ECLI:NL:RBROT:2019:6011

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 19/3353 en ROT 19/3384 uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 juli 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen [Naam] , te [Plaats] , verzoekster, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster. Bij besluit van 7 juni 2019 (het dwangsombesluit) heeft ACM verzoekster wegens overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) gelast: geen kosten in rekening te brengen aan de consument-huurder die door verzoekster worden gemaakt in het kader van de uitvoering van bemiddelingsovereenkomsten in het geval van tweezijdige bemiddeling; te zorgen dat alle communicatie aan consument-huurder, [...] , in lijn is met de aangepaste handelspraktijk, zodat de consument-huurder op basis van deze informatie kan zien dat er geen verboden bemiddelingskosten in rekening worden gebracht. Verzoekster dient binnen zes weken na dagtekening van het dwangsombesluit aan de last te voldoen. Zolang zij daar niet aan voldoet, verbeurt zij een dwangsom van € 5.000 per week of gedeelte van de week dat zij in gebreke blijft, dit tot een maximum van € 250.000. Bij besluit van 21 juni 2019 (het publicatiebesluit) heeft verweerder besloten een geschoonde versie van het dwangsombesluit openbaar te maken. Tegen beide besluiten heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Ook heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 18 juli 2019. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door [Naam] en [Naam] . Voorts zijn namens verzoekster verschenen [Naam] en [Naam] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.S. Post, mr. C. Vermeulen en S. Kodad 8. Niet in geschil is dat verzoekster zowel optreedt als bemiddelaar voor de consument-huurder als voor de verhuurder van woonruimte. Niet in geschil is voorts dat uit de artikelen 4:17, vierde lid, 7:425 en 7:427 van het BW in samenhang gelezen volgt dat de bemiddelaar die ook optreedt voor de verhuurder van een onroerende zaak geen recht heeft op loon jegens de consument-huurder en dat daarbij niet relevant is of de bemiddelaar loon ontvangt van de verhuurder. Dit laatste volgde al uit de onder 2 genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 16 oktober 2015 en volgt vanaf 1 juli 2016 (ook) uit de gewijzigde artikelen 7:417, vierde lid, en 7:427 van het BW. 9.1. Verzoekster betoogt dat zij geen loon als bedoeld in artikel 4:17, vierde lid, van het BW in rekening brengt bij de consument-huurder, maar uitsluitend een vaste onkostenvergoeding hanteert voor allerhande werkzaamheden die zij verricht voor de consument-huurder. [...] . Volgens verzoekster moet het verbod van artikel 4:17, vierde lid, van het BW worden gezien in het licht van de artikelen 7:406 en 7:264, tweede lid, van het BW. Daaruit volgt dat de opdrachtgever de onkosten verbonden aan de uitvoering van de opdracht dient te vergoeden voor zover die niet in het loon zijn inbegrepen. Ook volgt daaruit dat elk beding in het kader van de totstandkoming van een huurovereenkomst betreffende woonruimte, voor zover daarbij tegenover een derde een niet redelijk voordeel wordt overeengekomen, nietig is. Verzoekster heeft in dit verband een juridische opinie ingebracht van mr. J.J. Dammingh. In die opinie wordt aan de hand van de wetsgeschiedenis bij het wetsvoorstel tot Wijziging van artikel 417, vierde lid, en van artikel 427 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan van het berekenen van dubbele bemiddelingskosten (het wetsvoorstel), de wetssystematiek van de artikelen 7:406 en 7:264, tweede lid, van het BW en de rechtspraak over de laatstgenoemde bepaling het standpunt ingenomen dat onkosten die op de bemiddeling betrekking hebben door de bemiddelaar niet aan de huurder door mogen worden berekend, maar dat andere onkosten wel in rekening mogen worden gebracht. 9.2. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel is het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2014/15, 34207, nr. 5, blz. 4-5): “(…) De koper/huurder kan, doordat hij doorgaans wel weet wie de door de verkoper/verhuurder ingeschakelde tussenpersoon is, zich op artikel 7:417 lid 4 beroepen, wanneer hij bij een tweezijdige bemiddeling toch door de tussenpersoon tot de betaling van loon zou worden aangemaand. Op deze wijze is een systeem verkregen dat moeilijk te ontduiken is. Dat is mede van belang voor de toepassing van artikel 7:264. Indien op grond van artikel 7:417 lid 4 vaststaat dat de huurder van woonruimte geen bemiddelingskosten verschuldigd is, staat daarmee ook vast dat dergelijke kosten volgens artikel 7:264 «een niet redelijk voordeel» opleveren, dat niet ten laste van de huurder kan worden gebracht. In zoverre vullen de artikelen 7:417 lid 4 en 7:264 elkaar dus aan. Verder hebben deze leden gevraagd welke kosten nog wel door bemiddelaars bij de huurder in rekening mogen worden gebracht in het proces van het zoeken naar een woning en het starten van het woongenot. Voorop moet worden gesteld dat onder de kosten van de bemiddeling die aan een opdrachtgever als onderdeel van het loon in rekening kunnen worden gebracht alle kosten vallen die in het kader van de uitvoering van de bemiddelingsovereenkomst door de bemiddelaar zijn gemaakt. Zoals in de memorie van toelichting, tweede alinea onder Algemeen, is aangegeven, is niet relevant onder welke benaming de bemiddelaar deze kosten opvoert. Onder die kosten vallen onder meer de kosten van het zoeken van geschikte woningen in opdracht van een potentiële huurder, het zoeken van gegadigden voor een woning in opdracht van de eigenaar die deze woning wil verhuren, het inwinnen en geven van informatie betreffende die woningen, het bezichtigen van die woningen met de woningzoekende, het onderhandelen over de huurprijs en verdere contractsvoorwaarden, het opstellen en aan beide partijen verschaffen van de huurovereenkomst en het voorlichten van partijen over de betekenis van de contractsvoorwaarden met het oog op de ondertekening. Tegen deze achtergrond kan de vraag van de leden van de VVD-fractie als volgt worden beantwoord. Alle kosten die zijn gemaakt «in het proces van het zoeken naar een woning en het sluiten van een huurovereenkomst» zijn bemiddelingskosten. Zij kunnen derhalve niet aan de huurder in rekening worden gebracht. De kosten van «het starten van het woongenot», voor zover die dienstig waren voor het tot stand komen van de huurovereenkomst, zoals het verschaffen van de nodige sleutels, moeten eveneens als bemiddelingskosten worden beschouwd. Dat wordt pas anders wanneer de hiervoor nodige werkzaamheden in opdracht van de huurder na het tot stand komen van de huurovereenkomst zijn verricht. Gedacht kan bijv. worden aan een opdracht van de huurder om in de woning nog bepaalde voorzieningen aan te doen brengen, het nodige schilderwerk te laten verrichten of assistentie te verlenen bij het aanvragen van bepaalde overheidsvoorzieningen, zoals een vergunning voor een parkeerplaats in de nabijheid van de woning. De leden van de VVD-fractie hebben voorts vragen gesteld met betrekking tot het doorberekenen aan de verhuurder van administratiekosten. De hiervoor opgesomde bemiddelingskosten zullen voor een deel bestaan in administratiekosten. Voor zover de handelingen van de bemiddelaar geadministreerd dienden te worden, zullen immers administratiekosten zijn ontstaan. De regeling van de artikelen 7:417 lid 4 en 7:427 heeft tot gevolg dat ook deze administratiekosten alleen aan de verhuurder kunnen worden doorberekend. Uit de hiervoor gegeven opsomming van wat onder bemiddelingskosten valt, volgt aan welke specifieke, te administreren handelingen van de bemiddelaar hier moet worden gedacht. Onder die handelingen valt ook de inschrijving van de gegevens van de woningzoekende. Uiteraard zal de verhuurder kunnen eisen dat hem een transparante opsomming van alle in rekening gebrachte kosten wordt verschaft. Dit vloeit voort uit de algemene regel dat een schuldeiser geen betaling kan vorderen, wanneer hij weigert aan de schuldenaar de informatie te verschaffen die deze nodig heeft om de gegrondheid van de vordering vast te kunnen stellen, zoals voortvloeit uit de artikelen 6:2 en 6:258. Met deze leden zijn wij van mening dat excessen in het bepalen en doorberekenen van voormelde kosten te allen tijde dienen te worden vermeden. Met name moet worden vermeden dat ook onredelijke kosten in rekening kunnen worden gebracht. De huurder wordt op dit punt beschermd door de regel van artikel 7:264 lid 2. Uit die bepaling volgt dat aan de huurder geen kosten in rekening kunnen worden gebracht die «een niet redelijk voordeel» voor de bemiddelaar opleveren. (…)” 9.3. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan verzoekster niet met succes een beroep doen op de artikelen 7:406 en 7:264, tweede lid, van het BW bij de vraag of zij kosten in rekening mag brengen voor door haar, ten behoeve van consument-huurders te verrichten, bemiddelingsactiviteiten. Artikel 7:417, vierde lid, gelezen in samenhang met artikel 7:417 van het BW, is een specifieke bepaling die categorisch verbiedt dat door de bemiddelaar loon wordt bedongen bij de consument-huurder indien de bemiddelaar tevens bemiddelt voor de verhuurder van woonruimte. Daarbij dient onder het begrip “loon” iedere vergoeding te worden begrepen die in verband kan worden gebracht met de bemiddelingsactiviteiten. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat uit de wetssystematiek zelf volgt dat het in rekening brengen van kosten bij de consument-huurder niet alleen ziet op courtage (loon), maar ook op bemiddelingskosten, nu artikel 7:417 van het BW ten aanzien van bemiddelingsovereenkomsten van overeenkomstige toepassing wordt verklaard in artikel 7:427 van het BW, zoals ook in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel is opgemerkt (Kamerstukken II 2014/15, 34207, nr. 3, blz. 3-4). Bovendien heeft de wetgever – blijkens die memorie van toelichting (blz. 1) en de hiervoor aangehaalde nota naar aanleiding van het verslag – beoogd dat de lasthebber geen recht op loon heeft onder welke benaming dan ook (zoals bemiddelingskosten, contractkosten, marketingkosten, verhuurkosten, administratiekosten, commissiekosten, advieskosten, makelaarskosten, courtage, eenmalige kosten huurder, etc.). Omdat verzoekster [...], wordt de aspirant-huurder gedwongen overeen te komen die kosten te voldoen indien hij voor huurruimte in aanmerking wil komen waarvoor verzoekster als bemiddelaar optreedt voor de aspirant-verhuurder. 9.4. Artikel 7:406, eerste lid, van het BW maakt een onderscheid tussen loon en onkosten in die zin dat onkosten moeten worden vergoed voor zover die niet in het loon zijn begrepen. Die bepaling lijkt ruimte te bieden voor het in rekening brengen van onkosten, ook indien geen loon in rekening mag worden gebracht. Omdat de [kosten] , die verzoekster in rekening brengt, niet zijn afgesplitst en hoe dan ook moeten worden betaald indien een huurovereenkomst tot stand komt, [...] is dit onderscheid tussen loon en onkosten naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het voorliggende geval niet maatgevend en moeten de [kosten] als loon worden aangemerkt, waarbij eventuele onkosten in het loon zijn begrepen. De genoemde kosten worden immers altijd in rekening gebracht, dit ongeacht de daadwerkelijke kosten. Gelet hierop is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat ACM terecht heeft vastgesteld dat verzoekster handelt in strijd met het loonverbod dat is vastgelegd in artikel 7:417, vierde lid, gelezen in verbinding met artikel 7:427 van het BW. 9.5. [...] 9.6. [...] 9.7. [...] 10.1. Verzoekster betoogt dat de eventuele overtreding van artikel 4:17, vierde lid, van het BW niet automatisch een oneerlijke handelspraktijk oplevert en dat daarvan in dit geval ook geen sprake is. Verzoekster wijst er in dit verband op dat in de wetsgeschiedenis van het wetsvoorstel is opgemerkt dat in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat het niet naleven van artikel 7:417, vierde lid, van het BW een oneerlijke handelspraktijk oplevert, maar dat dit afhankelijk is van de omstandigheden van het geval (Kamerstukken II 2014/15, 34207, nr. 5, blz. 6 en nr. 3, blz. 2). Verder wijst verzoekster er op dat [...] en dat 70% van de bemiddelaars kosten in rekening brengt bij huurders. Verzoekster vindt haar werkwijze dan ook niet in strijd met de professionele toewijding. Zo schreef branchevereniging VBO op 29 oktober 2015 op haar website dat beperkte administratiekosten, zoals de aanvraag voor een vergunning, nog wel bij de huurder in rekening mogen worden gebracht. Ook wijst verzoekster erop dat haar handelwijze de consument niet beperkt in het nemen van een geïnformeerd besluit. Zij wijst er in dit verband op dat op haar website is vermeld dat [...] . 10.2. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat dit betoog niet kan slagen. Hoewel de voorzieningenrechter wil aannemen dat verzoekster slechts met het oog op [...] kostendekking de verschillende kosten in rekening brengt bij de consument-huurder, neemt dat niet weg dat zij daarmee, zoals hiervoor is vastgesteld, handelt in strijd met artikel 7:417, vierde lid, gelezen in verbinding met artikel 7:427 van het BW. De wetgever heeft uitdrukkelijk het in rekening brengen van kosten bij de consument-huurder door de bemiddelaar in het geval van tweezijdige bemiddeling verboden. Omdat de verplichting belangenverstrengeling tegen te gaan wel volgt uit gedragscodes van brancheverenigingen, terwijl brancheorganisaties zich voorts hebben uitgesproken tegen tweezijdig in rekening brengen van courtage bij tweezijdige bemiddeling, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat verzoekster handelt in strijd met het vereiste van professionele toewijding, dat wil zeggen het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. Verzoekster was [...] bekend met de brief van ACM van juli 2016. Of andere bemiddelaars zich feitelijk houden aan artikel 7:417, vierde lid, gelezen in verbinding met artikel 7:427 van het BW, kan niet bepalend zijn voor de invulling van het vereiste van professionele toewijding. Voorts brengt de beschreven handelwijze met zich dat de consument-huurder wordt beperkt in zijn keuzevrijheid. Dat de voorwaarden aan de aspirant-huurder bekend zijn voor het aangaan van de overeenkomst met verzoekster doet daar niet aan af. De handelwijze van verzoekster verschilt immers niet wezenlijk van de in punt 4.3 van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 16 oktober 2015 beschreven handelwijze, die met zich brengt dat de huurder die in de aangeboden woonruimte is geïnteresseerd, in een positie wordt gebracht waarin hem praktisch geen andere mogelijkheid ten dienste staat dan de bemiddeling van verzoekster te accepteren bij de totstandkoming van de beoogde huurovereenkomst, en dus ook de toepasselijkheid van [...] de [kosten]. 10.3. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat naar zijn voorlopig oordeel geen sprake is van een inbreuk in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc, omdat de overtreding – die in alle gevallen plaatsheeft waarin verzoekster bemiddelt – schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. 11.1. Verzoekster betoogt dat ACM weliswaar eerder was opgetreden vanwege het in rekening brengen van courtage bij huurders, maar wel toestond dat [kosten] in rekening werden gebracht. Volgens verzoekster kan de wetswijziging per 1 juli 2016 geen omslagpunt voor ACM vormen om tot handhaving over te gaan, omdat de aanpassing van artikel 7:427 van het BW geen wijziging vormt ten opzichte van meergenoemde prejudiciële beslissing, terwijl het woord loon niet is gewijzigd in artikel 7:417, vierde lid, van het BW. 11.2 Voor zover dit betoog moet worden opgevat als een beroep op het vertrouwens- of het rechtzekerheidsbeginsel, dan wel op een vaste gedragslijn van ACM om eerder niet op te treden tegen het bij huurders in rekening brengen van [kosten] overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Uit de wetsgeschiedenis van het wetsvoorstel tot Wijziging van artikel 417, vierde lid, en van artikel 427 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan van het berekenen van dubbele bemiddelingskosten komt ondubbelzinnig naar voren dat de term “loon” een dermate ruime strekking heeft dat daaronder ook valt het bij huurders in rekening brengen van [kosten]. Het stond ACM voorts vrij om naar de toekomst terug te komen van haar eerdere uitleg van de term “loon”. Daar komt bij dat ACM niet spoorslags is overgegaan tot handhaving. ACM heeft immers de branche schriftelijk op de hoogte gesteld van haar (gewijzigd) standpunt naar aanleiding van de wetswijziging, welke brief op 4 juni 2016 is gepubliceerd. In die brief is namelijk onder meer het volgende vermeld: “Wat valt er onder bemiddelingskosten? Onder deze kosten vallen alle kosten die de huurbemiddelaar maakt in het kader van de uitvoering van de bemiddelingsovereenkomst (het proces dat uiteindelijk leidt naar het sluiten van een huurovereenkomst). Niet relevant is de benaming die de huurbemiddelaar aan deze kosten geeft. Doorgaans spreekt de huurbemiddelaar over bemiddelingskosten, maar ook de termen advieskosten, makelaarskosten, courtage, eenmalige kosten huurder, enz., zijn gangbaar. Onder de kosten voor bemiddeling vallen onder meer de kosten van het zoeken van geschikte woningen in opdracht van een potentiële huurder, het zoeken van gegadigden voor een woning in opdracht van de potentiële verhuurder, het inwinnen en geven van informatie over de woningen, het bezichtigen van die woningen met de woningzoekende, het onderhandelen over de huurprijs en verdere contractvoorwaarden, het opstellen en aan beide partijen verschaffen van de huurovereenkomst, het voorlichten van partijen over de betekenis van de contractvoorwaarden van de huurovereenkomst, en het verschaffen van de nodige sleutels. De hiervoor opgesomde kosten zullen voor een deel bestaan uit administratiekosten, voor zover de huurbemiddelaar zijn handelingen administreert, zoals de inschrijving van de gegevens van de woningzoekende. Ook deze administratiekosten kan de huurbemiddelaar alleen aan de verhuurder doorberekenen Wat mag een huurbemiddelaar wel in rekening brengen bij de consument-huurder? Wanneer een huurbemiddelaar voor zowel de verhuurder als de consument-huurder optreedt, mag de huurbemiddelaar bij de consument-huurder alleen kosten in rekening brengen voor optionele werkzaamheden die geheel los staan van de feitelijke bemiddeling van de verhuur van de woning. Het gaat dan om een huurder die zelf na het sluiten van de huurovereenkomst voor eigen rekening werkzaamheden wil laten verrichten en daarvoor van de kennis en ervaring van de huurbemiddelaar gebruik wil maken. U moet dan denken aan een opdracht van de huurder om in de woning nog bepaalde voorzieningen aan te laten brengen, schilderwerk te laten verrichten of hulp bij het aanvragen van bepaalde overheidsvoorzieningen, zoals een parkeervergunning in de buurt van de woning.” Voorts is daarin vermeld dat ACM handhavend kan optreden wanneer het gaat om de belangen van meerdere consumenten en sprake is van oneerlijke handelspraktijken. Gelet hierop kon het voor verzoekster vanaf medio 2016 duidelijk zijn wat het standpunt van ACM is en dat zij met handhaving geconfronteerd kon worden. Het betoog slaagt daarom niet. 12.1. Verzoekster betoogt dat handhaving door ACM in strijd is met het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel. Ter zitting heeft zij in dit verband aangevoerd dat zij bij haar zienswijze een lijst heeft overlegd van huurbemiddelaars die actief zijn in de regio [Regio] , die gelet op de informatie op hun websites [...] bemiddelingskosten in rekening brengen bij aspirant-huurders dan verzoekster doet en dat ACM niettemin uitsluitend verzoekster een last heeft opgelegd. Een van de gemachtigden van verzoekster heeft ter zitting verklaard de lijst nog daags voor de zitting te hebben gecontroleerd en dat de lijst actueel is. [...] 12.2. ACM heeft ter zitting hiertegen aangevoerd dat zij ook aan enige andere huurbemiddelaars, zij het niet in de regio [Regio] , lasten onder dwangsom heeft opgelegd in verband met oneerlijke handelspraktijken, dat zij gelet op haar beperkte handhavingscapaciteit een selectie heeft gemaakt door eerst enige grote partijen aan te schrijven en dat er nog onderzoeken naar andere huurbemiddelaars zullen worden ingesteld. 12.3. Ter beoordeling staat of ACM op een zodanig consistente wijze gebruik heeft gemaakt van de haar toekomende handhavingsbevoegdheden dat zij niet in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld. De desgevraagd ter zitting door ACM overgelegde lijst, die door verzoekster bij haar zienswijze is overgelegd aan ACM, bevat, naar verzoekster onweersproken heeft gesteld, 22 huurbemiddelaars die actief zijn in de regio [Regio] . Naar verzoekster stelt – en door ACM niet is weersproken – heeft zij de op deze lijst vermelde kosten bij een eenvoudige zoektocht op internet vergaard. [...] De voorzieningenrechter acht de stelling van verzoekster aannemelijk dat zij in haar concurrentiepositie wordt getroffen doordat ACM wel handhavend jegens haar optreedt, maar andere bemiddelaars in de regio [Regio] vooralsnog ongemoeid laat, [...] Omdat verzoekster reeds tijdens de zienswijze een gedetailleerde lijst met concurrenten heeft overgelegd die in dezelfde regio actief zijn en [...] kosten in rekening brengen, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat ACM niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot handhavend optreden jegens verzoekster, zonder tegelijk ten minste actie te ondernemen jegens een substantieel aantal directe concurrenten van verzoekster (vgl. CBb 25 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:219 en CBb 30 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:162). Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter handelt verweerder in strijd met het verbod van willekeur door in de regio [Regio] uitsluitend een last op te leggen aan verzoekster wegens oneerlijke handelspraktijken bij bemiddeling inzake woningverhuur. 13. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding het dwangsombesluit te schorsen met ingang van de datum van het verzoekschrift. Hij ziet aanleiding de schorsing te laten voortduren tot zes weken na de te nemen beslissing op bezwaar inzake het dwangsombesluit. 14. Ten aanzien van de publicatiebeslissing komt de voorzieningenrechter tot de volgende beoordeling. Indien sprake is van beleidsruimte bij de openbaarmaking van sancties en andere maatregelen, hangt de vraag of sprake is van onevenredige benadeling af van een oordeel over de rechtmatigheid van het onderliggende besluit tot sanctieoplegging of andersoortige maatregel (ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3479), waarbij niet iedere onvolkomenheid in dat belastende besluit in de weg staat aan openbaarmaking (CBb 7 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:163). Indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit – zoals hier het geval is – zal die verplichting slechts komen te vervallen indien het sanctiebesluit – in essentie – onrechtmatig wordt bevonden (vgl. CBb 22 januari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:6 en CBb (vzr.) 25 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:7). Omdat de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen dat handhaving in strijd is met het verbod van willekeur en in dat verband een voorlopige voorziening zal worden getroffen is de voorzieningenrechter van oordeel dat zich een dergelijke situatie voordoet. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter ook het publicatiebesluit schorsen tot zes weken na de te nemen beslissing op bezwaar inzake het publicatiebesluit. 15. Omdat het verzoeken gericht tegen de beslissing tot openbaarmaking van het dwangsombesluit nauw samenhangt met het verzoek gericht tegen het dwangsombesluit zal de voorzieningenrechter de griffier opdragen het griffierrecht dat verzoekster heeft voldaan in de zaak ROT 19/3353 (het verzoek inzake het publicatiebesluit) terug te storten. 16. Omdat de voorzieningenrechter de verzoeken toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat ACM aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt in de andere zaak ROT 19/3354 (het verzoek gericht tegen het dwangsombesluit). 17. De voorzieningenrechter veroordeelt ACM in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1,5). De voorzieningenrechter: - schorst het dwangsombesluit met ingang van 5 juli 2019 tot zes weken nadat op het bezwaar daartegen is beslist; - schorst het publicatiebesluit tot zes weken nadat op het bezwaar daartegen is beslist; - bepaalt dat ACM aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 345 in de zaak ROT 19/3354 vergoedt; - veroordeelt ACM in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.536. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 25 juli 2019. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Bijlage Algemene wet bestuursrecht: Artikel 8:81 1. Indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. (…) Artikel 8:85 1. De voorzieningenrechter kan in zijn uitspraak bepalen wanneer de voorlopige voorziening vervalt. 2. De voorlopige voorziening vervalt in ieder geval zodra: a. de termijn voor het instellen van beroep bij de bestuursrechter tegen het besluit dat op bezwaar of in administratief beroep is genomen, ongebruikt is verstreken, b. het bezwaar of het beroep is ingetrokken, of c. de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan. Wet handhaving consumentenbescherming: Artikel 1.1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) f. inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten; (…) Artikel 2.2 De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel a van de bijlage bij deze wet. Zij is niet bevoegd indien de inbreuk of intracommunautaire inbreuk betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit. Artikel 2.9 Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen: a. een last onder dwangsom; b. een bestuurlijke boete. Artikel 8.8 Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek. Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming Onderdeel a; handhaving door de Autoriteit Consument en Markt en Stichting Autoriteit Financiële Markten (…) Richtlijn 2005/29/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-02-23?celex=32005L0029) van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-02-23?celex=31984L0450) van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-02-23?celex=31997L0007), 98/27/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-02-23?celex=31998L0027) en 2002/65/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-02-23?celex=32002L0065) van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-02-23?celex=32004R2006) van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) (PbEU 2005, L149) De artikelen 8.8 en 8.11 van deze wet (…) Burgerlijk Wetboek Boek 6 Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken Artikel 193a 1. In deze afdeling wordt verstaan onder: (…) e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen; f. professionele toewijding: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken; (…) Artikel 193b 1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. 2. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt: a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Burgerlijk Wetboek Boek 7 Artikel 264 1. Elk in verband met de totstandkoming van een huurovereenkomst betreffende woonruimte gemaakt beding, niet de huurprijs betreffende, voorzover daarbij ten behoeve van een der partijen een niet redelijk voordeel wordt overeengekomen, is nietig. 2. Elk in verband met de totstandkoming van een zodanige huurovereenkomst gemaakt beding, voorzover daarbij door of tegenover een derde enig niet redelijk voordeel wordt overeengekomen, is nietig. Artikel 400 1. De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. 2. De artikelen 401-412 zijn, onverminderd artikel 413, van toepassing, tenzij iets anders voortvloeit uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte. Artikel 401 De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Artikel 405 1. Indien de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, is de opdrachtgever hem loon verschuldigd. 2. Indien loon is verschuldigd doch de hoogte niet door partijen is bepaald, is de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd. Artikel 406 1. De opdrachtgever moet aan de opdrachtnemer de onkosten verbonden aan de uitvoering van de opdracht vergoeden, voor zover deze niet in het loon zijn begrepen. (…) Artikel 417 (…) 4. Indien een der lastgevers een persoon is als bedoeld in artikel 408 lid 3, en de rechtshandeling strekt tot koop of verkoop dan wel huur of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan of van een recht waaraan de zaak is onderworpen, heeft de lasthebber geen recht op loon jegens de koper of huurder. Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming ACM 1. Het wettelijk kader is opgenomen in een bijlage bij de uitspraak. 2. Op grond van artikel 7:417, vierde lid, in verbinding met artikel 7:427 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is het verboden om loon in rekening te brengen bij de consument-huurder in het geval waarin een verhuurmakelaar of bemiddelingsbureau zowel optreedt namens de verhuurder als de consument-huurder van woonruimte. De Hoge Raad heeft in een prejudiciële beslissing van 16 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3099) geoordeeld dat de werkwijze van de betrokken huurbemiddelaar er op neer komt dat hij de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar afschermt en het daardoor onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder zijn tussenkomst met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen. Daardoor wordt de huurder die in de aangeboden woonruimte is geïnteresseerd, in een positie gebracht waarin hem praktisch geen andere mogelijkheid ten dienste staat dan de bemiddeling te accepteren bij de totstandkoming van de beoogde huurovereenkomst, en dus ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de huurbemiddelaar te aanvaarden, met het daarin opgenomen courtagebeding. Volgens de Hoge Raad komt bij die handelwijze zowel een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 van het BW tot stand tussen de bemiddelaar met de aspirant-huurder als tussen de bemiddelaar en de aspirant-verhuurder. 3. Naar aanleiding van (de wetsgeschiedenis bij) een aanpassing van de artikelen 7:417, vierde lid, en 7:427 van het BW in juli 2016 heeft ACM een brief gezonden naar verhuurmakelaars waarin zij haar standpunt met betrekking tot de uitleg van deze bepalingen heeft uiteengezet. Voorts heeft ACM aangegeven dat zij handhavend kan optreden wanneer het gaat om de belangen van meerdere consumenten en sprake is van oneerlijke handelspraktijken. Die brief is op 4 juli 2016 geplaatst op de website van ACM: https://www.acm.nl/sites/default/files/old_publication/publicaties/16917_brief-aan-verhuurmakelaars-new.pdf. 4. Uit onderzoek door ACM komt naar voren dat verzoekster als bemiddelingsbureau zowel bemiddelingswerkzaamheden verricht voor de verhuurder van woonruimte als voor de consument-huurder bij de totstandbrenging van een huurovereenkomst. Verzoekster brengt daarbij [...] kosten in rekening [...] . Omdat volgens ACM de handelwijze van verzoekster niet verschilt van de zaak waarop de prejudiciële beslissing zag, geldt volgens ACM ook nu het verbod om loon te bedingen bij de consument-huurder, onder welke benaming dan ook. Deze kosten die door verzoekster bij de consument-huurder in rekening worden gebracht moeten daarom worden aangemerkt als loon als bedoeld in artikel 7:417, vierde lid, van het BW, zodat verzoekster volgens ACM handelt in strijd met deze bepaling. 5. ACM is voorts van oordeel dat verzoekster door haar handelwijze handelt in strijd met de vereisten van de professionele toewijding. Uit artikel 7:401 van het BW volgt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Deze zorgplicht houdt in dat makelaars het belang van de betreffende opdrachtgever centraal moeten stellen en belangenverstrengeling moeten voorkomen (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:567). De verplichting belangenverstrengeling tegen te gaan volgt ook uit de Voorwaarden en tarieven van de branchevereniging Nederlandse Vereniging Makelaars en de Algemene Consumenten Voorwaarden Makelaardij die verschillende brancheverenigingen met behulp van de Sociaal Economische Raad hebben afgesloten. De in die codes neergelegde verboden van belangenverstrengeling gaan verder dan het verbod om van een consument-huurder kosten in rekening te brengen indien ook wordt bemiddeld namens de verhuurder, aldus ACM. Door niettemin bemiddelingskosten in rekening te brengen bij de consument-huurder handelt verzoekster in strijd met de in de huurbemiddelingsbranche geldende professionele standaard. ACM heeft er daarnaast op gewezen dat ook de grootste brancheverenigingen zich in de media meermaals hebben uitgesproken tegen tweezijdige courtagerekening bij tweezijdige bemiddeling. 6. ACM is verder van oordeel dat in het geval dat bij de consument-huurder ten onrechte huurbemiddelingskosten in rekening worden gebracht deze een besluit kan nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Er is in dit geval sprake van beïnvloeding van het economische gedrag van de consument, waardoor het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit over een overeenkomst te nemen kan worden beperkt. De woningzoekende consument-huurder verkeert volgens ACM immers in een afhankelijke positie ten opzichte van de huurbemiddelaar. Deze afhankelijkheid wordt volgens ACM versterkt door de huidige overspannen woningmarkt. De consument-huurder kan zich daarom gedwongen voelen de verboden bemiddelingskosten toch maar te betalen teneinde de gewenste huurwoning te verkrijgen. De vraag of de consument-huurder daadwerkelijk al dan niet is benadeeld of schade heeft geleden door zijn uiteindelijke beslissing is daarbij volgens ACM niet relevant. 7. ACM heeft aan verzoekster een last opgelegd omdat verzoekster zich volgens ACM schuldig maakt aan een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b, tweede lid, van het BW door te handelen in strijd met de vereisten van de professionele toewijding, terwijl het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen beperkt is of kan worden beperkt, zodat de consument een ander besluit neemt of kan nemen dan hij anders zou nemen. Voorts heeft ACM besloten het dwangsombesluit openbaar te maken op grond van artikel 12u van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet).