ECLI:NL:RBROT:2021:6458

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 20/517 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 juni 2021 in de zaak tussen [naam eiseres 1], te [woonplaats eiseres 1], eiseres 1, [naam eiseres 2] , te [woonplaats eiseres 2], eiseres 2, [naam eiser] , te [woonplaats eiser], eiser, tezamen eisers, gemachtigden: mr. B. Nijhoff en mr. N.M. Strous, en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. S.A. van der Does en mr. H.B.M. Römkens.

Bij besluit van 20 december 2019 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben nadere stukken ingediend. Nadat geen van partijen heeft aangegeven ter zitting te willen worden gehoord, heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:57, eerste en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek gesloten.

1. ACM heeft bij afzonderlijke brieven van 13 september 2019 aan eisers meegedeeld dat de bij besluit van 7 november 2013 aan hen opgelegde bestuurlijke boetes na de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) op 20 augustus 2019 zijn verlaagd en onherroepelijk zijn vastgesteld op € 42.000,-- voor eiser en eiseres 1 en op € 8.000,-- voor eiseres 2. Verder is meegedeeld dat na het verstrijken van de betalingstermijn van 13 weken ACM wettelijke rente in rekening brengt. De wettelijke rente in de periode 7 februari 2014 tot 28 september 2019 bedraagt voor eiseres 1 en eiser € 5.319,52 (totale boete voor elk van hen € 47.319,52) en voor eiseres 2 € 1.013,24 (totale boete € 9.013,24). Eisers worden verzocht de voor hen geldende totale boetes vóór 28 september 2019 naar ACM over te maken. 2.1 De door eisers hiertegen gemaakte bezwaren zijn bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Eisers bezwaargronden zijn in eerste instantie gericht tegen de boetevaststelling door het CBb. ACM wijst erop dat het CBb de rechtmatigheid van de boetes al heeft beoordeeld en eveneens al uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft geoordeeld over de vraag of een boete met persoonlijke aansprakelijkheid voor de feitelijk leidinggevers in dit geval in strijd zou zijn met het beginsel van reformatio in peius dan wel het ne bis in idem beginsel. Van een schending van die beginselen is geen sprake, aldus het CBb (24.2 en 25 van de uitspraak). ACM moet uitgaan van de juistheid van dat oordeel. De door het CBb vastgestelde boetes zijn daarmee onherroepelijk geworden. De brieven van 13 september 2019 moeten, voor zover deze zien op de boete, worden gekwalificeerd als een betalingsherinnering. De betalingsherinnering is geen besluit van ACM omdat dit slechts de tenuitvoerlegging is van een uitspraak van het CBb. Tegen de betalingsherinnering staat dan ook geen bezwaar open. 2.2 Ook de bezwaren gericht tegen de wettelijke rente zijn door ACM ongegrond verklaard. Eisers wisten vanaf het moment dat de boetebeschikking was genomen, dat zij aansprakelijk waren voor een boete. Het verschil in aansprakelijkheid - van hoofdelijke naar persoonlijke aansprakelijkheid - maakt het feit dat aan eisers een boete is opgelegd niet anders. In die zin is het onjuist dat de feitelijk leidinggevers nu voor het eerst worden geconfronteerd met een boete. Het standpunt van eisers dat hier sprake is van het opnieuw vaststellen van een betalingsverplichting snijdt om die reden dan ook geen hout. Er is geen sprake van verjaring en de schorsing van het sanctiebesluit tot de uitspraak van het CBb op 20 augustus 2019 staat niet in de weg aan de verschuldigdheid van wettelijke rente over die sanctie. ACM ziet in de specifieke omstandigheden van dit geval echter aanleiding om af te wijken van de standaardberekening van de wettelijke rente. Zij zal, zoals eisers hebben verzocht, afzien van haar aanspraak op wettelijke rente over de boetes opgelegd aan eisers. 3. Eisers stellen in beroep dat de brieven van 13 september 2019 invorderingsbesluiten zijn en geen betalingsherinneringen. ACM heeft eisers namelijk bericht dat zij pas tot invordering van de boetes zou overgaan indien het CBb haar definitieve uitspraak zou doen (melding ACM). Eisers stellen verder dat hen geen nationale rechtsmiddelen meer ter beschikking staan anders dan het beroep tegen het bestreden besluit. Als zij zich enkel zouden kunnen verzetten tegen de (berekening van de) wettelijke rente, zou dat tot gevolg hebben dat zij zich nooit effectief hebben kunnen wenden tot een onafhankelijke nationale rechterlijke instantie die heeft geoordeeld over de passendheid van een persoonlijke boete voor eisers. Dat is in strijd met artikel 6 en met artikel 2 van Protocol 7 (recht op beroep) van het Europees Verdrag ter bescherming van de rechten van de Mens (EVRM). Eisers stellen door de uitspraak van het CBb in een slechtere positie te zijn beland (schending van het reformatio in peius beginsel) en de uitspraak levert een schending van het ne bis in idem-beginsel op. Hierdoor is er sprake van bijzondere omstandigheden waarom ACM zou moeten afzien van invordering van de boetes. 4. Het betoog van eisers dat het besluit tot oplegging van de boete niet een besluit tot invordering is, slaagt niet. Artikel 4:86, eerste lid, van de Awb bepaalt dat de verplichting tot betaling van een geldsom bij beschikking wordt vastgesteld. Het besluit van 7 november 2013 is een besluit als bedoeld in dit artikellid. De rechtbank stelt vast dat de melding van ACM zijn achtergrond heeft in artikel 44f van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw). Op grond van dat artikel is - omdat het boeterapport dateert van voor 1 augustus 2014 - artikel 63 oud van de Mededingingswet (Mw) van toepassing. Dit artikel bepaalt - in afwijking van artikel 6.16 van de Awb - dat de werking van het besluit voorzover daarbij een boete wordt opgelegd, wordt opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Hierdoor kan ACM de opgelegde boetes niet invorderen voordat het CBb hierover in hoger beroep heeft geoordeeld, maar dit laat onverlet dat het boetebesluit van 7 november 2013 in werking is getreden (zie in vergelijkbare zin 3.4.2 van het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2778). Uit het voorgaande volgt dat de invorderbaarheid van de boetes is ontstaan met de uitspraak van het CBb op 20 augustus 2019 (waarmee de boetes onherroepelijk zijn komen vast te staan) en ook bestaat zonder de brieven van 13 september 2019. Met deze brieven geeft ACM enkel uitvoering aan de uitspraak van het CBb, de brieven brengen - behoudens voor zover zij zien op (de berekening van) de wettelijke rente - geen wijziging in de rechtspositie van eisers. De brieven van 13 september 2019 zijn in zoverre dan ook niet op rechtsgevolg gericht en daarmee geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Tegen dit onderdeel (onderdeel I) kunnen daarom geen rechtsmiddelen worden aangewend. ACM had de bezwaren van eisers op dit punt dan ook niet-ontvankelijk dienen te verklaren. Aan een inhoudelijke beoordeling over de beroepsgronden over het EVRM en de schending van het reformatio in peius en het ne bis in idem beginsel, komt de rechtbank dan ook niet toe. 5. Wat betreft de (berekening van de) wettelijke rente (onderdeel II) is er wel sprake van een besluit in de zin van de Awb. Eisers hebben in beroep alleen aangevoerd dat een ongegrondverklaring van haar bezwaren tegen de wettelijke rente niet valt te rijmen met het door ACM afzien van de wettelijke rente. De rechtbank volgt dat betoog niet nu ACM heeft aangegeven uit coulance af te zien van de wettelijke rente. 6. In hun brief van 18 april 2021 doen eisers door hun verwijzing naar de uitspraak van het CBb van 18 augustus 2020, ECLI:NL:CBB:2020:559, nog een beroep op het ontbreken van draagkracht. Wat daar verder ook van zij, de boetes zijn in 2019 al betaald. Er is geen grond voor het met terugwerkende kracht verlagen van boetes die finaal door de hoogste rechter zijn vastgesteld en al zijn betaald. Dat beroep slaagt alleen daarom al niet. 7. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond voor zover dat ziet op onderdeel I, en dient het bestreden besluit in zoverre te worden vernietigd. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak voorzien, de bezwaren van eisers over onderdeel I niet-ontvankelijk verklaren en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit. Voor het overige is het beroep ongegrond. 8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. 9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond voor zover dat ziet op onderdeel I; vernietigt het bestreden besluit in zoverre; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar tegen onderdeel I niet ontvankelijk wordt verklaard; verklaart het beroep voor het overige ongegrond; bepaalt dat ACM aan eisers het betaalde griffierecht van € 178,--, vergoedt; veroordeelt ACM in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.068,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 30 juni 2021. De griffier en de rechter zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.