ECLI:NL:RBROT:2021:13749

Rechtbank Rotterdam Zittingsplaats Dordrecht Bestuursrecht zaaknummers: ROT 20/1123, ROT 20/1124, ROT 20/1137 en ROT 20/1138 uitspraak van de meervoudige kamer van 18 november 2021 in de zaken tussen American Express Europe S.A., te Madrid (Spanje), American Express Carte France S.A., te Rueil Malmaison (Frankrijk), eiseressen, (hierna tezamen: Amex), gemachtigden: mr. M. Hiemstra en mr. S.M.C. Nuijten, Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (KLM), te Amstelveen, eiseres, gemachtigden: mr. R.P. Raas, mr. J.R. van Angeren en mr. S. Ramsanjhal, en de Autoriteit Consument en Markt (de ACM), verweerster, mr. R. Rodenrijs en mr. C. Vermeulen.

Bij besluit van 6 maart 2019 heeft de ACM aan Amex een last onder dwangsom opgelegd die ertoe strekt dat Amex aan KLM in het kader van haar bestaande en toekomstige co-brandingsamenwerking een vergoeding mag betalen die per transactie niet meer bedraagt dan 0,3% van de transactiewaarde als bedoeld in artikel 4 in verbinding met artikel 5 van Verordening (EU) 2015/751. Bij besluit van 12 april 2019 (het publicatiebesluit) heeft de ACM besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit van 6 maart 2019. Bij uitspraak van 24 juli 2019 (zaaknummers: ROT 19/2091, ROT 19/2092, ROT 19/2093 en ROT 19/2094) heeft de voorzieningenrechter onder meer het publicatiebesluit geschorst. Bij besluit van 22 januari 2020 heeft de ACM onder aanvulling van gronden de last in bezwaar gehandhaafd. Bij besluit van 18 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft de ACM in bezwaar besloten tot openbaarmaking van een verdergaand geschoonde versie van het besluit van 6 maart 2019 en heeft de ACM tevens besloten tot publicatie van een geschoonde versie van het besluit van 22 januari 2020. De ACM heeft de feitelijke openbaarmaking uitgesteld. Amex en KLM hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 5 juli 2021. Ter zitting zijn verschenen: namens Amex mr. M. Hiemstra en mr. S.M.C. Nuijten, namens KLM mr. R.P. Raas, mr. J.R. van Angeren en mr. S. Ramsanjhal, namens ACM mr. R. Rodenrijs, mr. C. Vermeulen en mr. J. Geerts. Via videoverbinding hebben deelgenomen: namens Amex [namen], namens KLM [namen]. Voorts hebben tolken voor partijen ingelogd.

1. Gelet op de artikelen 12u en 12v van de Instellingswet is de ACM gehouden de besluiten van 6 maart 2019 en 22 januari 2020 met gedeeltelijke inachtneming van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit – zoals hier het geval is – zal die verplichting slechts komen te vervallen indien het sanctiebesluit – in essentie – onrechtmatig wordt bevonden (vgl. ECLI:NL:CBB:2015:6 en ECLI:NL:CBB:2018:7). 2. Gelet op de uitspraak van heden (zaken ROT 20/1122 en ROT 20/1136), waarbij de rechtbank het besluit van 22 januari 2020 heeft vernietigd, doet zich een dergelijke situatie voor. Het bestreden besluit, voor zover het ziet op de publicatie van het besluit van 22 januari 2020 kan daarom geen stand houden. Omdat bij het bestreden besluit het bezwaar tegen het publicatiebesluit gegrond is verklaard en daarbij is voorzien in een verdergaand geschoonde publicatie van het besluit van 6 maart 2019 houdt de rechtbank het ervoor dat de ACM het publicatiebesluit daarbij heeft herroepen. De rechtbank zal die herroeping hierna teniet doen, omdat eerst met de integrale vernietiging van het bestreden besluit voor de ACM de verplichting voor komt te liggen zowel het publicatiebesluit te heroverwegen als een nieuwe beslissing te nemen over de publicatie van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar inzake de lastoplegging. Omdat de rechtbank in de genoemde uitspraak van heden het besluit van 6 maart 2019 heeft geschorst tot zes weken nadat de ACM opnieuw op de bezwaren van Amex en KLM heeft beslist, ziet de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening in de hoofdzaak aanleiding te bepalen dat de ACM in deze kwestie niet mag overgaan tot publicatie van het publicatiebesluit of van de nieuw te nemen beslissing inzake de lastoplegging tot zes weken na de dag van bekendmaking van de nieuwe beslissing op bezwaar. 3. Vanwege samenhang met de zaken die zien op de lastoplegging is geen afzonderlijk griffierecht verschuldigd in deze zaken, zodat geen aanleiding bestaat tot toepassing van artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 4. De rechtbank ziet evenmin aanleiding om in deze zaken een afzonderlijke proceskostenveroordeling uit te spreken nu dit reeds is gebeurd in de genoemde uitspraak van heden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de ACM bij het bestreden besluit toepassing heeft gegeven aan artikel 7:15, tweede lid, van de Awb.

De rechtbank: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de ACM in deze zaak niet tot enige publicatie over mag gaan tot zes weken nadat zij opnieuw heeft beslist over de openbaarmaking. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 18 november 2021. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.