ACM de toerekening uitsluitend heeft gebaseerd op de beslissende invloed van eiseres als 100% moedermaatschappij van [naam bedrijf 1] en dat de activiteiten van eiseres in relatie tot [naam bedrijf 1] uitdrukkelijk ten overvloede zijn genoemd. Immers in punt 274 en voetnoot 315 van het primaire boetebesluit stelt ACM: “274. [naam eiseres] is aansprakelijk voor de gedragingen waaronder de beide overeenkomsten in de periode van 28 december 2006 tot en met 16 april 2013. [naam eiseres] hield gedurende die periode 100% van de aandelen in [naam bedrijf 1] . Zij oefende in die periode beslissende invloed uit over de activiteiten van [naam bedrijf 1] .315 315. Buiten het aandeelhouderschap van 100% van [naam eiseres] in [naam bedrijf 1] , wijst ACM in dit verband op de activiteiten van [naam eiseres] in haar relatie tot [naam bedrijf 1] die beschreven zijn in hoofdstuk 5 die ten overvloede aantonen dat [naam eiseres] gedurende de inbreukperiode beslissende invloed uitoefende in [naam bedrijf 1] .” Voor zover eiseres in dit verband een beroep doet op het arrest van het HvJ van 19 juli 2012, ECLI:EU:C:2012:479, Alliance One, merkt de rechtbank op dat, anders dan de Commissie in de beschikking die aanleiding was voor dit arrest, ACM zich geen zwaardere bewijslast heeft opgelegd dan het AKZO-bewijsvermoeden. Tot slot is de rechtbank, anders dan eiseres, van oordeel dat ACM met de punten 276 - 288 van het primaire boetebesluit en punt 113 van het bestreden boetebesluit er niet voor heeft gekozen beslissende invloed van eiseres te bewijzen, maar motiveert waarom dat wat eiseres aanvoert ter weerlegging van het vermoeden volgens haar niet slaagt. 8.2 Van een omkering van de bewijslast is dan ook geen sprake. De rechtbank merkt daarbij nog op dat zelfs al zouden de genoemde activiteiten van eiseres in relatie tot [naam bedrijf 1] niet uitsluitend ten overvloede zijn vermeld, dat dan nog niet zou betekenen dat de bewijslast op ACM rust.

12. De rechtbank is van oordeel dat [naam bedrijf 1] en eiseres een economische eenheid vormden en dat om die reden eiseres als moedermaatschappij aansprakelijk is voor de kartelgedragingen van haar dochteronderneming [naam bedrijf 1] . Bestreden publicatiebesluit 13.1 Door de CBb-uitspraak II is de uitspraak van de rechtbank van 6 december 2018 vernietigd voor zover daarbij het beroep van eiseres gericht tegen het bestreden publicatiebesluit gegrond was verklaard. Het CBb is - kort gezegd - van oordeel dat ACM met artikel 12v van de Instellingswet wel een juiste grondslag heeft gekozen voor de publicatie. Omdat met de vernietiging van de aangevallen uitspraak de grondslag aan het ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank genomen besluit van 22 januari 2019 ontvalt, heeft het CBb dat besluit vernietigd. 13.2 Het CBb heeft aanleiding gezien het bestreden publicatiebesluit (dat met de vernietiging van de aangevallen uitspraak herleeft) te schorsen tot zes weken nadat de rechtbank opnieuw op het beroep van eiseres tegen het bestreden publicatiebesluit heeft beslist. Het CBb onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het bestreden publicatiebesluit ook voor zover dat ziet op de publicatie van het bestreden boetebesluit moet worden aangemerkt als een beslissing op bezwaar. Dit betekent dat de schorsing ziet op de publicatie van zowel het primaire als het bestreden boetebesluit. Het CBb heeft aan de schorsing de volgende overwegingen ten grondslag gelegd: “De rechtbank heeft tot nu toe geen oordeel gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden boetebesluit. Het College wil daarop in deze uitspraak ook niet vooruitlopen. Publicatie van het primaire en het bestreden boetebesluit is onomkeerbaar en kan onherstelbare negatieve gevolgen voor [naam eiseres] hebben. Dat belang weegt, in elk geval op dit moment, zwaarder dan het met publicatie gemoeide belang.” 14. De rechtbank overweegt dat indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit - zoals hier het geval is - die verplichting slechts zal komen te vervallen indien het sanctiebesluit - in essentie - onrechtmatig wordt bevonden. Uit de overwegingen 5 en 12 volgt dat het bestreden boetebesluit niet onrechtmatig wordt bevonden. Voor een belangenafweging waarbij de (financiële) gevolgen van publicatie voor eiseres in aanmerking worden genomen is dan ook geen plaats. De rechtbank leest - anders dan eiseres - in de uitspraak van het CBb niet dat het CBb beaamt dat publicatie desastreuze gevolgen voor eiseres zal hebben. Het CBb neemt in zijn uitspraak alleen in ogenschouw dat zolang een rechter nog geen oordeel heeft gegeven over de rechtmatigheid van een te publiceren boetebesluit, het publiceren daarvan negatieve gevolgen kan hebben omdat de betrokkene mogelijk ten onrechte publiekelijk als overtreder is afgeschilderd. Het is ook daarom dat het CBb in zijn uitspraak van 18 februari 2020 aanleiding heeft gezien de publicatie van zowel het primaire als het bestreden boetebesluit te schorsen tot zes weken nadat de rechtbank opnieuw op het beroep van eiseres tegen het bestreden publicatiebesluit heeft beslist.

15. Het beroep van eiseres tegen zowel het bestreden boetebesluit als het bestreden publicatiebesluit is ongegrond. 16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 11 mei 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

De rechtbank vindt hiervoor steun in punt 40 in samenhang met punt 33 van het eerdergenoemd arrest Goldman Sachs: “33 Tenzij dat vermoeden wordt weerlegd, impliceert het dus dat de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed door de moedermaatschappij op haar dochteronderneming wordt geacht vast te staan en de Commissie het recht geeft om deze moedermaatschappij verantwoordelijk te houden voor het gedrag van haar dochteronderneming, zonder dat de Commissie aanvullend bewijs hoeft aan te dragen. De toepassing van het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed hangt bijgevolg niet af van de overlegging van aanvullende aanwijzingen betreffende de daadwerkelijke uitoefening van invloed door de moedermaatschappij (arrest van 26 oktober 2017, Global Steel Wire e.a./Commissie, C 457/16 P en C 459/16 P–C 461/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:819, punten 85 en 86 en aldaar aangehaalde rechtspraak). (…) 40. Daarnaast zij eraan herinnerd dat de Commissie geenszins verplicht is om zich uitsluitend op vorenbedoeld vermoeden te baseren. Niets belet die instelling namelijk om door middel van andere bewijzen of een combinatie van dergelijke bewijzen en dat vermoeden aan te tonen dat een moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op haar dochteronderneming (arrest van 26 oktober 2017, Global Steel Wire e.a./Commissie, C‑457/16 P en C‑459/16 P–C‑461/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:819, punt 88 en aldaar aangehaalde rechtspraak).“ Het weerlegbare vermoeden 9. In het geval van een 100% deelneming is sprake van een weerlegbaar vermoeden dat eiseres beslissende invloed heeft gehad op het commerciële beleid van [naam bedrijf 1] . Eiseres moet dan ook aantonen dat, ondanks haar 100% deelneming in [naam bedrijf 1] , die dochteronderneming zich op de markt autonoom heeft gedragen. Daarbij is het aan eiseres om alle elementen over te leggen betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen [naam bedrijf 1] en zichzelf die kunnen aantonen dat zij geen economische eenheid vormen. De moederonderneming die stelt dat de overtreding haar niet kan worden toegerekend, kan er niet mee volstaan te stellen dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot beïnvloeding van het marktgedrag van de dochteronderneming. 10. Eiseres voert hiertoe aan dat er geen overlap is in de producten van eiseres en [naam bedrijf 1] en dat eiseres zich niet bemoeide met notarieel aktepapier. [naam bedrijf 1] opereerde volledig zelfstandig, zat op een andere locatie en had haar eigen werknemers, inkoop, sales en een eigen managementteam en opereerde ook in financiële zin los van eiseres. [naam 2] was niet alleen statutair directeur bij [naam bedrijf 1] , hij gaf ook leiding en was volledig zelfstandig bevoegd om [naam bedrijf 1] te vertegenwoordigen. Eiseres bemoeide zich niet met het marktgedrag van [naam bedrijf 1] , het marktgedrag kon [naam 2] volledig zelf bepalen. Het was dan ook [naam 2] , die verslag deed binnen het directieteam van eiseres. [naam bedrijf 1] (in de persoon van [naam 2] ) handelde volledig autonoom bij het bepalen en het uitvoeren van haar strategisch beleid en [naam bedrijf 1] informeerde daarover eiseres achteraf en slechts op hoofdlijnen. Dit blijkt ook uit de notulen en daaruit blijkt ook dat er maar een enkele keer over notarieel aktepapier is gesproken. Bekendheid met de hoofdlijnen van het strategisch beleid is - aldus eiseres - geenszins gelijk aan het beïnvloeden daarvan. De sheets van de Update Strategisch Plan van oktober 2010 bevestigen dat eiseres slechts op hoofdlijnen en achteraf - namelijk oktober 2010 - werd geïnformeerd. Dit bevestigt volgens eiseres ook dat zij - in elk geval wat betreft [naam bedrijf 1] - louter een passieve houdstermaatschappij was. 11.1 De rechtbank volgt ACM dat eiseres hiermee geen afdoende bewijzen heeft overlegd die aantonen dat [naam bedrijf 1] zich op de markt autonoom gedroeg. Daarbij speelt een rol dat het met verklaringen van [naam 2] ( [naam bedrijf 1] ) en [naam 3] (eiseres) weerleggen van het vermoeden niet volstaat (arrest van 29 september 2011 van het HvJ, C-521/09P, Elf Aquintane, EU:C:2011:620, punten 60-61). Verder blijkt uit de stukken - anders dan eiseres stelt - dat het informeren over het strategisch beleid verder ging dan slechts op hoofdlijnen en achteraf en dat er meer dan een enkele keer over het notarieel aktepapier is gesproken. Zo heeft [naam bedrijf 1] eiseres op de hoogte gesteld van de plannen van [naam bureau] om in 2006 de markt te betreden (notulen van directieteam-vergadering eiseres van 20 november 2006) en vervolgens is binnen het directieteam van eiseres besproken welke acties genomen kunnen worden als reactie op de komst van [naam bureau] (notulen van directieteam-vergadering eiseres van 18 december 2006). Eiseres werd daarnaast op de hoogte gehouden over de samenwerking met [naam bureau] (notulen van directieteam-vergadering eiseres van 21 mei 2007). Eiseres was daarnaast op de hoogte van de totstandkoming van de exclusieve overeenkomst tussen [naam bedrijf 1] en [naam bureau] (notulen van directieteam-vergadering eiseres van 22 januari 2007) en tussen [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] (memo van 11 november 2015) en dat blijkt ook uit een interne memo van [naam bedrijf 1] van 22 oktober 2011 aan eiseres: “Na de acquisitie van (...) worden beide merken (...) en (...) in de markt gehouden. Hieromheen wordt een schijnbaar concurrentieveld gecreëerd waarbij brutomarges naar een hoger niveau worden gebracht en gehouden. Vergelijkbaar met de opgezette strategie rondom het aktepapier. Daar waar [naam bedrijf 1] met het merk ‘Classic’ de markt bewerkt doet het [naam bureau] ( [naam bureau] ) dit met het merk ‘Eminent’ tegen nagenoeg hetzelfde prijsniveau. [naam bedrijf 1] zal nimmer concurreren tegen het [naam bureau] daar wie het aktepapier ook verkoopt dit altijd wordt geproduceerd bij [naam bedrijf 1] . Nieuwe toetreders worden snel ontmoedigd door de hoge marketing kosten en het schijnbare concurrentieveld dat is gecreëerd binnen deze markt.“ 11.2 Uit de stukken blijkt ook dat de rol van eiseres verder ging dan die van een louter passieve houdstermaatschappij. De rechtbank is van oordeel dat ACM in dit verband terecht op de volgende omstandigheden heeft gewezen: 1. eiseres was belast met belangrijke strategische beslissingen van de werkmaatschappijen, zoals de vaststelling van de budgetten van de werkmaatschappijen, waarbij de directeuren van de werkmaatschappijen werden afgerekend op halen van hun budget. Verder blijken die strategische beslissingen ook uit het feit dat eiseres was belast met de benoeming van de directeur van haar dochtermaatschappij [naam bedrijf 1] (zo heeft zij [naam 2] benoemd) en het feit dat voor grote investeringen én acquisities door [naam bedrijf 1] instemming nodig was van eiseres (zo heeft eiseres volgens [naam bedrijf 1] de goedkeuring geweigerd voor de overname van [naam bedrijf 3] ); 2. er was een directieteam, dat bestond uit de CEO en CFO van eiseres en de directeuren van de werkmaatschappijen, dat rapporteerde aan eiseres en aanwezig was bij de vergaderingen van de RvC van eiseres: tijdens deze vergaderingen kwamen thema's als strategie en budget aan bod; 3. de directeuren van de werkmaatschappijen waren verplicht maandelijks tal van inlichtingen te verstrekken aan eiseres, zoals resultaten. 11.3 De rechtbank is van oordeel dat uit al deze omstandigheden volgt dat de rol van eiseres niet beperkt was tot een passieve houdstermaatschappij (vergelijk ook punt 54, arrest van het Gerecht EU van 27 september 2012, ECLI:EU:T:2012:491, Ballast Nedam NV/Commissie).