ECLI:NL:RBROT:2020:10161

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 8246958 CV EXPL 20-109 uitspraak: 6 november 2020 vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van de onderlinge waarborgmaatschappij DSW ZORGVERZEKERAAR U.A., gevestigd te Schiedam, eiseres, gemachtigde: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, tegen de publieke rechtspersoon DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelende te Rotterdam, gedaagde, gemachtigde: mr. M.T. Spronck te Apeldoorn. Partijen worden hierna aangeduid als “DSW” en “de Gemeente”. 1. Het verloop van de procedure 1.1 Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen: het exploot van dagvaarding van 13 december 2019 met producties; de conclusie van antwoord met producties; het tussenvonnis d.d. 27 februari 2020 waarbij een mondelinge behandeling is gelast. 1.2 Bij brief d.d. 31 maart 2020 heeft de Rechtbank Rotterdam aan partijen bericht dat de mondelinge behandeling in verband met de Corona-problematiek geen doorgang vindt en dat in plaats daarvan nog een schriftelijke ronde zal plaatsvinden. 1.3 DSW heeft vervolgens ter rolzitting d.d. 4 juni 2020 een conclusie van repliek met producties ingediend. Daarop heeft de Gemeente ter rolzitting d.d. 16 juli 2020 bij conclusie van dupliek gereageerd. 1.4 De kantonrechter heeft de uitspraak van het vonnis nader op heden bepaald. 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast. 2.1 Mevrouw [naam] (hierna: [naam] ) is op 2 augustus 2013 omstreeks 17.30 uur ten val gekomen op het voetpad plaatselijk bekend als Bitterzoet te Hoogvliet (Rotterdam). 2.2 [naam] heeft bij de val letsel opgelopen, waaronder diverse kneuzingen aan haar linkerarm, beide schouders, rechterknie en beide enkels, een breuk van de linkermiddenhand en een verdenking op TFC letsel van de linkerpols. Als gevolg van dit letsel heeft [naam] medische zorg ondergaan. 2.3 [naam] heeft de Gemeente op grond van de artikelen 6:174 en 6:162 BW aansprakelijk gesteld voor het letsel en de daaruit voortvloeiende schade. 2.4 De Gemeente heeft naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van [naam] vastgesteld dat de weg ter plaatse gebrekkig was en heeft de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW erkend. De gemeente heeft vervolgens de persoonlijke schade van [naam] vergoed. 2.5 [naam] had ten tijde van het ongeval een ziektekostenververzekering bij DSW. Uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst heeft DSW de ongevalsgerelateerde ziektekosten vergoed. 2.6 Bij brief d.d. 23 januari 2014 heeft DSW de Gemeente aansprakelijk gesteld op grond van artikel 6:162 BW voor haar schade ten gevolg van de val van [naam] . 2.7 De Gemeente heeft bij brief d.d. 4 februari 2014 de aansprakelijkheid van de hand gewezen. De nadien tussen partijen gevoerde correspondentie heeft niet tot een vergelijk geleid. 3. De vordering 3.1 DSW heeft bij dagvaarding gevorderd: I. te verklaren voor recht dat de Gemeente gehouden is de schade van DSW als gevolg van de val van [naam] op 2 augustus 2013 op het Bitterzoet te Hoogvliet (Rotterdam) te vergoeden; II. de Gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 16.972,12 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 oktober 2019, althans vanaf het moment van dagvaarding tot het moment der algehele voldoening; III. de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de uitkeringen die DSW in de toekomst nog zal doen als gevolg van het ongeval van 2 augustus 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf het moment van betaling door DSW tot aan het moment van voldoening door de Gemeente; IV. de Gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 787,90 aan buitengerechtelijke kosten althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dagvaarding tot het moment der algehele voldoening; V. de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met een bedrag van € 157,- aan nasalaris wanneer niet tot betekening van vonnis wordt overgegaan dan wel een bedrag van € 239,- aan nasalaris wanneer het vonnis wordt betekend. 3.2 Aan haar vordering heeft DSW - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd. 3.3 [naam] is op 2 augustus 2013 ten val gekomen als gevolg van een verzakking van de stoep waardoor de trottoirtegels ongelijk lagen. [naam] was ten tijde van de val 61 jaar oud, goed ter been en droeg goed schoeisel. [naam] heeft ten gevolge van de val fors letsel opgelopen. DSW heeft als verzekeraar van [naam] de ongevalsgerelateerde ziektekosten voor een totaalbedrag van € 15.633,26 betaald. 3.4 Op grond van artikel 7:962 BW is DSW gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde. DSW stelt zich op het standpunt dat de Gemeente op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is jegens de verzekerde van DSW en daarmee gehouden is de schade van DSW, bestaande uit de als gevolg van het ongeval gemaakte ziektekosten, op grond van artikel 7:962 BW te vergoeden. De Gemeente heeft tot op heden echter, ten onrechte, de aansprakelijkheid van de hand gewezen. DSW heeft dan ook recht en belang bij een uitspraak in rechte over de aansprakelijkheid van de Gemeente. 3.5 De Gemeente is als wegbeheerder verantwoordelijk voor het onderhoud van het trottoir en voetpaden. In het geval van wegbeheerdersaansprakelijkheid dient beoordeeld te worden of de situatie ter plaatse zodanig was dat deze bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is. Of het creëren van een dergelijke situatie onrechtmatig is, hangt af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de grootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136; Kelderluik). 3.6 Toetsing van de onderhoudstoestand van het trottoir ter plaatse van de val aan deze criteria brengt met zich dat de Gemeente een dusdanige gevaarlijke situatie heeft gecreëerd dat sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW. 3.6.1 Vooropgesteld wordt daarbij dat de Gemeente bij het onderhoud van het trottoir en voetpaden er rekening mee moet houden dat voetgangers niet steeds de nodige voorzichtigheid en oplettendheid (zullen) betrachten en dat de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht dan ook groot is. 3.6.2 [naam] had er daarnaast redelijkerwijs geen rekening mee hoeven te houden dat het trottoir dusdanig ongelijk en gevaarlijk was. Uit de foto van DSW, zoals overgelegd bij productie 1, volgt dat sprake was van meerdere forse verzakkingen, schots en scheef liggende stoeptegels en plotse hoogteverschillen.

5.1 Vaststaat dat de Gemeente eerder jegens [naam] aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW heeft erkend. Artikel 6:174 BW bepaalt dat de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, in beginsel aansprakelijk is wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Het artikel vestigt een risicoaansprakelijkheid op de bezitter van een opstal. Bij de beoordeling welke eisen men in de gegeven omstandigheden aan een opstal mag stellen komt het aan op de vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831). Deze maatstaven zijn deels gebaseerd op de zogenaamde ‘Kelderluikcriteria’ (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079, NJ 1966, 136). 5.2 Ingevolge artikel 6:197 lid 2 BW zijn rechten uit artikel 6:174 BW niet vatbaar voor subrogatie krachtens artikel 7:962 BW. De wetgever heeft er daarmee voor gekozen om een beroep op de uit artikel 6:174 BW voortvloeiende risicoaansprakelijkheid slechts open te stellen voor een beperkte kring van gerechtigden. 5.3 DSW heeft haar vordering in de onderhavige procedure dan ook gegrond op artikel 6:162 BW. Lid 1 van artikel 6:162 BW bepaalt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Als onrechtmatige daad worden ingevolge lid 2 van genoemd artikel aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt, aldus lid 3. 5.4 Anders dan DSW stelt is de kantonrechter van oordeel dat de omstandigheid dat de Gemeente eerder aansprakelijkheid jegens de direct benadeelde, te weten [naam] , op grond van artikel 6:174 BW heeft erkend, niet zonder meer betekent dat de Gemeente jegens DSW als regreszoeker op grond van artikel 6;162 BW aansprakelijk is. Goed denkbaar is immers dat de Gemeente (mede) om andere dan zuiver juridische redenen aansprakelijkheid heeft erkend jegens [naam] , bijvoorbeeld om snel duidelijkheid te verschaffen en om een ingewikkelde en kostbare procedure te voorkomen. Uit de procestukken blijkt overigens niet voor welke ‘persoonlijke schade’ en ter hoogte van welk bedrag de Gemeente [naam] in dit verband heeft gecompenseerd. Hiermee staat de aansprakelijkheid jegens DSW naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval nog niet automatisch vast. Een en ander zal hierna dan ook op grond van artikel 6:162 BW volledig en opnieuw dienen te worden getoetst. Daarbij wordt er ook op gewezen dat in geval van artikel 6:174 BW een risicoaansprakelijkheid wordt gevestigd en dat artikel 6:162 BW een schuldaansprakelijkheid met zich brengt. In het laatste geval is dan ook, anders dan bij artikel 6:174 BW, vereist dat de Gemeente bekend was met het gebrek, dan wel daarmee bekend had behoren te zijn. 5.5 Bij beantwoording van de vraag of aan iemand die een situatie in het leven roept of laat voortbestaan die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt - en of derhalve het achterwege laten van die maatregelen in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed - moet worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (vgl. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 Kelderluik). 5.6 Op de Gemeente rust als wegbeheerder een zorgplicht. Zij dient ervoor te zorgen dat de toestand van de weg de veiligheid van personen en zaken niet in gevaar brengt. Met de beantwoording van de vraag of van gevaarzetting sprake is, dient te worden beoordeeld of aan deze zorgplicht is voldaan. 5.7 CROW is een onafhankelijk kennisplatform dat zich bezighoudt met infrastructuur, openbare ruimte, verkeer en vervoer, en werk en veiligheid. De richtlijnen van CROW beogen wegbeheerders handvatten te bieden om onderhoud te plegen aan de weg en zijn te beschouwen als veiligheidsnormen die onder meer ten doel hebben het creëren van omstandigheden waardoor (de ernst van) ongevallen beperkt blijven. Ofschoon de richtlijnen van het CROW geen wettelijke basis hebben en ook geen wettelijke verplichting inhouden, neemt dit niet weg dat de CROW aanbevelingen in deze procedure van betekenis zijn. Ook door de Gemeente zelf is niet betwist dat zij voornoemde richtlijn in beginsel als uitgangspunt neemt. Anders dan door de Gemeente wordt betoogd betreffen de CROW-Richtlijnen de onderkant van verantwoord wegbeheer en derhalve een minimumnorm. Rekening dient daarbij echter wel te worden gehouden met de bij de uitvoering van haar publieke taak aan de Gemeente toekomende beleidsvrijheid en financiële middelen die haar in dat verband ten dienste staan. 5.8 DSW heeft zich, onder verwijzing naar de CROW-Richtlijnen, onder meer op het standpunt gesteld dat de Gemeente niet aan haar zorgplicht heeft voldaan nu de situatie ter plaatse ten tijde van het ongeval zowel om groot als om klein onderhoud vroeg. Door DSW is een foto van de situatie ter plaatse ten tijde van de val overgelegd. Dat voornoemde foto een juiste weergave is van de situatie ter plaatse ten tijde van de val, is door de Gemeente als zodanig niet betwist. DSW heeft onder meer gesteld dat er meerdere oneffenheden ter plaatse waren met daarbij ook hoogteverschillen van 3 cm of meer. Dat er daadwerkelijk een hoogteverschil was in de orde van 3 cm of meer is door de Gemeente betwist en kan gelet op deze betwisting, enkel op basis van de door DSW overgelegde foto niet worden vastgesteld. Meetgegevens van de situatie ter plekke ontbreken bijvoorbeeld. Wel kan op basis van deze foto worden geconcludeerd dat er sprake was van diverse oneffenheden en hoogteverschillen tussen de trottoirtegels op het voetpad en dat in ieder geval dit deel van het voetpad op het Bitterzoet niet in goede staat verkeerde. Daarbij is de kantonrechter op basis van deze foto ook van oordeel dat deze situatie bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is en de kans dat daaruit ongevallen ontstaan groot is. 5.9 De Gemeente heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat zij niet bekend was met de gebrekkigheid van het voetpad ter plaatse en dat zij evenmin daarmee bekend had horen te zijn. Uit de CROW-Richtlijnen volgt dat ten minste één keer per jaar een inspectie aan de weg dient te worden uitgevoerd. Door de Gemeente is gesteld dat de laatste inspectie voor de val aan het betreffende voetpad heeft plaatsgevonden op 15 juni 2012.

De kantonrechter: wijst de vorderingen af; veroordeelt DSW in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 720,- aan salaris voor de gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 495

Eén van de stoeptegels steekt daarbij vrijwel geheel uit, waarmee sprake was van een hoogteverschil van 3 cm of meer. Voornoemde situatie vroeg zowel om groot als om klein onderhoud. Onder verwijzing naar de CROW-Richtlijnen stelt DSW ter zake het klein onderhoud dat een gemeente ten minste één keer per jaar (maar bij voorkeur vier keer per jaar) een schouw van de openbare ruimte moet uitvoeren, dat zij een ploeg beschikbaar moet hebben voor klein onderhoud, die in ieder geval tijdens kantoortijden bereikbaar is en herstelwerkzaamheden uitvoert en zo nodig waarschuwingen plaatst. De schouw d.d. 15 juni 2012 waarnaar door de Gemeente wordt verwezen dateert van meer dan een jaar voor het ongeval en heeft betrekking op Kattestaart en Smeerwortel, welke straten zijn gelegen parallel aan Botterzoet, en niet op Bitterzoet zelf. Gelet op de hoeveelheid oneffenheden en de hoogte van de oneffenheden, vroeg de situatie ter plaatse daarnaast ook om groot onderhoud. De CROW-Richtlijnen acht een oneffenheid van meer dan 3 cm onacceptabel net als 15 of meer oneffenheden van 15 tot 30 mm per 100 meter weglengte. Op een klein stukje trottoir zichtbaar op de foto zijn al vier tot zes van dergelijke oneffenheden zichtbaar. Uit het voorgaande volgt dat er ten tijde van het ongeval sprake was van een situatie die zowel bij het in acht nemen van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid als bij het niet in acht nemen van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk was. De kans dat door deze gevaarlijke situatie ongevallen ontstaan is aanzienlijk. Een misstap is snel gemaakt, waarbij de kans groot is dat de voetganger letsel oploopt. De voetganger die door de misstap uit balans raakt op een uiterst oneffen ondergrond moet trachten zijn balans te hervinden. De kans op een val is onder die omstandigheden groot. 3.6.3 De ernst van de gevolgen van deze ongevallen is eveneens groot. Het is een feit van algemene bekendheid dat een valpartij op een harde ondergrond tot ernstig letsel kan leiden. Voorgaande blijkt ook uit het door [naam] opgelopen letsel. 3.6.4 De bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen is klein. In dat kader is van belang dat de Gemeente na het ongeval de tegels heeft recht gelegd. Deze maatregel had de Gemeente ook voor het ongeval kunnen (en moeten) nemen. 3.7 Het causaal verband tussen de door de Gemeente geschonden veiligheidsnormen en het ongeval is evident. In het geval de Gemeente tijdig een schouw had uitgevoerd en er geen hoogteverschillen van 3 cm of meer waren op het voetpad, dan was het ongeval niet gebeurd. Bij betwisting van het causaal verband, geldt dat het causaal verband op grond van het voorgaande dient te worden aangenomen dan wel dat de omkeringsregel dient te worden toegepast. 3.8 Ter onderbouwing van haar schade verwijst DSW naar een specificatie van de door haar gemaakte medische kosten alsmede een bezoekrapport van GRM-Expertise. 3.9 Nu de Gemeente aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW heeft erkend, staat daarmee volgens DSW de aansprakelijkheid van de Gemeente op grond van artikel 6:162 BW ook vast. Uit de jurisprudentie blijkt dat er, anders dan de Gemeente stelt, geen relevant verschil bestaat tussen de toetsingsnorm van beide artikelen. In beide gevallen moet de aansprakelijkheid getoetst worden aan de zogenaamde Kelderluikcriteria. Uit de erkenning van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW volgt dat de Gemeente van oordeel is dat de weg ter plaatse van het ongeval niet voldeed aan de Kelderluikcriteria. 3.10 In het geval al juist is dat, zoals in het artikel van Van Doorn in AV&S 2017 gesteld, onbekendheid met het gebrek de enige situatie is waarin wel aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW kan bestaan maar niet op grond van artikel 6:162 BW, dan geldt volgens DSW dat dit (minimale) verschil in het onderhavige geval niet tot gevolg heeft dat de Gemeente wel op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk is en niet op grond van artikel 6:162 BW. Immers ook in het geval de Gemeente het gebrek niet kende, dan geldt dat zij het gebrek in ieder geval “had behoren te kennen”. Vaststaat dat het ten tijde van het ongeval bijna 14 maanden geleden was dat de Gemeente de laatste inspectie van het voetpad had uitgevoerd, hetgeen in strijd is met de CROW-Richtlijnen. De CROW-Richtlijnen betreft een minimum veiligheidsnorm. In het geval de Gemeente tijdig had geïnspecteerd conform deze richtlijn dan was zij ten tijde van het ongeval bekend geweest met het gebrek. In dat verband is nog van belang dat er voor het ongeval al is geklaagd bij de Gemeente over de slechte onderhoudstoestand van het voetpad. Door het niet tijdig uitvoeren van een schouw alsook door het laten ontstaan van niet toegestane hoogteverschillen op het voetpad, heeft de Gemeente de CROW-Richtlijnen en daarmee een minimale veiligheidsnorm geschonden, hetgeen ook los van erkenning van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW tot aansprakelijkheid van de Gemeente leidt. De minimumnorm zoals opgenomen in de CROW-Richtlijnen geldt voor alle openbare wegen ongeacht de drukte. De beleidsvrijheid van de Gemeente gaat niet zover dat zij onder de minimumnorm van de CROW-Richtlijnen mag zakken. 3.11 Nu er sprake is van een onrechtmatige daad van de Gemeente, is wettelijke rente verschuldigd over de uitkeringen vanaf het moment van betaling. De wettelijke rente tot en met 15 oktober 2019 bedraagt € 1.338,86. 3.12 DSW maakt daarnaast aanspraak op vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten, zowel de interne kosten als de kosten gemoeid met de inschakeling van een advocaat. De interne en externe kosten begroot DSW conform de Staffel Buitengerechtelijke Incassokosten op € 908,75. 4. Het verweer 4.1 De Gemeente verzoekt de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, DSW in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, dan wel haar die vorderingen te ontzeggen. 4.2 De Gemeente heeft daartoe het volgende - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd. 4.3 De Gemeente heeft naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van [naam] vast moeten stellen dat de weg ter plaatse gebrekkig was en heeft aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW erkend. De vordering van de zorgverzekeraar kan echter enkel haar grondslag vinden in artikel 6:162 BW, waarvoor andere vereisten gelden. Het gebrek waarvoor de Gemeente aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW heeft erkend levert niet automatisch een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW op jegens [naam] . Betwist wordt daarnaast door de Gemeente dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam] in de zin van artikel 6:162 BW. 4.4 Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is, anders dan bij artikel 6:174 BW, vereist dat sprake is van verwijtbaar onrechtmatig gedrag van de wegbeheerder, te weten schuldaansprakelijkheid. Ook geldt de bekendheidseis, inhoudende dat voor de aansprakelijkheid is vereist dat de Gemeente bekend was dan wel had moeten zijn met de gebrekkigheid in ruime zin van de opstal, welke eis niet geldt bij artikel 6:174 BW. In het kader van artikel 6:162 BW wordt het gedrag van de schadeveroorzaker getoetst, in het kader van artikel 6:174 BW staat het verwachtingspatroon ten aanzien van de opstal centraal. DSW heeft in het onderhavige geval niet aangetoond dat de Gemeente de situatie ondanks wetenschap heeft laten voortbestaan. De toets van artikel 6:162 BW is anders en kent strengere eisen. Niet voor niets ook heeft de wetgever artikel 6:174 BW opgenomen in artikel 6:197 BW. 4.5 Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is vereist dat de aangesproken persoon zelf onrechtmatig en dus normschendend heeft gehandeld.

Weliswaar wordt door DSW gesteld dat de door de Gemeente ter onderbouwing daarvan overgelegde stukken niet zien op het Bitterzoet, maar op de daaraan parallel lopende straten Kattestaart en Smeerwortel, doch niet betwist is door DSW als zodanig, althans zo begrijpt de kantonrechter, dat er op voornoemde datum ook een inspectie aan het Bitterzoet heeft plaatsgevonden. In het hiernavolgende wordt dan ook van de juistheid daarvan uitgegaan. Vastgesteld kan worden, gelet op het voorgaande, dat ten tijde van de val op 2 augustus 2013, gedurende 13,5 maand geen inspectie door de Gemeente van het betreffende voetpad heeft plaatsgevonden. De Gemeente heeft onweersproken gesteld dat bij de inspectie van 15 juni 2012 is geconstateerd dat het trottoir geen onderhoud behoefde en dat de inschatting is gemaakt dat het trottoir geen onderhoud nodig had binnen een jaar. Dat de situatie op 15 juni 2012 anders was, is gesteld noch gebleken. Door de Gemeente is daarnaast uitdrukkelijk betwist dat er, zoals door DSW gesteld, in de periode gelegen tussen 15 juni 2012 en de val meldingen ter zake van de slechte onderhoudstoestand van het voetpad aan het Bitterzoet zijn gedaan bij de Gemeente. Dientengevolge ligt het in beginsel op de weg van DSW om deze stelling nader te concretiseren en te onderbouwen. DSW heeft in dat verband gewezen op het door haar bij repliek overgelegde bezoekrapport van GRM-Expertise. Op basis van die rapportage kan echter niet als vaststaand worden aangenomen dat vóór het ongeval van [naam] door derden bij de Gemeente geklaagd is over de slechte kwaliteit van de bestrating ter plekke. In het rapport wordt immers enkel gezegd “ondanks het feit dat de betreffende situatie al langer moet hebben bestaan (er was kennelijk al enkele keren eerder door omstanders gebeld) en het voetpad vlakbij de woning van benadeelde lag, was mevrouw [naam] niet bekend met de slechte staat van het voetpad”. Die rapportage is derhalve niet gebaseerd op objectief vast te stellen feiten, maar is geheel gebaseerd op de mening van [naam] , zodat daaraan geen beslissende betekenis kan worden toegekend. Dit geldt temeer nu uit die rapportage niet kan worden afgeleid wanneer deze meldingen dan zouden zijn gedaan. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet komen vast te staan dat de Gemeente op de hoogte was van de gebrekkige staat van het voetpad ter plaatse. 5.10 Ook de stelling van DSW dat de Gemeente hiermee wel bekend had behoren te zijn, kan niet slagen. Weliswaar is juist dat door de Gemeente niet binnen 12 maanden na de schouw van 15 juni 2012 opnieuw een inspectie ter plaatse is uitgevoerd, zoals in de CROW-Richtlijnen wel wordt aanbevolen, doch naar het oordeel van de kantonrechter kan een dermate strikte toepassing van de CROW-Richtlijnen in redelijkheid niet in alle gevallen van de Gemeente worden verlangd. De geringe overschrijding van de voorgeschreven frequentie voor het uitvoeren van een schouw acht de kantonrechter in de gegeven omstandigheden in ieder geval niet beslissend voor het antwoord op de vraag of de Gemeente al dan niet met het gebrek bekend had behoren te zijn. In het onderhavige geval acht de kantonrechter mede van belang dat naar aanleiding van de schouw van 15 juni 2012 bij de Gemeente de inschatting is gemaakt dat het trottoir geen onderhoud behoefde binnen een termijn van één jaar, zodat zij hier in beginsel ook niet op bedacht behoefde te zijn. Daarnaast wordt in aanmerking genomen dat het voetpad gelet op de ligging (een voetpad dat achter een rij huizen ligt en doorgaans enkel door omwonenden wordt gebruikt) en de zeer lage intensiteit waarmee het pad wordt gebruikt, daarbij mede in aanmerking genomen de beperkte (financiële) middelen die de Gemeente tot haar beschikking heeft en de daaruit voortvloeiende omstandigheid dat zij daarin keuzes moet maken, begrijpelijkerwijs niet de hoogste prioriteit heeft binnen de Gemeente voor herstel van (kleine) gebreken. Het voorgaande in aanmerking nemende is de kantonrechter dan ook van oordeel dat evenmin kan worden geconcludeerd dat de Gemeente van de gebrekkigheid van het voetpad op de hoogte had behoren te zijn. 5.11 Nu in de onderhavige procedure niet is komen vast te staan dat de Gemeente bekend was met de gebrekkigheid dan wel daarmee bekend had behoren te zijn en zij uit dien hoofde actie had behoren te ondernemen, is van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW evenmin sprake. Voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van DSW worden afgewezen. 5.12 DSW wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

In het onderhavige geval ontbreken echter de elementen kenbaarheid en schuld. Het in het leven roepen, althans laten voortbestaan van een gevaarzettende situatie kan, bij verwezenlijking van dat gevaar, leiden tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. De vraag of de veroorzaking van schade door het in het leven roepen of laten voortbestaan onrechtmatig is, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 en HR 7 april 2006, NJ 2006, 244). Ingegaan dient te worden op de vraag of de Gemeente als wegbeheerder aan haar zorgplicht heeft voldaan. Deze zorgplicht dient te worden bezien in het licht van de Kelderluikcriteria (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136). In het kader van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid speelt de kenbaarheid van het gevaar een rol (HR 22 april 1994, NJ 1994, 624 en HR 29 november 2002, NJ 2003, 549). 4.6 Voor een beroep op onrechtmatige daad kan geen steun worden gezocht in de CROW-Richtlijnen. Die richtlijnen geven een invulling aan de eisen die men mag stellen in het kader van artikel 6:174 BW. Bij toetsing van de aansprakelijkheid van de wegbeheerder dient een afweging van een scala van gezichtspunten plaats te vinden. In de CROW-Richtlijnen staat niet het gedrag maar het concrete gebrek centraal. De richtlijnen gaan daarnaast uit van een maximaal niveau van onderhoud, terwijl het bij onrechtmatige daad gaat om een minimaal niveau van onderhoud dat van de wegbeheerder verlangd mag worden. De CROW-Richtlijnen betreffen een aanbeveling richting de wegbeheerder. De wegbeheerder behoudt daarbij een zekere mate van beleidsvrijheid ten aanzien van de inzet van haar (beperkte) middelen. Een weg kan niet altijd in een continue staat van perfectie verkeren. 4.7 De Gemeente is van mening dat zij in het kader van het beroep op artikel 6:162 BW heeft voldaan aan haar onderhouds- en zorgverplichting. De laatste inspectie van de Gemeente aan het betreffende voetpad vond plaats op 15 juni 2012. Een jaarlijkse inspectie (wat niet zo nauw als exact binnen 12 maanden moet worden genomen) is een zeer gebruikelijke termijn in het kader van onderhoud en zorg voor wegbeheer. Zeker voor een trottoir als de onderhavige, dat weinig gebruikt wordt en doorgaans enkel door mensen die bekend zijn met het pad. Een dergelijk pad heeft door haar ligging en het beperkte mensen dat er gebruik van maakt een minder hoge prioriteit dan een druk bezocht plein midden in het centrum. Gelet op haar beperkte budget moet de Gemeente ook keuzes maken omtrent welke wegen te controleren en aan te pakken. Bij de inspectie d.d. 15 juni 2012 heeft de Gemeente geconstateerd dat het trottoir geen onderhoud behoefde en de inschatting gemaakt dat dit ook niet nodig was binnen een termijn van een jaar. Dat het trottoir meer scheef is gezakt dan verwacht, maakt niet dat de Gemeente nalatig is geweest en evenmin dat zij daarmee bekend was. De inspecties door de Gemeente hebben frequent genoeg plaatsgevonden zodat geen sprake is van bekendheid bij de Gemeente of “bekend had moeten zijn”. Benadrukt wordt daarbij dat de Gemeente betwist voor het ongeval meldingen ter zake van scheefliggende tegels ter plaatse te hebben ontvangen. De Gemeente betwist daarnaast dat het door DSW gestelde hoogteverschil 3 cm of meer was tussen de tegels. Dit blijkt ook nergens uit. 4.8 Tegenover de zorgplicht van de Gemeente staat de verplichting van de weggebruiker om de in zijn algemeenheid te vergen voorzichtigheid in acht te nemen. Een voetganger dient er rekening mee te houden dat een trottoir niet altijd in uiterste staat van perfectie verkeerd. Een scheefliggende tegel of meerdere tegels is niet een opmerkelijk of vreemd verschijnsel en op een trottoir tussen twee huizenrijen ook te verwachten. Van belang is daarbij dat [naam] ter plaatse bekend was en heeft moeten weten dat het trottoir geen biljartlaken was. Het ongeval is daarnaast bij daglicht gebeurd en nu het trottoir weinig gebruikt wordt, kan het overzicht op het trottoir evenmin belemmerd zijn door de vele mensen die er liepen. De mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht is klein in de gegeven omstandigheden. Door [naam] is onvoldoende voorzichtigheid in acht genomen. De Gemeente heeft niet eerder meldingen van scheefliggende tegels en ongevallen ontvangen. Dergelijke ongevallen komen dan ook weinig voor en de kans daarop is gering. Doorgaans is het letsel beperkt en de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben niet per definitie aanzienlijk. 4.9 DSW dient de door haar gestelde schade te onderbouwen middels overlegging van de facturen van de door haar betaalde medische kosten van [naam] .