ECLI:NL:RBMNE:2014:5643

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/323539 / HA ZA 12-690 Vonnis van 12 november 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRORAIL B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ERS RAILWAYS B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. P. van den Broek te Amsterdam. Partijen zullen hierna Prorail en ERS genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de akte van Prorail strekkende tot overlegging van producties de conclusie van antwoord de akte van ERS van 12 september 2012 strekkende tot aanvulling van het eigen schuld-verweer de conclusie van repliek de akte van Prorail van 27 maart 2013 strekkende tot rectificatie van de conclusie van repliek de conclusie van dupliek het proces-verbaal van het pleidooi d.d. 13 februari 2014 ter gelegenheid waarvan door partijen nadere stukken zijn overgelegd de brief van ERS van 13 maart 2014 waarin zij enkele opmerkingen maakt over het proces-verbaal de brief van de rechtbank van 20 maart 2014 waarin de rechtbank meedeelt zo nodig in het vonnis aandacht te besteden aan die opmerkingen 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Prorail is een taakorganisatie die zorg draagt voor de instandhouding van de railinfrastructuur in Nederland. Prorail ontleent haar verantwoordelijkheid met betrekking tot de railinfrastructuur aan de door de Minister van Verkeer en Waterstaat aan haar verstrekte Beheerconcessie. De in 2009 geldende versie van die Beheerconcessie luidde - voor zover relevant - als volgt: “(…) Artikel 2. Reikwijdte van de concessie 1. Aan ProRail wordt een concessie verleend voor het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur, bestaande uit en behorend bij de als zodanig bij koninklijk besluit aangewezen hoofdspoorwegen, bedoeld in de artikelen 2 en 124 van de Spoorwegwet, met uitzondering van hoofdspoorweginfrastructuur voorzover voor het beheer daarvan een afzonderlijke concessie geldt. 2. Het in het eerste lid bedoelde beheer omvat de zorg voor: a. de kwaliteit, betrouwbaarheid en beschikbaarheid van de hoofdspoorweginfrastructuur; b. de eerlijke, niet-discriminerende verdeling van de capaciteit van de hoofdspoorweginfrastructuur zowel ten behoeve van ProRail als ten behoeve van gerechtigden; c. het leiden van het verkeer over de hoofdspoorweginfrastructuur. 3. Onder de in het tweede lid, onder a, bedoelde zorg wordt mede verstaan het voorbereiden en uitvoeren van de uitbreiding van hoofdspoorweginfrastructuur die een nauwe samenhang heeft met de bestaande hoofdspoorweginfrastructuur. Artikel 3. Zorgplicht ProRail draagt zorg voor een doelmatige en doeltreffende uitvoering van deze concessie. Daartoe zorgt ProRail ervoor, mede gelet op de artikelen 5 en 6, dat: a. de hoofdspoorweginfrastructuur in goede staat verkeert en geschikt is voor het verkeer of ander gebruik waarvoor zij bestemd is, waaronder wat betreft de transfervoorzieningen in elk geval wordt verstaan dat zij toegankelijk en sociaal veilig zijn; b. de hoofdspoorweginfrastructuur veilig en doelmatig bereden kan worden zonder overmatige slijtage aan spoorvoertuigen; c. de risico’s van het gebruik en beheer voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfrastructuur worden geanalyseerd en passende maatregelen worden genomen, waaronder het zo nodig buiten dienst stellen van een gedeelte van de hoofdspoorweg, om deze risico’s afdoende te beheersen, waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke vereisten van de te verwachten bedrijfsvoering en de stand van de techniek; d. de vastgestelde minimale niveaus van capaciteit, bedoeld in artikel 61, tweede lid, van de Spoorwegwet, alsmede de op grond van artikel 15 van richtlijn 2001/14/EG internationaal overeengekomen treinpaden bij de capaciteitsverdeling beschikbaar zijn. (…) Artikel 5. Inhoud beheerplan 1.Het beheerplan omvat: a. (…) b. een beschrijving van de wijze waarop ProRail invulling heeft aan de in artikel 3 opgenomen zorgplicht; c. (…) (…)” 2.2. ERS is een vervoerder van goederen per spoor. 2.3. In 2008 hebben Prorail en ERS een Toegangsovereenkomst gesloten (hierna: Toegangsovereenkomst 2009) waarbij aan ERS het recht is verleend om deel te nemen aan het verkeer op de nationale spoorweginfrastructuur. Op deze overeenkomst en de deelname aan het spoorwegverkeer zijn de Algemene Voorwaarden Toegangsovereenkomst ProRail 2009 (hierna: AVT 2009) van toepassing verklaard, die - voor zover relevant - als volgt luiden: “(…) Artikel 1. Definities Voor de toepassing van de Algemene Voorwaarden wordt verstaan onder: (…) 3. “Behandelingskosten”: extra bureau- en communicatiekosten, administratiekosten ter afhandeling van het schadegeval, kosten van herplanning van de bedrijfsproductie en de kosten van personeel dat extra benodigd is gedurende de tijd dat het schadeveroorzakende voorval de normale bedrijfsproductie belemmert. De Behandelingskosten zijn - tenzij anders bepaald - gerelateerd aan het schadebedrag, dat voor de bepaling van de Behandelingskosten bestaat uit persoonsschade (letsel en overlijden), zaakschade, ladingschade, kosten voor berging en bereddering, deskundigenkosten alsmede Out of pocket kosten, en wel zoals in navolgende tabel is aangegeven: (…) 7. “Hulppersoon: de ondergeschikte of andere natuurlijke en/of rechtspersoon, van wier diensten de Spoorwegonderneming of de Beheerder [Prorail; toevoeging rechtbank] gebruik maakt als bedoeld in boek 6 van het BW. (…) Artikel 7. Toegang tot en gebruik van de Spoorwegen door de Spoorwegonderneming (…) 3. Het is de Spoorwegonderneming niet toegestaan de Spoorwegen te wijzigen, te beschadigen, te verontreinigen of op een andere manier te gebruiken dan waarvoor zij bedoeld, ingericht of beschikbaar gesteld is. (…) (…) Titel IV Aansprakelijkheid Artikel 16. Aansprakelijkheid Beheerder jegens de Spoorwegonderneming 1.Indien de Beheerder ten gevolge van enig handelen of nalaten van hemzelf of van een door hem gebruikte Hulppersoon toerekenbaar schade veroorzaakt aan eigendommen van de Spoorwegonderneming, of aan eigendommen van of aan Hulppersonen of eigendommen van of aan Derden waarvoor de Spoorwegonderneming krachtens enigerlei rechtsverhouding aansprakelijk is, is de Beheerder aansprakelijk voor door de Spoorwegonderneming, Derde of de Hulppersoon geleden schade. Tevens is de Beheerder op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk voor de door hem beheerde Spoorwegen. (…) Artikel 17. Aansprakelijkheid Spoorwegonderneming jegens de Beheerder 1. Indien de Spoorwegonderneming ten gevolge van enig handelen of nalaten van haarzelf of van een door haar gebruikte Hulppersoon toerekenbaar schade veroorzaakt aan eigendommen van de Beheerder, of aan eigendommen van of aan Hulppersonen of van of aan Derden waarvoor de Beheerder krachtens enigerlei rechtsverhouding aansprakelijk is, is de Spoorwegonderneming aansprakelijk voor de door de Beheerder, de Derde of Hulppersoon geleden schade. 2. Op grond van het eerste lid komt geleden omzet- of winstderving, tenzij in geval van opzet of bewust roekeloos handelen, niet voor vergoeding in aanmerking. De volgende schadecomponenten komen voor vergoeding in aanmerking: a. persoonsschade (letsel en overlijden) b. zaakschade c. kosten voor berging en bereddering d. deskundigenkosten e. Behandelingskosten; f. Redelijke kosten voor de vaststelling van de aansprakelijkheid en de hoogte van de schade. (…) Artikel 20. Beperking aansprakelijkheid, verjaring en overmacht 1. De aansprakelijkheid van Partijen in welke vorm dan ook is beperkt tot de in titel IV opgenomen bepalingen onverlet het recht van Partijen om nakoming van het bepaalde in Toegangsovereenkomst en/of deze Algemene Voorwaarden te vorderen. (…) Titel V Financiële bepalingen Artikel 21. Gebruiksvergoeding en reserveringsvergoeding 1. De Spoorwegonderneming is het in de Netverklaring paragraaf 6.3 genoemde tarief x grondslag verschuldigd voor het Basistoegangspakket en voor de overeengekomen onderdelen van het pakket 2 Toegang tot voorzieningen, alsmede de in de Netverklaring paragraaf 6.4 voor die dienstenpakketten aangegeven en van toepassing zijnde reserveringsvergoedingen, opslagen en kortingen. De overeen te komen vergoeding voor de overige dienstenpakketten wordt bepaald met inachtneming van de in de Netverklaring paragraaf 6.3 daarvoor aangegeven tariferingsregels. De Beheerder indexeert de tarieven overeenkomstig de in de Netverklaring paragraaf 6.5 aangegeven methodiek. (…) Artikel 22.

3.1. Prorail vordert samengevat - veroordeling van ERS tot betaling van een bedrag van € 6.070.189,01, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. ERS voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Grondslagen vordering 4.1. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Prorail primair aangevoerd dat het ERS op grond van artikel 7.3 van de AVT 2009 niet is toegestaan om door Prorail beheerd spoor te wijzigen, te beschadigen, te verontreinigen of op een andere manier te gebruiken dan waarvoor zij bedoeld, ingericht of beschikbaar gesteld is. Door de ontsporing op 23 maart 2009 zijn het spoor en de spoorinfrastructuur ter plaatse zwaar beschadigd en is dus sprake van schending van voormelde bepaling, aldus Prorail. Doordat nakoming van deze contractuele verplichting blijvend onmogelijk is, is de verbintenis tot nakoming van deze verplichting van rechtswege omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding ter hoogte van het door haar gevorderde bedrag. Subsidiair baseert Prorail haar vordering op artikel 17.1 van de AVT 2009. Op grond van die bepaling is ERS aansprakelijk voor de door Prorail geleden schade, nu de schade is veroorzaakt door een ontsporing van een onder verantwoordelijkheid van ERS rijdende trein. Meer subsidiair voert Prorail aan dat ERS voor de door haar geleden schade aansprakelijk is op grond van het bepaalde in artikel 6:173, althans artikel 6:162 BW. Primaire grondslag 4.2. Als meest verstrekkend verweer tegen de primaire grondslag heeft ERS aangevoerd dat Prorail in het petitum van de dagvaarding heeft gevraagd om voor recht te verklaren dat ERS aansprakelijk is voor de door de ontsporing ontstane schade en om ERS te veroordelen om een bepaald bedrag aan Prorail te betalen, zodat evident is dat het in deze kwestie draait om de vraag of ERS tegenover Prorail aansprakelijk is voor de door Prorail geleden schade en niet om een vordering tot nakoming van een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, aldus ERS. 4.3. De rechtbank constateert dat het antwoord op de vraag of sprake is van een vordering tot nakoming of een vordering tot schadevergoeding van belang is, omdat in artikel 20 van de tussen partijen geldende AVT 2009 een regeling is opgenomen over de verhouding tussen dergelijke vorderingen: de beperking van de aansprakelijkheid tot de in titel IV van de AVT 2009 opgenomen bepalingen laat “onverlet het recht van Partijen om nakoming van het bepaalde in Toegangsovereenkomst en/of deze Algemene Voorwaarden te vorderen.” 4.4. Tussen Prorail en ERS is niet in geschil dat op hun rechtsverhouding de Toegangsovereenkomst 2009 en de daarbij behorende AVT 2009 van toepassing zijn. Partijen verschillen evenwel van mening over de wijze waarop de bepalingen van de AVT 2009 moeten worden uitgelegd, en in het bijzonder of daarmee is beoogd een van de wet afwijkend exclusief aansprakelijkheidsregime overeen te komen. De rechtbank zal op dit onderdeel van het geschil in het navolgende ingaan. Uitleg overeenkomst 4.5. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij bedingen die zijn opgenomen in algemene voorwaarden (zoals in het onderhavige geval), geldt evenwel een uitleg naar objectieve maatstaven als uitgangspunt (Hoge Raad 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682). 4.6. De stelling van Prorail dat in het onderhavige geval wel over de inhoud van de algemene voorwaarden is onderhandeld, brengt in dit uitgangspunt geen verandering. Immers, vaststaat dat ERS niet betrokken is geweest bij deze onderhandelingen, zodat het voor haar niet kenbaar is wat de bedoeling van de onderhandelende partijen met het opnemen van de bepalingen in de (voorgangers van de) AVT 2009 is geweest. De onderhandelingen over de inhoud van de AVT 2009 hebben plaatsgevonden tussen Prorail enerzijds en DB Schenker, NS en de brancheorganisatie voor het goederenvervoer anderzijds. De omstandigheid dat ERS destijds lid was van deze brancheorganisatie, betekent niet dat kennis over de totstandkoming aan haar moet worden toegerekend. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad kan alleen kennis van derden worden toegerekend als die kenbaar is uit openbare bron (o.a. Hoge Raad 28 juni 2002, NJ 2003,111). Dit uitgangspunt van de Hoge Raad geldt ook als - zoals bij een CAO - contractspartijen worden vertegenwoordigd door de partijen die de onderhandelingen voeren. Dit betekent dat eventuele bedoelingen van de partijen die bij de totstandkoming van de AVT 2009 betrokken waren, bij de uitleg van de AVT 2009 geen rol kunnen spelen. 4.7. Partijen hebben alleen onderhandeld over het van toepassing verklaren van de AVT 2009 als zodanig en niet gesteld dat zij daarbij ook over de concrete inhoud of uitleg van de bepalingen of de achterliggende bedoelingen van de AVT 2009 hebben gesproken. ERS heeft gesteld dat de onderhandelingen vooral over de tarieven gingen, maar geen betrekking hebben gehad over de voorwaarden voor aansprakelijkheid. Dit is door Prorail niet betwist. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank de AVT 2009 zal uitleggen naar objectieve maatstaven. 4.8. De rechtbank constateert dat Prorail in nr. 51 van haar conclusie van repliek in wezen erkent dat in de AVT 2009 een exclusief aansprakelijkheidsregime is overeengekomen. Zij stelt evenwel - zo begrijpt de rechtbank - dat deze exclusiviteit niet van belang is, omdat in de AVT 2009 niet is beoogd om van het wettelijk aansprakelijkheidsregime af te wijken. 4.9. ERS heeft hiertegen als verweer aangevoerd dat met de AVT 2009 wel van de wettelijke regeling is afgeweken. Dat blijkt volgens haar uit het feit dat de AVT 2009 in aanzienlijke mate afwijken van de tot 2006 geldende AVT. In de tot 2006 geldende AVT was immers een bepaling opgenomen (artikel 9.1) die inhield dat de aansprakelijkheid van partijen voor schade die voortvloeit uit of verband houdt met iedere tekortkoming in de naleving van enige bepaling van de Toegangsovereenkomst en/of de AVT bepaald zou worden “volgens de regelen van de wet en het recht”. 4.10. De rechtbank constateert dat in de nieuwe (vanaf 2006 geldende) algemene voorwaarden niet meer expliciet wordt verwezen naar het wettelijke aansprakelijkheidsregime in algemene zin. Voorts is er in de nieuwe AVT een bepaling opgenomen (artikel 20) die aansprakelijkheid van partijen in welke vorm dan ook beperkt tot specifieke, in de algemene voorwaarden opgenomen bepalingen. In zijn algemeenheid kan de stelling van Prorail dat de AVT 2009 een bevestiging vormen van de gelding van de wettelijke aansprakelijkheidsregeling dan ook niet worden aanvaard. 4.11. Prorail stelt zich voorts op het standpunt (zie hiervoor onder 4.1) dat in het onderhavige geval het exclusieve aansprakelijkheidsregime niet van toepassing is, omdat zij in casu nakoming vordert, namelijk nakoming van de verbintenis tot vervangende schadevergoeding die van rechtswege is ontstaan doordat nakoming van de verplichting van artikel 7.3 AVT 2009 om het spoor niet te beschadigen, blijvend onmogelijk is geworden. 4.12. De vraag die de rechtbank moet beantwoorden is dus of partijen met de zinsnede “onverlet het recht van Partijen om nakoming van het bepaalde in de Toegangsovereen-komst en/of deze Algemene Voorwaarden te vorderen” hebben beoogd ook vorderingen tot nakoming van een verbintenis tot vervangende schadevergoeding hieronder te brengen. 4.13. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend.

De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 december 2014 voor het nemen van een akte door Prorail over hetgeen is vermeld onder 4.51-4.53 (deskundigenonderzoek) en 4.100 (omvang schade), waarna de wederpartij op de rol van 6 weken daarna een antwoordakte kan nemen, 5.2. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, mr. P. Krepel en mr. K.G.F. van der Kraats, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2014. type: WV/4208 coll:

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/323539 / HA ZA 12-690 Vonnis van 12 november 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRORAIL B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ERS RAILWAYS B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. P. van den Broek te Amsterdam. Partijen zullen hierna Prorail en ERS genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de akte van Prorail strekkende tot overlegging van producties de conclusie van antwoord de akte van ERS van 12 september 2012 strekkende tot aanvulling van het eigen schuld-verweer de conclusie van repliek de akte van Prorail van 27 maart 2013 strekkende tot rectificatie van de conclusie van repliek de conclusie van dupliek het proces-verbaal van het pleidooi d.d. 13 februari 2014 ter gelegenheid waarvan door partijen nadere stukken zijn overgelegd de brief van ERS van 13 maart 2014 waarin zij enkele opmerkingen maakt over het proces-verbaal de brief van de rechtbank van 20 maart 2014 waarin de rechtbank meedeelt zo nodig in het vonnis aandacht te besteden aan die opmerkingen 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Prorail is een taakorganisatie die zorg draagt voor de instandhouding van de railinfrastructuur in Nederland. Prorail ontleent haar verantwoordelijkheid met betrekking tot de railinfrastructuur aan de door de Minister van Verkeer en Waterstaat aan haar verstrekte Beheerconcessie. De in 2009 geldende versie van die Beheerconcessie luidde - voor zover relevant - als volgt: “(…) Artikel 2. Reikwijdte van de concessie 1. Aan ProRail wordt een concessie verleend voor het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur, bestaande uit en behorend bij de als zodanig bij koninklijk besluit aangewezen hoofdspoorwegen, bedoeld in de artikelen 2 en 124 van de Spoorwegwet, met uitzondering van hoofdspoorweginfrastructuur voorzover voor het beheer daarvan een afzonderlijke concessie geldt. 2. Het in het eerste lid bedoelde beheer omvat de zorg voor: a. de kwaliteit, betrouwbaarheid en beschikbaarheid van de hoofdspoorweginfrastructuur; b. de eerlijke, niet-discriminerende verdeling van de capaciteit van de hoofdspoorweginfrastructuur zowel ten behoeve van ProRail als ten behoeve van gerechtigden; c. het leiden van het verkeer over de hoofdspoorweginfrastructuur. 3. Onder de in het tweede lid, onder a, bedoelde zorg wordt mede verstaan het voorbereiden en uitvoeren van de uitbreiding van hoofdspoorweginfrastructuur die een nauwe samenhang heeft met de bestaande hoofdspoorweginfrastructuur. Artikel 3. Zorgplicht ProRail draagt zorg voor een doelmatige en doeltreffende uitvoering van deze concessie. Daartoe zorgt ProRail ervoor, mede gelet op de artikelen 5 en 6, dat: a. de hoofdspoorweginfrastructuur in goede staat verkeert en geschikt is voor het verkeer of ander gebruik waarvoor zij bestemd is, waaronder wat betreft de transfervoorzieningen in elk geval wordt verstaan dat zij toegankelijk en sociaal veilig zijn; b. de hoofdspoorweginfrastructuur veilig en doelmatig bereden kan worden zonder overmatige slijtage aan spoorvoertuigen; c. de risico’s van het gebruik en beheer voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfrastructuur worden geanalyseerd en passende maatregelen worden genomen, waaronder het zo nodig buiten dienst stellen van een gedeelte van de hoofdspoorweg, om deze risico’s afdoende te beheersen, waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke vereisten van de te verwachten bedrijfsvoering en de stand van de techniek; d. de vastgestelde minimale niveaus van capaciteit, bedoeld in artikel 61, tweede lid, van de Spoorwegwet, alsmede de op grond van artikel 15 van richtlijn 2001/14/EG internationaal overeengekomen treinpaden bij de capaciteitsverdeling beschikbaar zijn. (…) Artikel 5. Inhoud beheerplan 1.Het beheerplan omvat: a. (…) b. een beschrijving van de wijze waarop ProRail invulling heeft aan de in artikel 3 opgenomen zorgplicht; c. (…) (…)” 2.2. ERS is een vervoerder van goederen per spoor. 2.3. In 2008 hebben Prorail en ERS een Toegangsovereenkomst gesloten (hierna: Toegangsovereenkomst 2009) waarbij aan ERS het recht is verleend om deel te nemen aan het verkeer op de nationale spoorweginfrastructuur. Op deze overeenkomst en de deelname aan het spoorwegverkeer zijn de Algemene Voorwaarden Toegangsovereenkomst ProRail 2009 (hierna: AVT 2009) van toepassing verklaard, die - voor zover relevant - als volgt luiden: “(…) Artikel 1. Definities Voor de toepassing van de Algemene Voorwaarden wordt verstaan onder: (…) 3. “Behandelingskosten”: extra bureau- en communicatiekosten, administratiekosten ter afhandeling van het schadegeval, kosten van herplanning van de bedrijfsproductie en de kosten van personeel dat extra benodigd is gedurende de tijd dat het schadeveroorzakende voorval de normale bedrijfsproductie belemmert. De Behandelingskosten zijn - tenzij anders bepaald - gerelateerd aan het schadebedrag, dat voor de bepaling van de Behandelingskosten bestaat uit persoonsschade (letsel en overlijden), zaakschade, ladingschade, kosten voor berging en bereddering, deskundigenkosten alsmede Out of pocket kosten, en wel zoals in navolgende tabel is aangegeven: (…) 7. “Hulppersoon: de ondergeschikte of andere natuurlijke en/of rechtspersoon, van wier diensten de Spoorwegonderneming of de Beheerder [Prorail; toevoeging rechtbank] gebruik maakt als bedoeld in boek 6 van het BW. (…) Artikel 7. Toegang tot en gebruik van de Spoorwegen door de Spoorwegonderneming (…) 3. Het is de Spoorwegonderneming niet toegestaan de Spoorwegen te wijzigen, te beschadigen, te verontreinigen of op een andere manier te gebruiken dan waarvoor zij bedoeld, ingericht of beschikbaar gesteld is. (…) (…) Titel IV Aansprakelijkheid Artikel 16. Aansprakelijkheid Beheerder jegens de Spoorwegonderneming 1.Indien de Beheerder ten gevolge van enig handelen of nalaten van hemzelf of van een door hem gebruikte Hulppersoon toerekenbaar schade veroorzaakt aan eigendommen van de Spoorwegonderneming, of aan eigendommen van of aan Hulppersonen of eigendommen van of aan Derden waarvoor de Spoorwegonderneming krachtens enigerlei rechtsverhouding aansprakelijk is, is de Beheerder aansprakelijk voor door de Spoorwegonderneming, Derde of de Hulppersoon geleden schade. Tevens is de Beheerder op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk voor de door hem beheerde Spoorwegen. (…) Artikel 17. Aansprakelijkheid Spoorwegonderneming jegens de Beheerder 1. Indien de Spoorwegonderneming ten gevolge van enig handelen of nalaten van haarzelf of van een door haar gebruikte Hulppersoon toerekenbaar schade veroorzaakt aan eigendommen van de Beheerder, of aan eigendommen van of aan Hulppersonen of van of aan Derden waarvoor de Beheerder krachtens enigerlei rechtsverhouding aansprakelijk is, is de Spoorwegonderneming aansprakelijk voor de door de Beheerder, de Derde of Hulppersoon geleden schade. 2. Op grond van het eerste lid komt geleden omzet- of winstderving, tenzij in geval van opzet of bewust roekeloos handelen, niet voor vergoeding in aanmerking. De volgende schadecomponenten komen voor vergoeding in aanmerking: a. persoonsschade (letsel en overlijden) b. zaakschade c. kosten voor berging en bereddering d. deskundigenkosten e. Behandelingskosten; f. Redelijke kosten voor de vaststelling van de aansprakelijkheid en de hoogte van de schade. (…) Artikel 20. Beperking aansprakelijkheid, verjaring en overmacht 1. De aansprakelijkheid van Partijen in welke vorm dan ook is beperkt tot de in titel IV opgenomen bepalingen onverlet het recht van Partijen om nakoming van het bepaalde in Toegangsovereenkomst en/of deze Algemene Voorwaarden te vorderen. (…) Titel V Financiële bepalingen Artikel 21. Gebruiksvergoeding en reserveringsvergoeding 1. De Spoorwegonderneming is het in de Netverklaring paragraaf 6.3 genoemde tarief x grondslag verschuldigd voor het Basistoegangspakket en voor de overeengekomen onderdelen van het pakket 2 Toegang tot voorzieningen, alsmede de in de Netverklaring paragraaf 6.4 voor die dienstenpakketten aangegeven en van toepassing zijnde reserveringsvergoedingen, opslagen en kortingen. De overeen te komen vergoeding voor de overige dienstenpakketten wordt bepaald met inachtneming van de in de Netverklaring paragraaf 6.3 daarvoor aangegeven tariferingsregels. De Beheerder indexeert de tarieven overeenkomstig de in de Netverklaring paragraaf 6.5 aangegeven methodiek. (…) Artikel 22.

3.1. Prorail vordert samengevat - veroordeling van ERS tot betaling van een bedrag van € 6.070.189,01, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. ERS voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Grondslagen vordering 4.1. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Prorail primair aangevoerd dat het ERS op grond van artikel 7.3 van de AVT 2009 niet is toegestaan om door Prorail beheerd spoor te wijzigen, te beschadigen, te verontreinigen of op een andere manier te gebruiken dan waarvoor zij bedoeld, ingericht of beschikbaar gesteld is. Door de ontsporing op 23 maart 2009 zijn het spoor en de spoorinfrastructuur ter plaatse zwaar beschadigd en is dus sprake van schending van voormelde bepaling, aldus Prorail. Doordat nakoming van deze contractuele verplichting blijvend onmogelijk is, is de verbintenis tot nakoming van deze verplichting van rechtswege omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding ter hoogte van het door haar gevorderde bedrag. Subsidiair baseert Prorail haar vordering op artikel 17.1 van de AVT 2009. Op grond van die bepaling is ERS aansprakelijk voor de door Prorail geleden schade, nu de schade is veroorzaakt door een ontsporing van een onder verantwoordelijkheid van ERS rijdende trein. Meer subsidiair voert Prorail aan dat ERS voor de door haar geleden schade aansprakelijk is op grond van het bepaalde in artikel 6:173, althans artikel 6:162 BW. Primaire grondslag 4.2. Als meest verstrekkend verweer tegen de primaire grondslag heeft ERS aangevoerd dat Prorail in het petitum van de dagvaarding heeft gevraagd om voor recht te verklaren dat ERS aansprakelijk is voor de door de ontsporing ontstane schade en om ERS te veroordelen om een bepaald bedrag aan Prorail te betalen, zodat evident is dat het in deze kwestie draait om de vraag of ERS tegenover Prorail aansprakelijk is voor de door Prorail geleden schade en niet om een vordering tot nakoming van een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, aldus ERS. 4.3. De rechtbank constateert dat het antwoord op de vraag of sprake is van een vordering tot nakoming of een vordering tot schadevergoeding van belang is, omdat in artikel 20 van de tussen partijen geldende AVT 2009 een regeling is opgenomen over de verhouding tussen dergelijke vorderingen: de beperking van de aansprakelijkheid tot de in titel IV van de AVT 2009 opgenomen bepalingen laat “onverlet het recht van Partijen om nakoming van het bepaalde in Toegangsovereenkomst en/of deze Algemene Voorwaarden te vorderen.” 4.4. Tussen Prorail en ERS is niet in geschil dat op hun rechtsverhouding de Toegangsovereenkomst 2009 en de daarbij behorende AVT 2009 van toepassing zijn. Partijen verschillen evenwel van mening over de wijze waarop de bepalingen van de AVT 2009 moeten worden uitgelegd, en in het bijzonder of daarmee is beoogd een van de wet afwijkend exclusief aansprakelijkheidsregime overeen te komen. De rechtbank zal op dit onderdeel van het geschil in het navolgende ingaan. Uitleg overeenkomst 4.5. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij bedingen die zijn opgenomen in algemene voorwaarden (zoals in het onderhavige geval), geldt evenwel een uitleg naar objectieve maatstaven als uitgangspunt (Hoge Raad 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682). 4.6. De stelling van Prorail dat in het onderhavige geval wel over de inhoud van de algemene voorwaarden is onderhandeld, brengt in dit uitgangspunt geen verandering. Immers, vaststaat dat ERS niet betrokken is geweest bij deze onderhandelingen, zodat het voor haar niet kenbaar is wat de bedoeling van de onderhandelende partijen met het opnemen van de bepalingen in de (voorgangers van de) AVT 2009 is geweest. De onderhandelingen over de inhoud van de AVT 2009 hebben plaatsgevonden tussen Prorail enerzijds en DB Schenker, NS en de brancheorganisatie voor het goederenvervoer anderzijds. De omstandigheid dat ERS destijds lid was van deze brancheorganisatie, betekent niet dat kennis over de totstandkoming aan haar moet worden toegerekend. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad kan alleen kennis van derden worden toegerekend als die kenbaar is uit openbare bron (o.a. Hoge Raad 28 juni 2002, NJ 2003,111). Dit uitgangspunt van de Hoge Raad geldt ook als - zoals bij een CAO - contractspartijen worden vertegenwoordigd door de partijen die de onderhandelingen voeren. Dit betekent dat eventuele bedoelingen van de partijen die bij de totstandkoming van de AVT 2009 betrokken waren, bij de uitleg van de AVT 2009 geen rol kunnen spelen. 4.7. Partijen hebben alleen onderhandeld over het van toepassing verklaren van de AVT 2009 als zodanig en niet gesteld dat zij daarbij ook over de concrete inhoud of uitleg van de bepalingen of de achterliggende bedoelingen van de AVT 2009 hebben gesproken. ERS heeft gesteld dat de onderhandelingen vooral over de tarieven gingen, maar geen betrekking hebben gehad over de voorwaarden voor aansprakelijkheid. Dit is door Prorail niet betwist. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank de AVT 2009 zal uitleggen naar objectieve maatstaven. 4.8. De rechtbank constateert dat Prorail in nr. 51 van haar conclusie van repliek in wezen erkent dat in de AVT 2009 een exclusief aansprakelijkheidsregime is overeengekomen. Zij stelt evenwel - zo begrijpt de rechtbank - dat deze exclusiviteit niet van belang is, omdat in de AVT 2009 niet is beoogd om van het wettelijk aansprakelijkheidsregime af te wijken. 4.9. ERS heeft hiertegen als verweer aangevoerd dat met de AVT 2009 wel van de wettelijke regeling is afgeweken. Dat blijkt volgens haar uit het feit dat de AVT 2009 in aanzienlijke mate afwijken van de tot 2006 geldende AVT. In de tot 2006 geldende AVT was immers een bepaling opgenomen (artikel 9.1) die inhield dat de aansprakelijkheid van partijen voor schade die voortvloeit uit of verband houdt met iedere tekortkoming in de naleving van enige bepaling van de Toegangsovereenkomst en/of de AVT bepaald zou worden “volgens de regelen van de wet en het recht”. 4.10. De rechtbank constateert dat in de nieuwe (vanaf 2006 geldende) algemene voorwaarden niet meer expliciet wordt verwezen naar het wettelijke aansprakelijkheidsregime in algemene zin. Voorts is er in de nieuwe AVT een bepaling opgenomen (artikel 20) die aansprakelijkheid van partijen in welke vorm dan ook beperkt tot specifieke, in de algemene voorwaarden opgenomen bepalingen. In zijn algemeenheid kan de stelling van Prorail dat de AVT 2009 een bevestiging vormen van de gelding van de wettelijke aansprakelijkheidsregeling dan ook niet worden aanvaard. 4.11. Prorail stelt zich voorts op het standpunt (zie hiervoor onder 4.1) dat in het onderhavige geval het exclusieve aansprakelijkheidsregime niet van toepassing is, omdat zij in casu nakoming vordert, namelijk nakoming van de verbintenis tot vervangende schadevergoeding die van rechtswege is ontstaan doordat nakoming van de verplichting van artikel 7.3 AVT 2009 om het spoor niet te beschadigen, blijvend onmogelijk is geworden. 4.12. De vraag die de rechtbank moet beantwoorden is dus of partijen met de zinsnede “onverlet het recht van Partijen om nakoming van het bepaalde in de Toegangsovereen-komst en/of deze Algemene Voorwaarden te vorderen” hebben beoogd ook vorderingen tot nakoming van een verbintenis tot vervangende schadevergoeding hieronder te brengen. 4.13. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend.

De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 december 2014 voor het nemen van een akte door Prorail over hetgeen is vermeld onder 4.51-4.53 (deskundigenonderzoek) en 4.100 (omvang schade), waarna de wederpartij op de rol van 6 weken daarna een antwoordakte kan nemen, 5.2. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, mr. P. Krepel en mr. K.G.F. van der Kraats, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2014. type: WV/4208 coll:

Uit artikel 20 AVT 2009 blijkt duidelijk dat partijen beoogd hebben een exclusief, van de wet afwijkend, aansprakelijk-heidsregime overeen te komen. Daarmee verdraagt zich niet dat bepaalde schade, namelijk voor zover deze het gevolg is van schending van bepalingen van de AVT 2009 of de Toegangsovereenkomst, buiten de reikwijdte van dit aansprakelijkheidsregime zou vallen, een en ander afhankelijk van de grondslag die voor de vordering wordt gekozen. Daarmee zou het exclusieve aansprakelijkheidsregime immers eenvoudig kunnen worden omzeild. Dit geldt temeer, nu in de artikelen 16 tot en met 20 AVT 2009 geen onderscheid wordt gemaakt tussen schending van een contractuele verplichting en schending van een wettelijke verplichting. Artikelen 16 lid 1 en 17 lid 1 AVT 2009 spreken over “enig handelen of nalaten” (zonder kwalificatie als “tekortkoming” of “onrechtmatige daad”) en onder de “Hulppersoon” in de zin van deze bepalingen kan blijkens artikel 1 lid 7 AVT 2009 zowel vallen de “hulppersoon”’ als bedoeld in artikel 6:76 BW als de “(niet) ondergeschikte” als bedoeld in de artikelen 6:170 en 171 BW. In artikel 20 AVT 2009 wordt overigens ook expliciet bepaald dat de aansprakelijkheid “in welke vorm dan ook” is beperkt tot de daaraan voorafgaande bepalingen. 4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ERS alleen aansprakelijk kan worden gehouden voor door Prorail geleden schade, indien dit voortvloeit uit de artikelen 16 tot en met 20 AVT 2009. Het betekent voorts dat de aansprakelijkheid van ERS niet kan worden gebaseerd op schending van de in artikel 7.3 AVT 2009 opgenomen verplichting om het spoor niet te beschadigen, aangezien de daaruit voortvloeiende vervangende schadevergoeding valt onder het regime van de artikelen 16 tot en met 20 AVT 2009. De vordering van Prorail is dan ook op de primaire grondslag niet toewijsbaar. De subsidiaire grondslag 4.15. Vervolgens dient - nu partijen daarover eveneens van mening verschillen - beoordeeld te worden op welke wijze artikel 17 van de AVT 2009, en in het bijzonder de woorden “enig handelen of nalaten” en “toerekenbaar”, moet worden uitgelegd. Uitleg “handelen of nalaten” 4.16. De rechtbank constateert dat in artikel 17 AVT 2009 niet wordt gesproken over een “tekortkoming” of “onrechtmatige daad” van de zijde van de spoorwegonderneming, maar van “enig handelen of nalaten” van de spoorwegonderneming. Vereist is dus niet dat de handeling of het nalaten juridisch kan worden geduid als een handelen of nalaten in strijd met een tussen partijen geldende overeenkomst, of in strijd met een wettelijke plicht of de maatschappelijke zorgvuldigheid. Het moge zo zijn dat artikel 17 van de AVT 2009 evenals artikelen 6:74 en 6:162 BW de eisen stelt van toerekenbaarheid, causaal verband en schade, maar met het niet vereisen van een bepaalde juridische kwalificatie van de handeling of het nalaten zijn partijen wel degelijk afgeweken van de wet. Partijen hebben hieruit moeten afleiden dat met de zinsnede “enig handelen of nalaten” werd gedoeld op een feitelijk en ruim begrip. Indien “enig handelen of nalaten” van ERS derhalve tot schade aan de zijde van Prorail of van haar hulppersonen of van derden zou leiden, zou in beginsel, indien aan de overige voorwaarden van toerekenbaarheid en causaal verband zou zijn voldaan, ERS aansprakelijk zijn voor de geleden schade. 4.17. Naar het oordeel van de rechtbank is aan het vereiste van “enig handelen” voldaan, doordat ERS met een door haar medewerker bestuurde goederentrein ter hoogte van Vleuten naast de rails is gaan rijden. 4.18. De rechtbank volgt ERS niet in haar stelling dat uit artikel 17.1 AVT 2009 voortvloeit dat het “handelen of nalaten” van de spoorwegonderneming de oorzaak van de ontsporing zelf moet zijn. Met deze stelling maakt ERS ten onrechte geen onderscheid tussen de vraag of sprake is van schadetoebrengend handelen of nalaten en de vraag of dit handelen of nalaten aan de spoorwegonderneming toerekenbaar is. Pas bij de vraag of de ontsporing aan ERS kan worden toegerekend is relevant wat de achterliggende oorzaak van dit handelen is. Causaal verband 4.19. Tussen partijen is niet in geschil dat de schade waarvan Prorail in deze procedure vergoeding vordert, is veroorzaakt doordat ERS met een door haar medewerker bestuurde goederentrein ter hoogte van Vleuten naast de rails is gaan rijden. Dit betekent dat aan het in artikel 17.1 AVT 2009 gestelde vereiste van causaal verband is voldaan. Uitleg “toerekenbaar” 4.20. Volgens Prorail moet de uitleg van het begrip “toerekenbaar” in artikel 17.1 AVT 2009 - bij gebreke van een contractuele definitie van dit begrip - plaatsvinden aan de hand van hetgeen de wet daaronder verstaat. Daaronder valt volgens haar dus ook de toerekening van ongeschikte hulpzaken als bedoeld in artikel 6:77 BW. 4.21. ERS neemt ook het standpunt in dat het begrip “toerekenbaar” moet worden gedefinieerd aan de hand van hetgeen de wet onder dit begrip verstaat. Zij meent evenwel dat uit de context van artikel 17.1 en Titel IV van de AVT 2009 als geheel volgt dat toerekening van het gebruik van ongeschikte hulpzaken daarvan is uitgesloten. 4.22. Voor beide standpunten is naar het oordeel van de rechtbank wat te zeggen:  vóór een ruime definitie: - “toerekenbaar” is niet van een contractuele definitie voorzien, waardoor het aansluiten bij de wettelijke definitie voor de hand ligt. Die definitie omvat niet alleen toerekening “krachtens de wet” (waaronder artikel 6:77), maar ook toerekening volgens de verkeersopvattingen. De toerekening van ongeschikte hulpzaken ex artikel 6:77 BW vindt zijn oorsprong in de verkeersopvattingen (zie de parlementaire geschiedenis met betrekking tot deze bepaling), zodat de lezer van artikel 17.1 AVT 2009 niet alleen de toepasselijkheid van artikel 6:77 BW zou moeten ‘wegdenken’, maar ook de verkeersopvattingen ten aanzien van het gebruik van ongeschikte hulpzaken. - “toerekenbaar” is een ruime term, die zowel schuld- als risicoaansprakelijkheid in zich draagt. Ook in de uitleg van ERS vallen bepaalde vormen van risico-aansprakelijkheid onder deze term (zoals de aansprakelijkheid voor hulppersonen als bedoeld in artikel 6:76 BW). Indien het voor het overige de bedoeling zou zijn geweest om alleen tot toerekening over te gaan van handelen of nalaten dat aan de schuld van de spoorwegonderneming te wijten zou zijn, zou het voor de hand hebben gelegen om een dergelijke essentiële beperking expliciet in de AVT 2009 op te nemen. - de in artikel 7.3 AVT 2009 opgenomen verplichting voor ERS om het spoor niet te beschadigen is een ruime verplichting, die niet beperkt is tot oorzaken die aan ERS zelf of haar hulppersonen te wijten zijn.  vóór een beperkte definitie: - artikel 20 AVT 2009 beperkt de aansprakelijkheid van partijen tot hetgeen in de artikelen 16-20 AVT 2009 is vermeld. Dit betekent dat alle aansprakelijkheden die niet zijn ingesloten, zijn uitgesloten. Concludent is dit uitgangspunt naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet, omdat het dan toch weer aankomt op het antwoord op de vraag of toerekening van ongeschikte hulpzaken via het begrip “toerekenbaar” in artikel 17.1 AVT 2009 is ingesloten. - in de artikelen 16-20 AVT 2009 zijn een aantal risicoaansprakelijkheden specifiek benoemd.

Uit artikel 20 AVT 2009 blijkt duidelijk dat partijen beoogd hebben een exclusief, van de wet afwijkend, aansprakelijk-heidsregime overeen te komen. Daarmee verdraagt zich niet dat bepaalde schade, namelijk voor zover deze het gevolg is van schending van bepalingen van de AVT 2009 of de Toegangsovereenkomst, buiten de reikwijdte van dit aansprakelijkheidsregime zou vallen, een en ander afhankelijk van de grondslag die voor de vordering wordt gekozen. Daarmee zou het exclusieve aansprakelijkheidsregime immers eenvoudig kunnen worden omzeild. Dit geldt temeer, nu in de artikelen 16 tot en met 20 AVT 2009 geen onderscheid wordt gemaakt tussen schending van een contractuele verplichting en schending van een wettelijke verplichting. Artikelen 16 lid 1 en 17 lid 1 AVT 2009 spreken over “enig handelen of nalaten” (zonder kwalificatie als “tekortkoming” of “onrechtmatige daad”) en onder de “Hulppersoon” in de zin van deze bepalingen kan blijkens artikel 1 lid 7 AVT 2009 zowel vallen de “hulppersoon”’ als bedoeld in artikel 6:76 BW als de “(niet) ondergeschikte” als bedoeld in de artikelen 6:170 en 171 BW. In artikel 20 AVT 2009 wordt overigens ook expliciet bepaald dat de aansprakelijkheid “in welke vorm dan ook” is beperkt tot de daaraan voorafgaande bepalingen. 4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ERS alleen aansprakelijk kan worden gehouden voor door Prorail geleden schade, indien dit voortvloeit uit de artikelen 16 tot en met 20 AVT 2009. Het betekent voorts dat de aansprakelijkheid van ERS niet kan worden gebaseerd op schending van de in artikel 7.3 AVT 2009 opgenomen verplichting om het spoor niet te beschadigen, aangezien de daaruit voortvloeiende vervangende schadevergoeding valt onder het regime van de artikelen 16 tot en met 20 AVT 2009. De vordering van Prorail is dan ook op de primaire grondslag niet toewijsbaar. De subsidiaire grondslag 4.15. Vervolgens dient - nu partijen daarover eveneens van mening verschillen - beoordeeld te worden op welke wijze artikel 17 van de AVT 2009, en in het bijzonder de woorden “enig handelen of nalaten” en “toerekenbaar”, moet worden uitgelegd. Uitleg “handelen of nalaten” 4.16. De rechtbank constateert dat in artikel 17 AVT 2009 niet wordt gesproken over een “tekortkoming” of “onrechtmatige daad” van de zijde van de spoorwegonderneming, maar van “enig handelen of nalaten” van de spoorwegonderneming. Vereist is dus niet dat de handeling of het nalaten juridisch kan worden geduid als een handelen of nalaten in strijd met een tussen partijen geldende overeenkomst, of in strijd met een wettelijke plicht of de maatschappelijke zorgvuldigheid. Het moge zo zijn dat artikel 17 van de AVT 2009 evenals artikelen 6:74 en 6:162 BW de eisen stelt van toerekenbaarheid, causaal verband en schade, maar met het niet vereisen van een bepaalde juridische kwalificatie van de handeling of het nalaten zijn partijen wel degelijk afgeweken van de wet. Partijen hebben hieruit moeten afleiden dat met de zinsnede “enig handelen of nalaten” werd gedoeld op een feitelijk en ruim begrip. Indien “enig handelen of nalaten” van ERS derhalve tot schade aan de zijde van Prorail of van haar hulppersonen of van derden zou leiden, zou in beginsel, indien aan de overige voorwaarden van toerekenbaarheid en causaal verband zou zijn voldaan, ERS aansprakelijk zijn voor de geleden schade. 4.17. Naar het oordeel van de rechtbank is aan het vereiste van “enig handelen” voldaan, doordat ERS met een door haar medewerker bestuurde goederentrein ter hoogte van Vleuten naast de rails is gaan rijden. 4.18. De rechtbank volgt ERS niet in haar stelling dat uit artikel 17.1 AVT 2009 voortvloeit dat het “handelen of nalaten” van de spoorwegonderneming de oorzaak van de ontsporing zelf moet zijn. Met deze stelling maakt ERS ten onrechte geen onderscheid tussen de vraag of sprake is van schadetoebrengend handelen of nalaten en de vraag of dit handelen of nalaten aan de spoorwegonderneming toerekenbaar is. Pas bij de vraag of de ontsporing aan ERS kan worden toegerekend is relevant wat de achterliggende oorzaak van dit handelen is. Causaal verband 4.19. Tussen partijen is niet in geschil dat de schade waarvan Prorail in deze procedure vergoeding vordert, is veroorzaakt doordat ERS met een door haar medewerker bestuurde goederentrein ter hoogte van Vleuten naast de rails is gaan rijden. Dit betekent dat aan het in artikel 17.1 AVT 2009 gestelde vereiste van causaal verband is voldaan. Uitleg “toerekenbaar” 4.20. Volgens Prorail moet de uitleg van het begrip “toerekenbaar” in artikel 17.1 AVT 2009 - bij gebreke van een contractuele definitie van dit begrip - plaatsvinden aan de hand van hetgeen de wet daaronder verstaat. Daaronder valt volgens haar dus ook de toerekening van ongeschikte hulpzaken als bedoeld in artikel 6:77 BW. 4.21. ERS neemt ook het standpunt in dat het begrip “toerekenbaar” moet worden gedefinieerd aan de hand van hetgeen de wet onder dit begrip verstaat. Zij meent evenwel dat uit de context van artikel 17.1 en Titel IV van de AVT 2009 als geheel volgt dat toerekening van het gebruik van ongeschikte hulpzaken daarvan is uitgesloten. 4.22. Voor beide standpunten is naar het oordeel van de rechtbank wat te zeggen:  vóór een ruime definitie: - “toerekenbaar” is niet van een contractuele definitie voorzien, waardoor het aansluiten bij de wettelijke definitie voor de hand ligt. Die definitie omvat niet alleen toerekening “krachtens de wet” (waaronder artikel 6:77), maar ook toerekening volgens de verkeersopvattingen. De toerekening van ongeschikte hulpzaken ex artikel 6:77 BW vindt zijn oorsprong in de verkeersopvattingen (zie de parlementaire geschiedenis met betrekking tot deze bepaling), zodat de lezer van artikel 17.1 AVT 2009 niet alleen de toepasselijkheid van artikel 6:77 BW zou moeten ‘wegdenken’, maar ook de verkeersopvattingen ten aanzien van het gebruik van ongeschikte hulpzaken. - “toerekenbaar” is een ruime term, die zowel schuld- als risicoaansprakelijkheid in zich draagt. Ook in de uitleg van ERS vallen bepaalde vormen van risico-aansprakelijkheid onder deze term (zoals de aansprakelijkheid voor hulppersonen als bedoeld in artikel 6:76 BW). Indien het voor het overige de bedoeling zou zijn geweest om alleen tot toerekening over te gaan van handelen of nalaten dat aan de schuld van de spoorwegonderneming te wijten zou zijn, zou het voor de hand hebben gelegen om een dergelijke essentiële beperking expliciet in de AVT 2009 op te nemen. - de in artikel 7.3 AVT 2009 opgenomen verplichting voor ERS om het spoor niet te beschadigen is een ruime verplichting, die niet beperkt is tot oorzaken die aan ERS zelf of haar hulppersonen te wijten zijn.  vóór een beperkte definitie: - artikel 20 AVT 2009 beperkt de aansprakelijkheid van partijen tot hetgeen in de artikelen 16-20 AVT 2009 is vermeld. Dit betekent dat alle aansprakelijkheden die niet zijn ingesloten, zijn uitgesloten. Concludent is dit uitgangspunt naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet, omdat het dan toch weer aankomt op het antwoord op de vraag of toerekening van ongeschikte hulpzaken via het begrip “toerekenbaar” in artikel 17.1 AVT 2009 is ingesloten. - in de artikelen 16-20 AVT 2009 zijn een aantal risicoaansprakelijkheden specifiek benoemd.

De aansprakelijkheid voor hulpzaken (ex artikel 6:77 BW) maakt daar geen onderdeel van uit, terwijl de aansprakelijkheid voor hulppersonen (blijkens artikel 1.7 AVT 2009 valt daar ook onder de hulppersoon ex artikel 6:76 BW) daaronder wel is begrepen, en ook nog eens expliciet wordt genoemd in de bepaling waar het in casu om draait (artikel 17.1 AVT 2009). 4.23. Naar het oordeel van de rechtbank legt de stelling van ERS dat het gebruikelijk is in het zakelijk verkeer om een schuldaansprakelijkheid en geen risicoaansprakelijkheid overeen te komen, in het onderhavige geval geen gewicht in de schaal. Vaststaat immers dat partijen in de onderhavige AVT 2009 juist wel diverse risicoaansprakelijkheden overeengekomen zijn. 4.24. Alles afwegende vindt de rechtbank de argumenten voor een ruime uitleg van het begrip “toerekenbaar” zwaarder wegen. Daarvoor is - naast de argumenten vóór een ruime definitie die hiervoor onder 4.22 zijn vermeld - ook redengevend dat de gevolgen van een beperkte uitleg voor Prorail zeer groot zouden zijn, terwijl van een noodzaak voor Prorail om die gevolgen te accepteren niet is gebleken en de aansprakelijkheidssituatie voor ERS bij een ruime uitleg niet zou wijzigen ten opzichte van de vóór 2006 bestaande situatie. Voor Prorail zouden de gevolgen wel groot zijn, want er zou dan voor haar geen verhaal meer mogelijk zijn van schade die zij zou lijden ten gevolge van het gebruik door een spoorwegonderneming van een ongeschikte trein. Dit, terwijl: - het gebruik door een spoorwegonderneming van de door Prorail beheerde infrastructuur (welk gebruik middels de Toegangsovereenkomst en de AVT 2009 wordt toegestaan) per definitie plaatsvindt per trein, - het niet Prorail maar de spoorwegonderneming is die bepaalt welke concreet samenstel van locomotief en wagons wordt ingezet voor het door de spoorwegonderneming te verzorgen vervoer. 4.25. Gelet op deze verregaande gevolgen mocht ERS er niet van uitgaan dat Prorail met ingang van 2006, het moment waarop de aansprakelijkheid conform de wettelijke regeling (dus inclusief artikel 6:77 BW) werd vervangen door de huidige contractuele aansprakelijkheidsregeling, een dergelijke beperking van de verhaalbaarheid van schade zou accepteren zonder daarvoor een tegenprestatie van de zijde van de spoorwegondernemingen te verlangen. Bijvoorbeeld door de gebruiksvergoeding vanaf 2006 substantieel te verhogen. ERS heeft niet gesteld dat van een dergelijke wijziging van de tegenprestatie sprake is geweest. 4.26. Voorts acht de rechtbank in deze van belang dat ERS onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat zij zich bij de uitvoering van de Toegangsovereenkomst 2009 en de AVT 2009 ook daadwerkelijk door de door haar gestelde uitleg heeft laten leiden. Indien de aansprakelijkheid voor ongeschikte hulpzaken voor haar zou zijn komen te vervallen, zou het in de rede liggen dat zij haar verzekering (in ieder geval voor de in Nederland gelegen onderdelen van het spoor) daarop met ingang van 2006 in voor haar gunstige zin zou aanpassen. ERS heeft niet gesteld dat zij daartoe is overgegaan. 4.27. Het voorgaande betekent dat het begrip “toerekenbaar” in artikel 17.1 AVT 2009 aldus moet worden uitgelegd, dat deze tevens de toerekening van een ongeschikte hulpzaak omvat als bedoeld in artikel 6:77 BW. Toerekenbaarheid 4.28. Voor de beantwoording van de vraag of (kort gezegd) de ontsporing toe te rekenen is aan ERS is van belang om vast te stellen wat de oorzaak van de ontsporing is geweest en of deze oorzaak aan ERS moet worden toegerekend. 4.29. De door beide partijen ingeschakelde deskundigen zijn het erover eens dat de aanwezigheid van metaalopstuwing op de wielen van wielstellen 3 en 4 van wagon 8 de directe oorzaak is van de ontsporing. Voorts zijn zij het erover eens dat de oorzaak van metaalopstuwing gelegen is in het slippen van de betreffende wielen van wagon 8. Volgens een door Prorail ingeschakelde deskundige (de heer Walenberg) is het slippen van de wielen veroorzaakt door een niet volledig losgedraaide handrem. De door ERS ingeschakelde deskundigen (de heren Esveld en Carton) concluderen dat aannemelijk is dat het slippen van de wielen veroorzaakt is door het remsysteem van de betreffende wagon, aangezien het wielstel om te kunnen slippen vertraagd moet worden en dat alleen kan via het remwerk of wrijving in de aspotten waarin de wielas gelagerd is. 4.30. De rechtbank constateert dat er derhalve enige onzekerheid bestaat met betrekking tot de achterliggende oorzaak van de ontsporing. Deze onzekerheid kan ERS in haar verhouding tot Prorail echter alleen baten, indien de achterliggende oorzaak (mogelijk) gelegen is in van buiten komend onheil of in aan Prorail te wijten omstandigheden. Dit betekent dat in het midden kan blijven of de achterliggende oorzaak gezocht moet worden in het onvoldoende losdraaien van de handrem. 4.31. De door de deskundigen van ERS opgestelde rapporten rechtvaardigen niet de conclusie dat van buiten komend onheil of aan Prorail te wijten omstandigheden mogelijk de achterliggende oorzaak van de ontsporing is. Ook zij zoeken de achterliggende oorzaak in (het remsysteem van) de ontspoorde wagon 8. Door hun erkenning dat de metaalopstuwing veroorzaakt is door het slippen van de wielen, kan de oorzaak niet meer gezocht worden in het slijpsel dat achtergebleven kan zijn na onderhoud van het spoor (zoals Esveld in zijn eerste rapport nog heeft geopperd). Voorts is het zo onwaarschijnlijk dat alleen de vier wielen van draaistellen 3 en 4 van wagon 8, en niet de locomotief noch de overige wagons worden getroffen door een op de spoorweg gelegen object, dat ook daarin niet de achterliggende oorzaak van de ontsporing gelegen kan zijn. Ook ten aanzien van de overige door de deskundigen genoemde omstandigheden die mogelijk aan het ontstaan van metaalopstuwing hebben bijgedragen (de weersomstandigheden (pagina 23 van het rapport van Walenberg van 13 januari 2013) en magnetisme van de wielen (pagina 9 van het rapport van Esveld en Carton van 27 augustus 2013)) is niet enig verband met “van buiten komend onheil” of het handelen of nalaten van Prorail gesteld. Dit betekent dat de achterliggende oorzaak gezocht moet worden in de (rem-)eigenschappen van wagon 8 zelf. 4.32. De rechtbank is van oordeel dat daarmee in voldoende mate is komen vast te staan dat in het onderhavige geval sprake is geweest van een ongeschikte hulpzaak. Aan een wagon mag de eis gesteld worden dat de wielen daarvan bij normaal gebruik goed blijven functioneren, en niet zodanige metaalopstuwing vertonen dat deze leiden tot het uit de rails lopen van de wielen en vervolgens tot het ontsporen van de wagon en een deel van de trein. Dit betekent dat de ontsporing, nu deze is ontstaan door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak, in beginsel aan ERS moet worden toegerekend. 4.33. Met haar stelling dat het betreffende type wagon internationaal was goedgekeurd, betoogt ERS in wezen dat indien een hulpzaak in zijn algemeenheid geschikt is, aan toepassing van artikel 6:77 BW niet wordt toegekomen. De rechtbank wijst dit betoog af onder verwijzing naar overweging 4.28 van het vonnis in de Muiderpoortzaak (Rechtbank Utrecht 25 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX3544). Het betoog van ERS dat het gebrek aan de wagon voor haar niet kenbaar was, kan niet leiden tot de conclusie dat de wagon niet ongeschikt was, maar kan alleen een rol spelen bij de vraag of het onredelijk is om de ongeschiktheid toe te rekenen aan ERS.

De aansprakelijkheid voor hulpzaken (ex artikel 6:77 BW) maakt daar geen onderdeel van uit, terwijl de aansprakelijkheid voor hulppersonen (blijkens artikel 1.7 AVT 2009 valt daar ook onder de hulppersoon ex artikel 6:76 BW) daaronder wel is begrepen, en ook nog eens expliciet wordt genoemd in de bepaling waar het in casu om draait (artikel 17.1 AVT 2009). 4.23. Naar het oordeel van de rechtbank legt de stelling van ERS dat het gebruikelijk is in het zakelijk verkeer om een schuldaansprakelijkheid en geen risicoaansprakelijkheid overeen te komen, in het onderhavige geval geen gewicht in de schaal. Vaststaat immers dat partijen in de onderhavige AVT 2009 juist wel diverse risicoaansprakelijkheden overeengekomen zijn. 4.24. Alles afwegende vindt de rechtbank de argumenten voor een ruime uitleg van het begrip “toerekenbaar” zwaarder wegen. Daarvoor is - naast de argumenten vóór een ruime definitie die hiervoor onder 4.22 zijn vermeld - ook redengevend dat de gevolgen van een beperkte uitleg voor Prorail zeer groot zouden zijn, terwijl van een noodzaak voor Prorail om die gevolgen te accepteren niet is gebleken en de aansprakelijkheidssituatie voor ERS bij een ruime uitleg niet zou wijzigen ten opzichte van de vóór 2006 bestaande situatie. Voor Prorail zouden de gevolgen wel groot zijn, want er zou dan voor haar geen verhaal meer mogelijk zijn van schade die zij zou lijden ten gevolge van het gebruik door een spoorwegonderneming van een ongeschikte trein. Dit, terwijl: - het gebruik door een spoorwegonderneming van de door Prorail beheerde infrastructuur (welk gebruik middels de Toegangsovereenkomst en de AVT 2009 wordt toegestaan) per definitie plaatsvindt per trein, - het niet Prorail maar de spoorwegonderneming is die bepaalt welke concreet samenstel van locomotief en wagons wordt ingezet voor het door de spoorwegonderneming te verzorgen vervoer. 4.25. Gelet op deze verregaande gevolgen mocht ERS er niet van uitgaan dat Prorail met ingang van 2006, het moment waarop de aansprakelijkheid conform de wettelijke regeling (dus inclusief artikel 6:77 BW) werd vervangen door de huidige contractuele aansprakelijkheidsregeling, een dergelijke beperking van de verhaalbaarheid van schade zou accepteren zonder daarvoor een tegenprestatie van de zijde van de spoorwegondernemingen te verlangen. Bijvoorbeeld door de gebruiksvergoeding vanaf 2006 substantieel te verhogen. ERS heeft niet gesteld dat van een dergelijke wijziging van de tegenprestatie sprake is geweest. 4.26. Voorts acht de rechtbank in deze van belang dat ERS onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat zij zich bij de uitvoering van de Toegangsovereenkomst 2009 en de AVT 2009 ook daadwerkelijk door de door haar gestelde uitleg heeft laten leiden. Indien de aansprakelijkheid voor ongeschikte hulpzaken voor haar zou zijn komen te vervallen, zou het in de rede liggen dat zij haar verzekering (in ieder geval voor de in Nederland gelegen onderdelen van het spoor) daarop met ingang van 2006 in voor haar gunstige zin zou aanpassen. ERS heeft niet gesteld dat zij daartoe is overgegaan. 4.27. Het voorgaande betekent dat het begrip “toerekenbaar” in artikel 17.1 AVT 2009 aldus moet worden uitgelegd, dat deze tevens de toerekening van een ongeschikte hulpzaak omvat als bedoeld in artikel 6:77 BW. Toerekenbaarheid 4.28. Voor de beantwoording van de vraag of (kort gezegd) de ontsporing toe te rekenen is aan ERS is van belang om vast te stellen wat de oorzaak van de ontsporing is geweest en of deze oorzaak aan ERS moet worden toegerekend. 4.29. De door beide partijen ingeschakelde deskundigen zijn het erover eens dat de aanwezigheid van metaalopstuwing op de wielen van wielstellen 3 en 4 van wagon 8 de directe oorzaak is van de ontsporing. Voorts zijn zij het erover eens dat de oorzaak van metaalopstuwing gelegen is in het slippen van de betreffende wielen van wagon 8. Volgens een door Prorail ingeschakelde deskundige (de heer Walenberg) is het slippen van de wielen veroorzaakt door een niet volledig losgedraaide handrem. De door ERS ingeschakelde deskundigen (de heren Esveld en Carton) concluderen dat aannemelijk is dat het slippen van de wielen veroorzaakt is door het remsysteem van de betreffende wagon, aangezien het wielstel om te kunnen slippen vertraagd moet worden en dat alleen kan via het remwerk of wrijving in de aspotten waarin de wielas gelagerd is. 4.30. De rechtbank constateert dat er derhalve enige onzekerheid bestaat met betrekking tot de achterliggende oorzaak van de ontsporing. Deze onzekerheid kan ERS in haar verhouding tot Prorail echter alleen baten, indien de achterliggende oorzaak (mogelijk) gelegen is in van buiten komend onheil of in aan Prorail te wijten omstandigheden. Dit betekent dat in het midden kan blijven of de achterliggende oorzaak gezocht moet worden in het onvoldoende losdraaien van de handrem. 4.31. De door de deskundigen van ERS opgestelde rapporten rechtvaardigen niet de conclusie dat van buiten komend onheil of aan Prorail te wijten omstandigheden mogelijk de achterliggende oorzaak van de ontsporing is. Ook zij zoeken de achterliggende oorzaak in (het remsysteem van) de ontspoorde wagon 8. Door hun erkenning dat de metaalopstuwing veroorzaakt is door het slippen van de wielen, kan de oorzaak niet meer gezocht worden in het slijpsel dat achtergebleven kan zijn na onderhoud van het spoor (zoals Esveld in zijn eerste rapport nog heeft geopperd). Voorts is het zo onwaarschijnlijk dat alleen de vier wielen van draaistellen 3 en 4 van wagon 8, en niet de locomotief noch de overige wagons worden getroffen door een op de spoorweg gelegen object, dat ook daarin niet de achterliggende oorzaak van de ontsporing gelegen kan zijn. Ook ten aanzien van de overige door de deskundigen genoemde omstandigheden die mogelijk aan het ontstaan van metaalopstuwing hebben bijgedragen (de weersomstandigheden (pagina 23 van het rapport van Walenberg van 13 januari 2013) en magnetisme van de wielen (pagina 9 van het rapport van Esveld en Carton van 27 augustus 2013)) is niet enig verband met “van buiten komend onheil” of het handelen of nalaten van Prorail gesteld. Dit betekent dat de achterliggende oorzaak gezocht moet worden in de (rem-)eigenschappen van wagon 8 zelf. 4.32. De rechtbank is van oordeel dat daarmee in voldoende mate is komen vast te staan dat in het onderhavige geval sprake is geweest van een ongeschikte hulpzaak. Aan een wagon mag de eis gesteld worden dat de wielen daarvan bij normaal gebruik goed blijven functioneren, en niet zodanige metaalopstuwing vertonen dat deze leiden tot het uit de rails lopen van de wielen en vervolgens tot het ontsporen van de wagon en een deel van de trein. Dit betekent dat de ontsporing, nu deze is ontstaan door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak, in beginsel aan ERS moet worden toegerekend. 4.33. Met haar stelling dat het betreffende type wagon internationaal was goedgekeurd, betoogt ERS in wezen dat indien een hulpzaak in zijn algemeenheid geschikt is, aan toepassing van artikel 6:77 BW niet wordt toegekomen. De rechtbank wijst dit betoog af onder verwijzing naar overweging 4.28 van het vonnis in de Muiderpoortzaak (Rechtbank Utrecht 25 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX3544). Het betoog van ERS dat het gebrek aan de wagon voor haar niet kenbaar was, kan niet leiden tot de conclusie dat de wagon niet ongeschikt was, maar kan alleen een rol spelen bij de vraag of het onredelijk is om de ongeschiktheid toe te rekenen aan ERS.

Die kwestie zal dan ook bij de hierna volgende beoordeling van het beroep van ERS op de tenzij-clausule van artikel 6:77 BW worden betrokken. Tenzij-clausule artikel 6:77 BW 4.34. De rechtbank komt vervolgens toe aan de beoordeling van de vraag of ERS een beroep toekomt op de tenzij-clausule van artikel 6:77 BW. Zij stelt daarbij voorop dat - bij gebreke van een contractuele regeling over de stelplicht en bewijslast - de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omstandigheden die een beroep op de tenzij-clausule rechtvaardigen, conform het uitgangspunt van artikel 150 Rv rusten op ERS. 4.35. Ter onderbouwing van haar beroep op de tenzij-clausule heeft ERS naar voren gebracht: dat de metaalopstuwing ook voor een deskundige gebruiker in het onderhavige geval niet te voorzien was, en dat wagon 8 in zijn algemeenheid geschikt was voor het beoogde gebruik en alleen in dit concrete, zeer zeldzame geval heeft gefaald. 4.36. Van belang is dat het gevaar van metaalopstuwing als zodanig in zijn algemeenheid een bekend verschijnsel is/was. Dat blijkt onder meer uit het feit dat er in de Regeling Spoorverkeer een norm is opgenomen voor de maximale omvang die metaalopstuwing mag hebben voordat het betreffende wiel uit dienst moet worden genomen, alsmede uit het feit dat er diverse publicaties zijn geweest van onderzoeken naar dit fenomeen. De rechtbank wijst in dit verband op het als bijlage 1 bij het rapport van Esveld en Carton van 17 augustus 2013 overgelegde artikel van het Transportation Technology Center Incorporated van het Department of Transportation van de Verenigde Staten van 19 juni 2012, waaruit blijkt dat metaalopstuwing in de Verenigde Staten één van de twee belangrijkste oorzaken van ontsporingen is, en dus ook geen zeldzaam fenomeen. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat dat in Nederland anders is. 4.37. Ook bij ERS was dit fenomeen als zodanig bekend. Dat blijkt uit het feit dat zij ter gelegenheid van het pleidooi, bij monde van de heer [A], heeft verklaard dat haar gevallen van metaalopstuwing bekend zijn, ook bij andere spoorwegondernemingen. Op 14 augustus 2008 is bovendien een zelfde wagontype als de onderhavige ontspoord ten gevolge van metaalopstuwing. ERS heeft niet betwist dat zij op de hoogte was (althans kon zijn) van die ontsporing. Gelet op het feit dat deze ontsporing zich zeven maanden voor de onderhavige ontsporing voordeed en metaalopstuwing volgens de eigen verklaring van ERS enkele keren per jaar voorkomt, deelt de rechtbank niet de conclusie van ERS dat metaalopstuwing een zodanig zeldzaam fenomeen is dat de gevolgen van het optreden daarvan reeds om die reden niet aan haar kunnen worden toegerekend. 4.38. Ten slotte is voor de vraag of toerekening onredelijk is van belang dat ERS een professionele partij is waarvan mag worden verwacht dat zij zich - zeker indien haar bedrijfsvoering bijzondere gevaren meebrengt, zoals in casu - een verzekering afsluit ter dekking van de gevolgen van haar bedrijfsvoering voor derden. Vaststaat (blijkens de aanwezigheid van medewerkers van de door ERS ingeschakelde verzekeringsmaatschappij bij het pleidooi in de onderhavige zaak) dat ERS zich daarvoor ook heeft verzekerd. Zij heeft echter geen openheid gegeven over de wijze waarop de omvang van de dekking is geregeld en ook niet over de voorwaarden waaronder haar aansprakelijkheid is verzekerd. Nu zij zich beroept op de onredelijkheid van de toerekening van de ongeschiktheid van de wagon aan haar, had het op haar weg gelegen om daarover nadere stellingen naar voren te brengen. Dat heeft zij evenwel niet gedaan. 4.39. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het niet onredelijk is om de ongeschiktheid van de wagon aan ERS toe te rekenen. Tussenconclusie 1 4.40. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ERS in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Prorail ten gevolge van de ontsporing heeft geleden. Eigen schuld 4.41. Volgens ERS dient een deel van de door Prorail geleden schade voor eigen rekening te blijven, omdat: Prorail vóór de ontsporing heeft geconstateerd dat de verkanting (= het aanleggen van een dwarshelling) van het deel van het spoor waar de ontsporing heeft plaatsgevonden, bijna twee keer zo groot was als het volgens het ontwerp en de oorspronkelijke aanleg had moeten zijn (100 mm in plaats van 60 mm), de treindienstleider die bij Prorail in dienst is, 5 minuten heeft gewacht na het ontstaan van ‘bezet spoor’-meldingen ter plaatse tot hij contact opnam met de machinist van de trein van ERS, Prorail heeft nagelaten om infragebonden mankementsdetectie op het spoor te installeren, in het bijzonder om het bestaande Quo Vadis-systeem uit te breiden met realtimefunctionaliteit. 4.42. Als meest verstrekkend verweer heeft Prorail aangevoerd dat indien de AVT 2009 een van de wet afwijkend aansprakelijkheidsregime inhoudt, er geen plaats is voor een beoordeling van eventuele eigen schuld, omdat in de AVT 2009 geen regeling over eigen schuld is opgenomen. 4.43. De rechtbank volgt Prorail niet in deze stelling. In de AVT 2009 zijn weliswaar de gronden voor aansprakelijkheid opgenomen en schadecategorieën gedefinieerd die voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, maar daarbij is niet geregeld op welke wijze de schade moet worden vastgesteld die de gelaedeerde partij heeft geleden. Er is derhalve geen sprake van een allesomvattende regeling. Nu uit de AVT 2009 voorts blijkt dat partijen op sommige onderdelen aan de wet een aanvullend karakter hebben toegekend (bijvoorbeeld als het gaat om de definitie van het begrip ‘toerekenbaar’), ligt het voor de hand om voor de wijze van berekening van de schade aan te sluiten bij hetgeen daarover in Afdeling 10 van Titel 1 van Boek 6 BW is bepaald (voor zover daarvan niet middels de AVT 2009 wordt afgeweken). 4.44. De rechtbank stelt voorop dat uit het bepaalde in artikel 6:101 BW volgt dat een benadeelde gehouden is tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van zijn schade. Deze verplichting is niet onbeperkt. Zij vindt haar grens in wat redelijkerwijs van de benadeelde kan worden gevergd. Ad a) verkanting van het spoor 4.45. In antwoord op een daartoe strekkende vraag van de rechtbank hebben de door beide partijen ingeschakelde deskundigen aangegeven dat een normale verkanting van het spoor maximaal 120 mm bedraagt en dat een verkanting van 120-150 mm bij uitzondering is toegestaan. Volgens deskundige Walenberg van Prorail mag volgens de internationaal geldende norm de verkanting zelfs maximaal 160 mm of 180 mm bedragen. Bij het vaststellen van deze norm is volgens hem ook rekening gehouden met stilstaande of langzaam rijdende treinen. 4.46. Het voorgaande betekent dat van een deugdelijke wagon verwacht mag worden dat deze ook bij een verkanting van 100 mm (zoals in het onderhavige geval) niet ontspoort. Gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat in zoverre de schade van Prorail mede een gevolg is van een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend. Ad b) handelen treindienstleider 4.47. Volgens ERS zijn er tussen het moment van vertrek van de trein bij sein 1016 (om 10:27 uur) en het moment dat de treindienstleiding contact opnam met de machinist van de trein van ERS (om 10:32 uur) 5 minuten verstreken, terwijl gedurende die 5 minuten steeds meer ‘bezet spoor’-meldingen op het scherm van de treindienstleiding verschenen.

Die kwestie zal dan ook bij de hierna volgende beoordeling van het beroep van ERS op de tenzij-clausule van artikel 6:77 BW worden betrokken. Tenzij-clausule artikel 6:77 BW 4.34. De rechtbank komt vervolgens toe aan de beoordeling van de vraag of ERS een beroep toekomt op de tenzij-clausule van artikel 6:77 BW. Zij stelt daarbij voorop dat - bij gebreke van een contractuele regeling over de stelplicht en bewijslast - de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omstandigheden die een beroep op de tenzij-clausule rechtvaardigen, conform het uitgangspunt van artikel 150 Rv rusten op ERS. 4.35. Ter onderbouwing van haar beroep op de tenzij-clausule heeft ERS naar voren gebracht: dat de metaalopstuwing ook voor een deskundige gebruiker in het onderhavige geval niet te voorzien was, en dat wagon 8 in zijn algemeenheid geschikt was voor het beoogde gebruik en alleen in dit concrete, zeer zeldzame geval heeft gefaald. 4.36. Van belang is dat het gevaar van metaalopstuwing als zodanig in zijn algemeenheid een bekend verschijnsel is/was. Dat blijkt onder meer uit het feit dat er in de Regeling Spoorverkeer een norm is opgenomen voor de maximale omvang die metaalopstuwing mag hebben voordat het betreffende wiel uit dienst moet worden genomen, alsmede uit het feit dat er diverse publicaties zijn geweest van onderzoeken naar dit fenomeen. De rechtbank wijst in dit verband op het als bijlage 1 bij het rapport van Esveld en Carton van 17 augustus 2013 overgelegde artikel van het Transportation Technology Center Incorporated van het Department of Transportation van de Verenigde Staten van 19 juni 2012, waaruit blijkt dat metaalopstuwing in de Verenigde Staten één van de twee belangrijkste oorzaken van ontsporingen is, en dus ook geen zeldzaam fenomeen. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat dat in Nederland anders is. 4.37. Ook bij ERS was dit fenomeen als zodanig bekend. Dat blijkt uit het feit dat zij ter gelegenheid van het pleidooi, bij monde van de heer [A], heeft verklaard dat haar gevallen van metaalopstuwing bekend zijn, ook bij andere spoorwegondernemingen. Op 14 augustus 2008 is bovendien een zelfde wagontype als de onderhavige ontspoord ten gevolge van metaalopstuwing. ERS heeft niet betwist dat zij op de hoogte was (althans kon zijn) van die ontsporing. Gelet op het feit dat deze ontsporing zich zeven maanden voor de onderhavige ontsporing voordeed en metaalopstuwing volgens de eigen verklaring van ERS enkele keren per jaar voorkomt, deelt de rechtbank niet de conclusie van ERS dat metaalopstuwing een zodanig zeldzaam fenomeen is dat de gevolgen van het optreden daarvan reeds om die reden niet aan haar kunnen worden toegerekend. 4.38. Ten slotte is voor de vraag of toerekening onredelijk is van belang dat ERS een professionele partij is waarvan mag worden verwacht dat zij zich - zeker indien haar bedrijfsvoering bijzondere gevaren meebrengt, zoals in casu - een verzekering afsluit ter dekking van de gevolgen van haar bedrijfsvoering voor derden. Vaststaat (blijkens de aanwezigheid van medewerkers van de door ERS ingeschakelde verzekeringsmaatschappij bij het pleidooi in de onderhavige zaak) dat ERS zich daarvoor ook heeft verzekerd. Zij heeft echter geen openheid gegeven over de wijze waarop de omvang van de dekking is geregeld en ook niet over de voorwaarden waaronder haar aansprakelijkheid is verzekerd. Nu zij zich beroept op de onredelijkheid van de toerekening van de ongeschiktheid van de wagon aan haar, had het op haar weg gelegen om daarover nadere stellingen naar voren te brengen. Dat heeft zij evenwel niet gedaan. 4.39. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het niet onredelijk is om de ongeschiktheid van de wagon aan ERS toe te rekenen. Tussenconclusie 1 4.40. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ERS in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Prorail ten gevolge van de ontsporing heeft geleden. Eigen schuld 4.41. Volgens ERS dient een deel van de door Prorail geleden schade voor eigen rekening te blijven, omdat: Prorail vóór de ontsporing heeft geconstateerd dat de verkanting (= het aanleggen van een dwarshelling) van het deel van het spoor waar de ontsporing heeft plaatsgevonden, bijna twee keer zo groot was als het volgens het ontwerp en de oorspronkelijke aanleg had moeten zijn (100 mm in plaats van 60 mm), de treindienstleider die bij Prorail in dienst is, 5 minuten heeft gewacht na het ontstaan van ‘bezet spoor’-meldingen ter plaatse tot hij contact opnam met de machinist van de trein van ERS, Prorail heeft nagelaten om infragebonden mankementsdetectie op het spoor te installeren, in het bijzonder om het bestaande Quo Vadis-systeem uit te breiden met realtimefunctionaliteit. 4.42. Als meest verstrekkend verweer heeft Prorail aangevoerd dat indien de AVT 2009 een van de wet afwijkend aansprakelijkheidsregime inhoudt, er geen plaats is voor een beoordeling van eventuele eigen schuld, omdat in de AVT 2009 geen regeling over eigen schuld is opgenomen. 4.43. De rechtbank volgt Prorail niet in deze stelling. In de AVT 2009 zijn weliswaar de gronden voor aansprakelijkheid opgenomen en schadecategorieën gedefinieerd die voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, maar daarbij is niet geregeld op welke wijze de schade moet worden vastgesteld die de gelaedeerde partij heeft geleden. Er is derhalve geen sprake van een allesomvattende regeling. Nu uit de AVT 2009 voorts blijkt dat partijen op sommige onderdelen aan de wet een aanvullend karakter hebben toegekend (bijvoorbeeld als het gaat om de definitie van het begrip ‘toerekenbaar’), ligt het voor de hand om voor de wijze van berekening van de schade aan te sluiten bij hetgeen daarover in Afdeling 10 van Titel 1 van Boek 6 BW is bepaald (voor zover daarvan niet middels de AVT 2009 wordt afgeweken). 4.44. De rechtbank stelt voorop dat uit het bepaalde in artikel 6:101 BW volgt dat een benadeelde gehouden is tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van zijn schade. Deze verplichting is niet onbeperkt. Zij vindt haar grens in wat redelijkerwijs van de benadeelde kan worden gevergd. Ad a) verkanting van het spoor 4.45. In antwoord op een daartoe strekkende vraag van de rechtbank hebben de door beide partijen ingeschakelde deskundigen aangegeven dat een normale verkanting van het spoor maximaal 120 mm bedraagt en dat een verkanting van 120-150 mm bij uitzondering is toegestaan. Volgens deskundige Walenberg van Prorail mag volgens de internationaal geldende norm de verkanting zelfs maximaal 160 mm of 180 mm bedragen. Bij het vaststellen van deze norm is volgens hem ook rekening gehouden met stilstaande of langzaam rijdende treinen. 4.46. Het voorgaande betekent dat van een deugdelijke wagon verwacht mag worden dat deze ook bij een verkanting van 100 mm (zoals in het onderhavige geval) niet ontspoort. Gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat in zoverre de schade van Prorail mede een gevolg is van een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend. Ad b) handelen treindienstleider 4.47. Volgens ERS zijn er tussen het moment van vertrek van de trein bij sein 1016 (om 10:27 uur) en het moment dat de treindienstleiding contact opnam met de machinist van de trein van ERS (om 10:32 uur) 5 minuten verstreken, terwijl gedurende die 5 minuten steeds meer ‘bezet spoor’-meldingen op het scherm van de treindienstleiding verschenen.

Volgens haar is daardoor het spoor over een veel grotere lengte beschadigd en is ook het perron van station Vleuten onnodig beschadigd, zodat die meerschade voor rekening van Prorail moet blijven. 4.48. Prorail heeft hiertegen als verweer aangevoerd dat zij (althans haar verkeersleiding) geen rechtsplicht heeft om (mogelijke) ontsporingen te detecteren en bij de machinist van de betreffende trein te signaleren. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat de tijdsduur tot het moment dat de treindienstleiding contact met de machinist opnam, veel korter is dan 5 minuten, omdat bij die berekening geen rekening is gehouden met het feit dat: tussen het moment van het ‘op veilig komen’ van sein 1016 en het aanzetten van de locomotief tijd verstrijkt, tussen het moment van het aanzetten van de locomotief en het optrekken naar baanvaksnelheid bij zwaar beladen goederentreinen als de onderhavige relatief veel tijd verbruikt wordt, er een lagere maximumsnelheid geldt om vanaf het betreffende uitwijkspoor op het hoofdspoor terecht te komen, vanaf het moment dat de treindienstleiding contact opnam met de machinist en de remming van de trein werd ingezet ook enkele kilometers is doorgereden voordat de trein daadwerkelijk stilstond, een ‘bezet spoor’-melding meerdere oorzaken kan hebben dan ontsporing van een trein (er staat een andere trein op het spoor, een deel van een trein is op het spoor achtergebleven, een kabel van de beveiliging of een relais is defect geraakt, er is een stroomstoring in de bekabeling, er ligt een metalen voorwerp over een isolatielas of op het spoor, een spoorstaaf is gebroken). een treindienstleider een groot gebied moet bestrijken. 4.49. De rechtbank is van oordeel dat op Prorail wel een rechtsplicht rust om afwijkingen, zoals ‘spoor bezet’-meldingen, in het spoorverkeer te detecteren en te signaleren. Dat volgt reeds uit de - blijkens de Beheersconcessie - op haar rustende plicht om te zorgen voor een spoorweginfrastructuur die veilig kan worden bereden door spoorwegondernemingen. Dat Prorail het ook tot haar taak rekent om dergelijke afwijkingen te detecteren en te signaleren blijkt ook uit het feit dat (zoals haar eigen deskundige Van den Bosch ter gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard) er een handboek voor de verkeersleiding van Prorail bestaat dat voorschrijft wat deze in het geval van een ongebruikelijke ‘bezet spoor’-melding moet doen. 4.50. ERS heeft de juistheid van de onder 4.48 vermelde omstandigheden niet voldoende gemotiveerd betwist. Dit betekent dat de periode die het de verkeersleiding heeft gekost om contact op te nemen met de machinist van de trein van ERS, kleiner kan zijn dan de door ERS gestelde 5 minuten. Echter, ook indien deze omstandigheden in aanmerking worden genomen, kan niet worden uitgesloten dat van de treindienstleider kon worden gevergd dat deze eerder contact opnam met de machinist van de trein van ERS dan hij heeft gedaan. Elke seconde die de treindienstleider eerder contact zou hebben opgenomen, zou de schade aan de zijde van Prorail immers hebben verminderd, zodat van belang is om vast te stellen: - op welk moment de ‘spoor bezet’-meldingen op de schermen die de treindienstleider ter beschikking staan, zodanig afwijkend waren dat de treindienstleider contact op moest nemen met de machinist van de trein van ERS, - als dat een eerder moment is dan het moment dat de treindienstleider dat daadwerkelijk heeft gedaan: welke schade alsdan zou zijn voorkomen. 4.51. De rechtbank beschikt op dit moment over onvoldoende gegevens om hierover een oordeel te vellen. Zoals deskundige Van den Bosch ter gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard, is het mogelijk om per seconde te reconstrueren wat de betreffende treindienstleider destijds op ‘zijn’ schermen heeft gezien, zodat het mogelijk en zinvol is om een deskundige in te schakelen om hierover duidelijkheid te verkrijgen. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenonderzoek, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak daarvoor naar de rol verwijzen. 4.52. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat voor het onderzoek naar de handelwijze van de treindienstleider kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van spoorverkeersleiding. Daarbij zou gedacht kunnen worden aan een opleider van verkeersleiders. Indien er in Nederland geen opleiders aanwezig zijn die onafhankelijk zijn van Prorail, kan het nodig zijn om een buitenlandse opleider in te schakelen. De rechtbank acht een deskundige op het gebied van spoorverkeersleiding echter niet geëquipeerd om zich uit te laten over de omvang van eventuele schade die voorkomen had kunnen worden, zodat dat geen onderdeel zal zijn van de opdracht. Daarvoor kan in een later stadium alsnog een deskundige worden benoemd. 4.53. De rechtbank stelt voor om aan de deskundige op het gebied van spoorverkeersleiding de navolgende vragen voor te leggen: Op welk moment waren de ‘spoor bezet’-meldingen op de schermen die de treindienstleider ter beschikking staan, zodanig afwijkend, dat deze contact op moest nemen met de machinist van de trein van ERS? Als dat een eerder moment is dan het moment dat de treindienstleider daadwerkelijk contact heeft opgenomen met de machinist van ERS: op welke plaatsen zou de machinist alsdan naar alle waarschijnlijkheid a) de remming hebben ingezet en b) de trein vervolgens tot stilstand hebben gebracht? Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn? 4.54. De rechtbank ziet vooralsnog geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door de partij met de bewijslast (ERS) moet worden gedeponeerd. Ad c) infragebonden mankementsdetectie 4.55. Prorail stelt zich op het standpunt dat zij weliswaar een zorgplicht heeft om de risico’s van het gebruik en het beheer voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfra-structuur te analyseren en passende maatregelen te nemen (punt 104 van haar conclusie van repliek), maar dat deze plicht zo vaag geformuleerd is dat deze niet meebrengt dat zij gehouden was om het bestaande Quo Vadis-systeem uit te breiden met realtimefunc-tionaliteit. 4.56. De rechtbank constateert dat de door Prorail zelf ingeschakelde deskundige van mening is dat de zorgplicht wel voldoende concreet is geformuleerd (pagina 34 van het rapport van Van den Bosch van 10 januari 2013 (productie 14 van Prorail)). Voorts constateert de rechtbank dat Prorail blijkens haar eigen handelwijze in de jaren 2006 tot en met 2012 het installeren van infragebonden mankementsdetectie op het spoor en het uitbreiden daarvan met realtimefunctionaliteit wel als een onderdeel van haar zorgplicht heeft gezien. Immers, zij heeft plannen gemaakt voor het installeren van deze vorm van detectie op het spoor en deze vervolgens ook in haar Beheerplannen opgenomen (van 2010 en 2011; zie pagina’s 18 en 19 van het rapport van Van den Bosch).

Volgens haar is daardoor het spoor over een veel grotere lengte beschadigd en is ook het perron van station Vleuten onnodig beschadigd, zodat die meerschade voor rekening van Prorail moet blijven. 4.48. Prorail heeft hiertegen als verweer aangevoerd dat zij (althans haar verkeersleiding) geen rechtsplicht heeft om (mogelijke) ontsporingen te detecteren en bij de machinist van de betreffende trein te signaleren. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat de tijdsduur tot het moment dat de treindienstleiding contact met de machinist opnam, veel korter is dan 5 minuten, omdat bij die berekening geen rekening is gehouden met het feit dat: tussen het moment van het ‘op veilig komen’ van sein 1016 en het aanzetten van de locomotief tijd verstrijkt, tussen het moment van het aanzetten van de locomotief en het optrekken naar baanvaksnelheid bij zwaar beladen goederentreinen als de onderhavige relatief veel tijd verbruikt wordt, er een lagere maximumsnelheid geldt om vanaf het betreffende uitwijkspoor op het hoofdspoor terecht te komen, vanaf het moment dat de treindienstleiding contact opnam met de machinist en de remming van de trein werd ingezet ook enkele kilometers is doorgereden voordat de trein daadwerkelijk stilstond, een ‘bezet spoor’-melding meerdere oorzaken kan hebben dan ontsporing van een trein (er staat een andere trein op het spoor, een deel van een trein is op het spoor achtergebleven, een kabel van de beveiliging of een relais is defect geraakt, er is een stroomstoring in de bekabeling, er ligt een metalen voorwerp over een isolatielas of op het spoor, een spoorstaaf is gebroken). een treindienstleider een groot gebied moet bestrijken. 4.49. De rechtbank is van oordeel dat op Prorail wel een rechtsplicht rust om afwijkingen, zoals ‘spoor bezet’-meldingen, in het spoorverkeer te detecteren en te signaleren. Dat volgt reeds uit de - blijkens de Beheersconcessie - op haar rustende plicht om te zorgen voor een spoorweginfrastructuur die veilig kan worden bereden door spoorwegondernemingen. Dat Prorail het ook tot haar taak rekent om dergelijke afwijkingen te detecteren en te signaleren blijkt ook uit het feit dat (zoals haar eigen deskundige Van den Bosch ter gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard) er een handboek voor de verkeersleiding van Prorail bestaat dat voorschrijft wat deze in het geval van een ongebruikelijke ‘bezet spoor’-melding moet doen. 4.50. ERS heeft de juistheid van de onder 4.48 vermelde omstandigheden niet voldoende gemotiveerd betwist. Dit betekent dat de periode die het de verkeersleiding heeft gekost om contact op te nemen met de machinist van de trein van ERS, kleiner kan zijn dan de door ERS gestelde 5 minuten. Echter, ook indien deze omstandigheden in aanmerking worden genomen, kan niet worden uitgesloten dat van de treindienstleider kon worden gevergd dat deze eerder contact opnam met de machinist van de trein van ERS dan hij heeft gedaan. Elke seconde die de treindienstleider eerder contact zou hebben opgenomen, zou de schade aan de zijde van Prorail immers hebben verminderd, zodat van belang is om vast te stellen: - op welk moment de ‘spoor bezet’-meldingen op de schermen die de treindienstleider ter beschikking staan, zodanig afwijkend waren dat de treindienstleider contact op moest nemen met de machinist van de trein van ERS, - als dat een eerder moment is dan het moment dat de treindienstleider dat daadwerkelijk heeft gedaan: welke schade alsdan zou zijn voorkomen. 4.51. De rechtbank beschikt op dit moment over onvoldoende gegevens om hierover een oordeel te vellen. Zoals deskundige Van den Bosch ter gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard, is het mogelijk om per seconde te reconstrueren wat de betreffende treindienstleider destijds op ‘zijn’ schermen heeft gezien, zodat het mogelijk en zinvol is om een deskundige in te schakelen om hierover duidelijkheid te verkrijgen. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenonderzoek, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak daarvoor naar de rol verwijzen. 4.52. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat voor het onderzoek naar de handelwijze van de treindienstleider kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van spoorverkeersleiding. Daarbij zou gedacht kunnen worden aan een opleider van verkeersleiders. Indien er in Nederland geen opleiders aanwezig zijn die onafhankelijk zijn van Prorail, kan het nodig zijn om een buitenlandse opleider in te schakelen. De rechtbank acht een deskundige op het gebied van spoorverkeersleiding echter niet geëquipeerd om zich uit te laten over de omvang van eventuele schade die voorkomen had kunnen worden, zodat dat geen onderdeel zal zijn van de opdracht. Daarvoor kan in een later stadium alsnog een deskundige worden benoemd. 4.53. De rechtbank stelt voor om aan de deskundige op het gebied van spoorverkeersleiding de navolgende vragen voor te leggen: Op welk moment waren de ‘spoor bezet’-meldingen op de schermen die de treindienstleider ter beschikking staan, zodanig afwijkend, dat deze contact op moest nemen met de machinist van de trein van ERS? Als dat een eerder moment is dan het moment dat de treindienstleider daadwerkelijk contact heeft opgenomen met de machinist van ERS: op welke plaatsen zou de machinist alsdan naar alle waarschijnlijkheid a) de remming hebben ingezet en b) de trein vervolgens tot stilstand hebben gebracht? Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn? 4.54. De rechtbank ziet vooralsnog geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door de partij met de bewijslast (ERS) moet worden gedeponeerd. Ad c) infragebonden mankementsdetectie 4.55. Prorail stelt zich op het standpunt dat zij weliswaar een zorgplicht heeft om de risico’s van het gebruik en het beheer voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfra-structuur te analyseren en passende maatregelen te nemen (punt 104 van haar conclusie van repliek), maar dat deze plicht zo vaag geformuleerd is dat deze niet meebrengt dat zij gehouden was om het bestaande Quo Vadis-systeem uit te breiden met realtimefunc-tionaliteit. 4.56. De rechtbank constateert dat de door Prorail zelf ingeschakelde deskundige van mening is dat de zorgplicht wel voldoende concreet is geformuleerd (pagina 34 van het rapport van Van den Bosch van 10 januari 2013 (productie 14 van Prorail)). Voorts constateert de rechtbank dat Prorail blijkens haar eigen handelwijze in de jaren 2006 tot en met 2012 het installeren van infragebonden mankementsdetectie op het spoor en het uitbreiden daarvan met realtimefunctionaliteit wel als een onderdeel van haar zorgplicht heeft gezien. Immers, zij heeft plannen gemaakt voor het installeren van deze vorm van detectie op het spoor en deze vervolgens ook in haar Beheerplannen opgenomen (van 2010 en 2011; zie pagina’s 18 en 19 van het rapport van Van den Bosch).

Dergelijke Beheerplannen zijn juist (mede) bedoeld om een beschrijving te geven van de wijze waarop Prorail invulling geeft aan de in artikel 3 van de Beheerconcessie opgenomen zorgplicht (zie artikel 5 lid 1 sub b van de Beheerconcessie). 4.57. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de in artikel 3 Beheerconcessie opgenomen zorgplicht voldoende concreet is om te kunnen leiden tot een verplichting tot het installeren van infragebonden mankementsdetectie met realtime-signalering. Relativiteit 4.58. De volgende vraag die Prorail aan de orde heeft gesteld is of deze zorgplicht strekt ter bescherming van de belangen van ERS. 4.59. Bij een beroep op eigen schuld moet beoordeeld worden of de (beweerdelijk overtreden) norm strekt ter voorkoming van schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Daarbij komt het aan op het doel en strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijze van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. 4.60. De zorgplicht van Prorail bestaat niet alleen uit het analyseren van veiligheidsrisico’s en het nemen van maatregelen terzake (artikel 3 sub c Beheerconcessie), maar ook uit het veilig laten berijden van de hoofdspoorweginfrastructuur (artikel 3 sub b Beheerconcessie). Dat “berijden” vindt plaats door de spoorwegondernemingen, zodat het voor de hand ligt dat de zorgplicht mede strekt ter bescherming van de belangen van deze (rechts-)personen. Dat wordt ook expliciet bevestigd in de toelichting op artikel 3 van de Beheerconcessie (in Bijlage “Beheerconcessie hoofdspoorweginfrastructuur d.d. 1 januari 2005” bij Tweede Kamer 2004-2005, 29984, nr. 1, p. 19): “De zorgplicht op het gebied van veiligheid strekt zich uit tot zowel veiligheid van het eigen personeel en gecontracteerde derden als veiligheid van de gebruikers van het spoor (de gerechtigden als bedoeld in artikel 57 van de Spoorwegwet).” In het licht van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de zorgplicht van Prorail zich mede uitstrekt tot ERS. 4.61. Ten aanzien van de soorten schade en de oorzaken daarvan die onder de zorgplicht vallen, overweegt de rechtbank dat uit de verwijzing in artikel 3 sub b van de Beheerconcessie naar “overmatige slijtage aan spoorvoertuigen” blijkt dat de zorgplicht zich op zich ook uitstrekt over vermogensschade die wordt geleden door gebruikers van het spoor. Nu de zorgplicht mede strekt ter bescherming van gebruikers van het spoor tegen onveilige situaties op de hoofdspoorweginfrastructuur, ligt het voor de hand om ook vermogensschade die deze gebruikers leiden door niet-naleving van de zorgplicht onder het bereik van deze norm te brengen. Dit wordt ook bevestigd door de brief van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 14 augustus 2009 (zoals weergegeven door de door Prorail ingeschakelde deskundige Van den Bosch op pagina’s 26 en 27 van diens rapport) waarin de Minister (kennelijk) opmerkt dat Prorail vanuit de zorgplicht de kans op een dergelijke ontsporing en de gevolgschade, waaronder “financiële gevolgschade”, moet minimaliseren. 4.62. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ERS zich op (schending van) de zorgplicht door Prorail kan beroepen en dat niet valt in te zien waarom een dergelijk beroep bij voorbaat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Beleidsvrijheid 4.63. Prorail heeft voorts aangevoerd dat bij de beoordeling van de eigen schuld mede van belang is dat aan haar beleidsvrijheid toekomt om te beslissen waar en wanneer noodzakelijke maatregelen worden genomen. Zij wijst in dit kader op het Wilnis-arrest (Hoge Raad 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236), dat volgens haar - hoewel zij geen overheidslichaam is - analoog moet worden toegepast. 4.64. In het midden kan blijven of dit arrest zich voor analoge toepassing op Prorail leent. Immers ook indien dat het geval is, geldt dat Prorail bij de keuze voor “passende maatregelen” als bedoeld in de Beheerconcessie - zoals ERS terecht heeft aangevoerd - gebonden is aan het zogenaamde ALARP-principe (‘as low as reasonably possible’): maatregelen met een risico reducerend effect moeten altijd worden genomen als de veiligheidseffecten in relatie tot de investeringen politiek maatschappelijk aanvaardbaar zijn (zie tweede Kadernota Railveiligheid, Tweede Kamer 2004-2005, 29893, nr. 2). Daarmee is Prorail zozeer in haar beleidsvrijheid beperkt, dat door haar gemaakte keuzes door de civiele rechter kunnen worden getoetst. ALARP-principe 4.65. De rechtbank zal in het navolgende toetsen of het uitbreiden van de bestaande Quo Vadis-meetpunten met realtimesignalering voldoet aan het ALARP-principe en derhalve of Prorail op grond van haar zorgplicht gehouden was tot het nemen van deze maatregel over te gaan. 4.66. In het debat tussen partijen is onder meer aandacht besteed aan het rapport dat de Onderzoeksraad voor Veiligheid heeft uitgebracht in verband met de ontsporing van een goederentrein bij Amsterdam Muiderpoort op 22 november 2008. Partijen hebben het rapport zelf niet overgelegd, maar voor de inhoud daarvan verwezen naar de vindplaats daarvan op internet (punt 150 van de conclusie van repliek van Prorail). Uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 69 Rijkswet Onderzoeksraad voor Veiligheid (Tweede Kamer 2002-2003 28634, nr. 5 (p. 14 e.v.) en nr. 17 (p. 22)) blijkt dat de wetgever het eindrapport van de Onderzoeksraad niet van het bewijs in een civielrechtelijke procedure heeft willen uitsluiten, zodat de andersluidende stelling van Prorail wordt afgewezen. 4.67. Uit de tabel op pagina 36 van het rapport van de Onderzoeksraad (waarnaar ERS in punt 13 van haar akte van 12 september 2012 kennelijk verwijst) blijkt dat uitrusting van de bestaande Quo Vadis-meetpunten met realtimesignalering de meeste ontsporingen die hebben plaatsgevonden in de periode 2005 tot en met 2009 (waaronder de onderhavige) zou hebben voorkomen (5 van de 6 en mogelijk 6 van de 6). Gelet hierop moet deze maatregel als een maatregel met een zeer hoog risicoreducerend effect worden beschouwd. 4.68. Ten aanzien van de kosten van een dergelijke maatregel overweegt de rechtbank dat uit het door Prorail als productie 15 overgelegde memo van de Directeur Beheer en Instandhouding van Prorail aan de Directieraad van Prorail van 10 april 2006 blijkt dat de kosten die gemoeid zouden zijn met het toevoegen van een realtimefunctionaliteit aan de bestaande Quo Vadis-meetpunten relatief beperkt zouden zijn. Deze zouden met name bestaan uit het toevoegen van een op dat moment reeds in ontwikkeling zijnde ‘tool’ genaamd “View” die de koppeling zou kunnen verzorgen tussen de metingen van het Quo Vadis-systeem en de treinnummers (kosten: € 250.000,--) en aanpassingen in de organisatie van Prorail (waaronder het bepalen van de ernst die een gesignaleerd defect zou moeten hebben om tot een melding aan de verkeersleiding van Prorail te leiden, alsmede het bepalen van de wijze waarop de verkeersleiding deze melding zou krijgen).

Dergelijke Beheerplannen zijn juist (mede) bedoeld om een beschrijving te geven van de wijze waarop Prorail invulling geeft aan de in artikel 3 van de Beheerconcessie opgenomen zorgplicht (zie artikel 5 lid 1 sub b van de Beheerconcessie). 4.57. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de in artikel 3 Beheerconcessie opgenomen zorgplicht voldoende concreet is om te kunnen leiden tot een verplichting tot het installeren van infragebonden mankementsdetectie met realtime-signalering. Relativiteit 4.58. De volgende vraag die Prorail aan de orde heeft gesteld is of deze zorgplicht strekt ter bescherming van de belangen van ERS. 4.59. Bij een beroep op eigen schuld moet beoordeeld worden of de (beweerdelijk overtreden) norm strekt ter voorkoming van schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Daarbij komt het aan op het doel en strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijze van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. 4.60. De zorgplicht van Prorail bestaat niet alleen uit het analyseren van veiligheidsrisico’s en het nemen van maatregelen terzake (artikel 3 sub c Beheerconcessie), maar ook uit het veilig laten berijden van de hoofdspoorweginfrastructuur (artikel 3 sub b Beheerconcessie). Dat “berijden” vindt plaats door de spoorwegondernemingen, zodat het voor de hand ligt dat de zorgplicht mede strekt ter bescherming van de belangen van deze (rechts-)personen. Dat wordt ook expliciet bevestigd in de toelichting op artikel 3 van de Beheerconcessie (in Bijlage “Beheerconcessie hoofdspoorweginfrastructuur d.d. 1 januari 2005” bij Tweede Kamer 2004-2005, 29984, nr. 1, p. 19): “De zorgplicht op het gebied van veiligheid strekt zich uit tot zowel veiligheid van het eigen personeel en gecontracteerde derden als veiligheid van de gebruikers van het spoor (de gerechtigden als bedoeld in artikel 57 van de Spoorwegwet).” In het licht van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de zorgplicht van Prorail zich mede uitstrekt tot ERS. 4.61. Ten aanzien van de soorten schade en de oorzaken daarvan die onder de zorgplicht vallen, overweegt de rechtbank dat uit de verwijzing in artikel 3 sub b van de Beheerconcessie naar “overmatige slijtage aan spoorvoertuigen” blijkt dat de zorgplicht zich op zich ook uitstrekt over vermogensschade die wordt geleden door gebruikers van het spoor. Nu de zorgplicht mede strekt ter bescherming van gebruikers van het spoor tegen onveilige situaties op de hoofdspoorweginfrastructuur, ligt het voor de hand om ook vermogensschade die deze gebruikers leiden door niet-naleving van de zorgplicht onder het bereik van deze norm te brengen. Dit wordt ook bevestigd door de brief van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 14 augustus 2009 (zoals weergegeven door de door Prorail ingeschakelde deskundige Van den Bosch op pagina’s 26 en 27 van diens rapport) waarin de Minister (kennelijk) opmerkt dat Prorail vanuit de zorgplicht de kans op een dergelijke ontsporing en de gevolgschade, waaronder “financiële gevolgschade”, moet minimaliseren. 4.62. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ERS zich op (schending van) de zorgplicht door Prorail kan beroepen en dat niet valt in te zien waarom een dergelijk beroep bij voorbaat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Beleidsvrijheid 4.63. Prorail heeft voorts aangevoerd dat bij de beoordeling van de eigen schuld mede van belang is dat aan haar beleidsvrijheid toekomt om te beslissen waar en wanneer noodzakelijke maatregelen worden genomen. Zij wijst in dit kader op het Wilnis-arrest (Hoge Raad 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236), dat volgens haar - hoewel zij geen overheidslichaam is - analoog moet worden toegepast. 4.64. In het midden kan blijven of dit arrest zich voor analoge toepassing op Prorail leent. Immers ook indien dat het geval is, geldt dat Prorail bij de keuze voor “passende maatregelen” als bedoeld in de Beheerconcessie - zoals ERS terecht heeft aangevoerd - gebonden is aan het zogenaamde ALARP-principe (‘as low as reasonably possible’): maatregelen met een risico reducerend effect moeten altijd worden genomen als de veiligheidseffecten in relatie tot de investeringen politiek maatschappelijk aanvaardbaar zijn (zie tweede Kadernota Railveiligheid, Tweede Kamer 2004-2005, 29893, nr. 2). Daarmee is Prorail zozeer in haar beleidsvrijheid beperkt, dat door haar gemaakte keuzes door de civiele rechter kunnen worden getoetst. ALARP-principe 4.65. De rechtbank zal in het navolgende toetsen of het uitbreiden van de bestaande Quo Vadis-meetpunten met realtimesignalering voldoet aan het ALARP-principe en derhalve of Prorail op grond van haar zorgplicht gehouden was tot het nemen van deze maatregel over te gaan. 4.66. In het debat tussen partijen is onder meer aandacht besteed aan het rapport dat de Onderzoeksraad voor Veiligheid heeft uitgebracht in verband met de ontsporing van een goederentrein bij Amsterdam Muiderpoort op 22 november 2008. Partijen hebben het rapport zelf niet overgelegd, maar voor de inhoud daarvan verwezen naar de vindplaats daarvan op internet (punt 150 van de conclusie van repliek van Prorail). Uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 69 Rijkswet Onderzoeksraad voor Veiligheid (Tweede Kamer 2002-2003 28634, nr. 5 (p. 14 e.v.) en nr. 17 (p. 22)) blijkt dat de wetgever het eindrapport van de Onderzoeksraad niet van het bewijs in een civielrechtelijke procedure heeft willen uitsluiten, zodat de andersluidende stelling van Prorail wordt afgewezen. 4.67. Uit de tabel op pagina 36 van het rapport van de Onderzoeksraad (waarnaar ERS in punt 13 van haar akte van 12 september 2012 kennelijk verwijst) blijkt dat uitrusting van de bestaande Quo Vadis-meetpunten met realtimesignalering de meeste ontsporingen die hebben plaatsgevonden in de periode 2005 tot en met 2009 (waaronder de onderhavige) zou hebben voorkomen (5 van de 6 en mogelijk 6 van de 6). Gelet hierop moet deze maatregel als een maatregel met een zeer hoog risicoreducerend effect worden beschouwd. 4.68. Ten aanzien van de kosten van een dergelijke maatregel overweegt de rechtbank dat uit het door Prorail als productie 15 overgelegde memo van de Directeur Beheer en Instandhouding van Prorail aan de Directieraad van Prorail van 10 april 2006 blijkt dat de kosten die gemoeid zouden zijn met het toevoegen van een realtimefunctionaliteit aan de bestaande Quo Vadis-meetpunten relatief beperkt zouden zijn. Deze zouden met name bestaan uit het toevoegen van een op dat moment reeds in ontwikkeling zijnde ‘tool’ genaamd “View” die de koppeling zou kunnen verzorgen tussen de metingen van het Quo Vadis-systeem en de treinnummers (kosten: € 250.000,--) en aanpassingen in de organisatie van Prorail (waaronder het bepalen van de ernst die een gesignaleerd defect zou moeten hebben om tot een melding aan de verkeersleiding van Prorail te leiden, alsmede het bepalen van de wijze waarop de verkeersleiding deze melding zou krijgen).

Niet aannemelijk is dat de kosten daarvan zo hoog zouden zijn dat van Prorail niet gevergd kan worden om daarvoor subsidie aan de Minister te vragen. 4.69. Prorail heeft aangevoerd dat zij niet vóór 2011 tot invoering van een infragebonden mankementsdetectiesysteem met realtimefunctionaliteit is overgegaan, omdat het voordien bestaande Quo Vadis-systeem niet was ontworpen om te dienen als een monitoringsysteem waaraan een veiligheidsfunctie was gekoppeld, dit systeem voorts nog onvoldoende betrouwbaar was (veel valse meldingen genereerde) en zij voor haar plannen en de financiering daarvan afhankelijk is van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, dat naar alle waarschijnlijkheid voor een onbetrouwbaar systeem geen subsidie zou willen geven. Om deze redenen heeft - aldus Prorail - de Directieraad van Prorail zich op 18 september 2006 akkoord verklaard met herontwikkeling van het bestaande systeem naar een Quo Vadis II, dat wel geschikt zou zijn voor het uitvoeren van een veiligheidsfunctie en voldoende betrouwbaar zou zijn. Dit proces heeft vanwege de tijd die nodig is voor het herontwerpen van het systeem, het onderzoeken of de bestaande meetstations voldeden aan bepaalde criteria, de bouw van een prototype, de beslissing om het systeem in combinatie met een nieuw Hotbox-detectiesysteem te ontwikkelen en het uittesten en valideren van het nieuwe systeem uiteindelijk geduurd tot begin 2011 voordat dit systeem gereed was voor landelijke toepassing. Prorail wijst in dit kader op het rapport van de door haar ingeschakelde deskundige Van den Bosch, waarin deze concludeert dat de ontwikkeling van het nieuwe systeem, inclusief het testen en valideren, nauwelijks te versnellen zou zijn geweest, en dat - indien Prorail een hogere urgentie aan het besluitvormingsproces terzake zou hebben gegeven - hooguit een jaar tijdwinst mogelijk zou zijn geweest, zodat het verbeterde systeem op zijn vroegst in 2010 landelijk had kunnen worden geïnstalleerd (pagina 36 van het rapport). Ad a) niet ontworpen als veiligheidssysteem 4.70. De rechtbank constateert dat de directeur van Prorail die het memo van 10 april 2006 heeft opgesteld, signaleerde dat het bestaande Quo Vadis-systeem niet ontwikkeld was voor een veiligheidsfunctie, maar dat het wel met enkele aanpassingen daarvoor geschikt gemaakt kon worden. Dat standpunt berust niet alleen op zijn eigen mening, maar ook op een onderzoek dat is uitgevoerd door Arcadis, waarin dit werd bevestigd. Voorts constateert de rechtbank dat Prorail het bestaande Quo Vadis-systeem ook in de praktijk (weliswaar alleen bij de tunnel in Best) als systeem met een veiligheidsfunctie heeft gebruikt. Zoals blijkt uit de beantwoording door deskundige Van den Bosch van de vragen van de rechtbank is het bestaande systeem in 2006 ook gevalideerd door de Vrije Universiteit Amsterdam. Gelet hierop is de enkele stelling dat Quo Vadis I niet was ontworpen als veiligheidssysteem onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat niet van Prorail kon worden gevergd om dit met enkele aanpassingen daartoe geschikt te maken. Het standpunt van deskundige Van den Bosch dat voor een veiligheidsfunctie Europese normen gelden en een uitgebreid certificeringstraject voorgeschreven is, is onvoldoende om hierin verandering te brengen, nu hij daarbij niet heeft gesteld dat deze normen al in 2006 golden en voorts ook niet heeft betoogd dat het aangepaste systeem een dergelijk certificeringstraject niet met succes en tijdig (vóór de onderhavige ontsporing) had kunnen doorlopen. 4.71. De rechtbank volgt deskundige Van den Bosch ook niet in zijn standpunt dat het feit dat het oorspronkelijke Quo Vadis-systeem slechts 3 sensoren had, ertoe leidt dat het detecteren van een piek (een mogelijk defect aan de trein) een toevalstreffer zou zijn. Immers, blijkens het IVW-rapport (waarnaar ERS onder punt 9 van haar akte van 12 september 2012 expliciet verwijst) heeft het Quo Vadis-systeem voorafgaand aan zowel de Boxtel- en Muiderpoortontsporingen (in respectievelijk 2005 en 2008) als de onderhavige ontsporing daadwerkelijk pieken in de metingen gegenereerd. Ad b) onbetrouwbaarheid 4.72. Voor de vraag of de onbetrouwbaarheid van het bestaande Quo Vadis-systeem een gegronde reden was om dat systeem niet uit te rusten met realtimefunctionaliteit, is van belang hoeveel valse meldingen in een dergelijk geval te verwachten zouden zijn en in hoeverre daar wat aan kon worden gedaan. In het memo van 10 april 2006 wordt ervan uitgegaan dat het alarmniveau in overleg met de verkeersleiding zou worden vastgesteld hetgeen door de deskundige van Prorail ook wordt onderschreven, zodat valse alarmmeldingen zoveel mogelijk zouden worden voorkomen. In dit licht valt niet in te zien waarom zou moeten worden aangenomen dat: het inregelen van het alarmniveau, in overleg met de verkeersleiding van Prorail, niet had kunnen leiden tot een aanvaardbaar niveau van valse meldingen dit nader vastgestelde alarmniveau ertoe zou hebben geleid dat de zeer substantiële piek die in het onderhavige geval bij meetpunt Vaanplein is geconstateerd, geen alarmmelding zou hebben gegenereerd. 4.73. De stelling van Prorail dat uit het rapport van Deltarail van 15 oktober 2010 (productie 17) blijkt dat ook in het buitenland met valse meldingen wordt geworsteld, kan haar niet baten, nu uit het rapport zelf blijkt dat deze valse meldingen betrekking hebben op Hotbox-achtige systemen, en niet op Quo Vadis-achtige systemen. Op pagina 12 van het rapport is zelfs vermeld dat vanuit het Verenigd Koninkrijk is aangegeven dat het aantal valse meldingen bij haar Quo Vadis-achtige systeem laag was (“FA=low”). De andere landen in Europa die een dergelijk systeem met actieve alarmmelding in gebruik hebben, Frankrijk, Zweden, Spanje en Zwitserland, maakten geen melding van valse meldingen van het systeem. 4.74. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet de conclusie kan worden getrokken dat het Quo Vadis I-systeem zo onbetrouwbaar was dat van Prorail niet gevergd kon worden dat zij dat systeem met realtimesignalering zou uitrusten. Ad c) voor plannen en financiering afhankelijk van Ministerie 4.75. Naar het oordeel van de rechtbank kan Prorail zich niet verschuilen achter het feit dat zij voor het uitvoeren van haar Beheersplannen de goedkeuring nodig heeft van de minister, noch achter het feit dat zij voor de door haar aan de minister gepresenteerde Beheersplannen over diverse jaren goedkeuring heeft verkregen. Het is immers aan Prorail om plannen voor het beheer van de infrastructuur te ontwikkelen die de veiligheid van het spoor waarborgen en deze aan de minister te presenteren. De omstandigheid dat de minister de door Prorail ingediende Beheersplannen heeft goedgekeurd, betekent niet dat van Prorail niet had mogen worden gevergd om meer te doen om de veiligheid van de railinfrastructuur en het gebruik daarvan te waarborgen. 4.76. Voor zover Prorail betoogt dat zij vanwege de onbetrouwbaarheid van het systeem geen financiering van de minister had kunnen verkrijgen, faalt het reeds gelet op het feit deze onbetrouwbaarheid onvoldoende is komen vast te staan. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover hiervoor onder 4.72-4.74 heeft overwogen.

Niet aannemelijk is dat de kosten daarvan zo hoog zouden zijn dat van Prorail niet gevergd kan worden om daarvoor subsidie aan de Minister te vragen. 4.69. Prorail heeft aangevoerd dat zij niet vóór 2011 tot invoering van een infragebonden mankementsdetectiesysteem met realtimefunctionaliteit is overgegaan, omdat het voordien bestaande Quo Vadis-systeem niet was ontworpen om te dienen als een monitoringsysteem waaraan een veiligheidsfunctie was gekoppeld, dit systeem voorts nog onvoldoende betrouwbaar was (veel valse meldingen genereerde) en zij voor haar plannen en de financiering daarvan afhankelijk is van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, dat naar alle waarschijnlijkheid voor een onbetrouwbaar systeem geen subsidie zou willen geven. Om deze redenen heeft - aldus Prorail - de Directieraad van Prorail zich op 18 september 2006 akkoord verklaard met herontwikkeling van het bestaande systeem naar een Quo Vadis II, dat wel geschikt zou zijn voor het uitvoeren van een veiligheidsfunctie en voldoende betrouwbaar zou zijn. Dit proces heeft vanwege de tijd die nodig is voor het herontwerpen van het systeem, het onderzoeken of de bestaande meetstations voldeden aan bepaalde criteria, de bouw van een prototype, de beslissing om het systeem in combinatie met een nieuw Hotbox-detectiesysteem te ontwikkelen en het uittesten en valideren van het nieuwe systeem uiteindelijk geduurd tot begin 2011 voordat dit systeem gereed was voor landelijke toepassing. Prorail wijst in dit kader op het rapport van de door haar ingeschakelde deskundige Van den Bosch, waarin deze concludeert dat de ontwikkeling van het nieuwe systeem, inclusief het testen en valideren, nauwelijks te versnellen zou zijn geweest, en dat - indien Prorail een hogere urgentie aan het besluitvormingsproces terzake zou hebben gegeven - hooguit een jaar tijdwinst mogelijk zou zijn geweest, zodat het verbeterde systeem op zijn vroegst in 2010 landelijk had kunnen worden geïnstalleerd (pagina 36 van het rapport). Ad a) niet ontworpen als veiligheidssysteem 4.70. De rechtbank constateert dat de directeur van Prorail die het memo van 10 april 2006 heeft opgesteld, signaleerde dat het bestaande Quo Vadis-systeem niet ontwikkeld was voor een veiligheidsfunctie, maar dat het wel met enkele aanpassingen daarvoor geschikt gemaakt kon worden. Dat standpunt berust niet alleen op zijn eigen mening, maar ook op een onderzoek dat is uitgevoerd door Arcadis, waarin dit werd bevestigd. Voorts constateert de rechtbank dat Prorail het bestaande Quo Vadis-systeem ook in de praktijk (weliswaar alleen bij de tunnel in Best) als systeem met een veiligheidsfunctie heeft gebruikt. Zoals blijkt uit de beantwoording door deskundige Van den Bosch van de vragen van de rechtbank is het bestaande systeem in 2006 ook gevalideerd door de Vrije Universiteit Amsterdam. Gelet hierop is de enkele stelling dat Quo Vadis I niet was ontworpen als veiligheidssysteem onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat niet van Prorail kon worden gevergd om dit met enkele aanpassingen daartoe geschikt te maken. Het standpunt van deskundige Van den Bosch dat voor een veiligheidsfunctie Europese normen gelden en een uitgebreid certificeringstraject voorgeschreven is, is onvoldoende om hierin verandering te brengen, nu hij daarbij niet heeft gesteld dat deze normen al in 2006 golden en voorts ook niet heeft betoogd dat het aangepaste systeem een dergelijk certificeringstraject niet met succes en tijdig (vóór de onderhavige ontsporing) had kunnen doorlopen. 4.71. De rechtbank volgt deskundige Van den Bosch ook niet in zijn standpunt dat het feit dat het oorspronkelijke Quo Vadis-systeem slechts 3 sensoren had, ertoe leidt dat het detecteren van een piek (een mogelijk defect aan de trein) een toevalstreffer zou zijn. Immers, blijkens het IVW-rapport (waarnaar ERS onder punt 9 van haar akte van 12 september 2012 expliciet verwijst) heeft het Quo Vadis-systeem voorafgaand aan zowel de Boxtel- en Muiderpoortontsporingen (in respectievelijk 2005 en 2008) als de onderhavige ontsporing daadwerkelijk pieken in de metingen gegenereerd. Ad b) onbetrouwbaarheid 4.72. Voor de vraag of de onbetrouwbaarheid van het bestaande Quo Vadis-systeem een gegronde reden was om dat systeem niet uit te rusten met realtimefunctionaliteit, is van belang hoeveel valse meldingen in een dergelijk geval te verwachten zouden zijn en in hoeverre daar wat aan kon worden gedaan. In het memo van 10 april 2006 wordt ervan uitgegaan dat het alarmniveau in overleg met de verkeersleiding zou worden vastgesteld hetgeen door de deskundige van Prorail ook wordt onderschreven, zodat valse alarmmeldingen zoveel mogelijk zouden worden voorkomen. In dit licht valt niet in te zien waarom zou moeten worden aangenomen dat: het inregelen van het alarmniveau, in overleg met de verkeersleiding van Prorail, niet had kunnen leiden tot een aanvaardbaar niveau van valse meldingen dit nader vastgestelde alarmniveau ertoe zou hebben geleid dat de zeer substantiële piek die in het onderhavige geval bij meetpunt Vaanplein is geconstateerd, geen alarmmelding zou hebben gegenereerd. 4.73. De stelling van Prorail dat uit het rapport van Deltarail van 15 oktober 2010 (productie 17) blijkt dat ook in het buitenland met valse meldingen wordt geworsteld, kan haar niet baten, nu uit het rapport zelf blijkt dat deze valse meldingen betrekking hebben op Hotbox-achtige systemen, en niet op Quo Vadis-achtige systemen. Op pagina 12 van het rapport is zelfs vermeld dat vanuit het Verenigd Koninkrijk is aangegeven dat het aantal valse meldingen bij haar Quo Vadis-achtige systeem laag was (“FA=low”). De andere landen in Europa die een dergelijk systeem met actieve alarmmelding in gebruik hebben, Frankrijk, Zweden, Spanje en Zwitserland, maakten geen melding van valse meldingen van het systeem. 4.74. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet de conclusie kan worden getrokken dat het Quo Vadis I-systeem zo onbetrouwbaar was dat van Prorail niet gevergd kon worden dat zij dat systeem met realtimesignalering zou uitrusten. Ad c) voor plannen en financiering afhankelijk van Ministerie 4.75. Naar het oordeel van de rechtbank kan Prorail zich niet verschuilen achter het feit dat zij voor het uitvoeren van haar Beheersplannen de goedkeuring nodig heeft van de minister, noch achter het feit dat zij voor de door haar aan de minister gepresenteerde Beheersplannen over diverse jaren goedkeuring heeft verkregen. Het is immers aan Prorail om plannen voor het beheer van de infrastructuur te ontwikkelen die de veiligheid van het spoor waarborgen en deze aan de minister te presenteren. De omstandigheid dat de minister de door Prorail ingediende Beheersplannen heeft goedgekeurd, betekent niet dat van Prorail niet had mogen worden gevergd om meer te doen om de veiligheid van de railinfrastructuur en het gebruik daarvan te waarborgen. 4.76. Voor zover Prorail betoogt dat zij vanwege de onbetrouwbaarheid van het systeem geen financiering van de minister had kunnen verkrijgen, faalt het reeds gelet op het feit deze onbetrouwbaarheid onvoldoende is komen vast te staan. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover hiervoor onder 4.72-4.74 heeft overwogen.

Tussenconclusie 2 4.77. De conclusie van het voorgaande is dat het uitbreiden van de bestaande Quo Vadis-meetpunten met realtimesignalering voldoet aan het ALARP-principe, en dat derhalve de zorgplicht van Prorail meebrengt dat zij tot het nemen van deze maatregel had moeten overgaan. Voorkomen ontsporing 4.78. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of dat ertoe zou hebben geleid dat de onderhavige ontsporing zou zijn voorkomen. 4.79. Uit het memo van 10 april 2006 blijkt dat de benodigde ‘tool’ om de koppeling tussen de alarmmelding en het treinnummer te verzorgen gereed had kunnen zijn in de eerste helft van 2006. Vervolgens zou enige tijd benodigd zijn om het alarmniveau op een effectief niveau in te stellen en afspraken te maken over de wijze waarop de verkeersleiding de meldingen zou krijgen. De rechtbank acht niet aannemelijk dat dat proces zoveel tijd in beslag zou nemen dat aangenomen zou moeten worden dat het aangepaste Quo Vadis I-systeem niet operationeel zou zijn geweest op het moment van de onderhavige ontsporing (23 maart 2009). 4.80. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de Quo Vadis-meetpunten die de trein van ERS voorafgaande aan de ontsporing is gepasseerd, een melding aan de verkeersleiding van Prorail zou hebben gegenereerd die tot het stopzetten van de trein zou hebben geleid. De door Prorail ingeschakelde deskundige Van den Bosch beantwoordt deze vraag bevestigend als het gaat om het meetpunt Vaanplein, maar acht het niet waarschijnlijk dat meetpunt Moordrecht ook een alarmmelding zou hebben gegeven (p. 37 van diens rapport). De rechtbank volgt de deskundige hierin. Uit afbeelding 32 van het IVW-rapport blijkt dat het Quo Vadis-meetsysteem bij Vaanplein een grote piek heeft gegenereerd. Dat deze piek bij Moordrecht veel lager uitvalt, doet aan het voorgaande niet af, nu het meetpunt Moordrecht is gelegen op geruime afstand na meetpunt Vaanplein (ruim 5,5 uur rijden; zie tabel 3 van het IVW-rapport), zodat de meting bij Vaanplein al tot het stopzetten van trein zou hebben geleid. Tussenconclusie 3 4.81. De conclusie van het voorgaande is dat aannemelijk is dat indien Prorail tijdig de bestaande Quo Vadis-meetpunten zou hebben voorzien van realtimesignalering, de onderhavige ontsporing zou zijn voorkomen. Prorail kan dan ook in zoverre eigen schuld met betrekking tot het ontstaan van ontsporing worden verweten. Nu het wel installeren van realtimesignalering evenals het ontbreken van een gebrek in de achtste wagon van de trein van ERS de ontsporing volledig zou hebben voorkomen, stelt de rechtbank de eigen schuld van Prorail op dit punt in redelijkheid vast op 50% van de ontstane schade. De rechtbank merkt daarbij wel op dat dit percentage hoger kan uitvallen, indien op basis van het onder 4.51 bedoelde deskundigenonderzoek zou komen vast te staan dat Prorail ook eigen schuld te verwijten valt als het gaat om het handelen van haar treindienstleider. ‘Tegenverwijten’ 4.82. In dit kader is nog wel de vraag relevant of het percentage eigen schuld van Prorail niet naar beneden moet worden bijgesteld gelet op eventuele verwijten die in dit kader aan ERS gemaakt zouden kunnen worden. Prorail heeft in dit kader gewezen op het volgende: de wagons van de trein van ERS zijn ten onrechte niet voorzien van ontsporingsdetectie de wagons van de trein van ERS zijn ten onrechte niet voorzien van mankementsdetectie ERS heeft nagelaten om bij Prorail aan te dringen op installatie van infragebonden mankementsdetectie e machinist van de trein van ERS heeft nagelaten om achterom te kijken teneinde eventuele ontsporingen tijdig te kunnen ontdekken. 4.83. De rechtbank stelt voorop dat ook ERS als spoorwegonderneming de verantwoordelijkheid heeft om ontsporingen zoveel mogelijk te voorkomen. In concreto houdt dit in dat zij bij zichzelf moet nagaan wat zij kan doen om het risico op ontsporing te beperken en, indien zij zelf geen effectieve maatregelen kan nemen, andere verantwoordelijke partijen, zoals Prorail of de eigenaar van de door ERS gehuurde trein, moet aansporen om de noodzakelijke maatregelen te nemen. Ook bij de vraag of een spoorwegonderneming tot het nemen van maatregelen is gehouden, moet beoordeeld worden of de kosten voor het nemen van maatregelen opwegen tegen de mate waarin het risico op ontsporing en de gevolgen daarvan worden beperkt. Ad a) voertuiggebonden ontsporingsdetectie 4.84. Naar het oordeel van de rechtbank zou het installeren van voertuiggebonden ontsporingsdetectie op de wagons van de trein van ERS (althans het aandringen op installatie daarvan jegens de eigenaar van de wagons) de onderhavige ontsporing niet hebben voorkomen. Immers, een ontsporingsdetectiesysteem detecteert naar haar aard slechts de ontsporing zelf. Een dergelijk systeem is hooguit in staat om de gevolgen van een ontsporing te beperken. Het is echter de vraag of dat bij de onderhavige ontsporing zou zijn gerealiseerd. Uit het rapport van de Onderzoeksraad voor Veiligheid blijkt immers dat in de periode 2005 tot en met 2009 deze detectievorm het escalatierisico bij slechts 3 van de 6 ontsporingen zou hebben gereduceerd. In 2 gevallen was dat onzeker, in 1 geval zou dat ook het escalatierisico niet hebben verminderd (pagina 36 van het rapport). 4.85. Voorts heeft de Onderzoeksraad geconstateerd dat ontsporingsdetectie op de wagons in andere landen slechts beperkt wordt toegepast (alleen in Zwitserland en op vrijwillige basis door Marokko en Slovenië) (zie pagina 35 van het rapport). Er bestaat ook geen verplichting, ook niet op Europees gebied, om voertuiggebonden detectie te installeren. Blijkens het rapport van de Onderzoeksraad is de verwachting dat een eventuele nog in te voeren Europese verplichting ook alleen zou gelden voor nieuwe wagons. Het Europese spoorwegagentschap heeft geconcludeerd dat de kosten-batenverhouding alleen gunstig uitvalt, indien die verplichting op alle goederenwagons wordt toegepast (zie pagina 36 van het rapport). 4.86. Ten slotte is in deze van belang dat - zoals ERS heeft gesteld en Prorail niet heeft betwist - het aanbrengen van ontsporingsdetectie op alle door ERS gehuurde wagons een aanzienlijke investering (van de eigenaar van de wagons) zou vergen. Nu het risico op ontsporing door die maatregel niet wordt beperkt, maar hooguit de ernst van de gevolgen daarvan, terwijl andere maatregelen zoals infragebonden mankementsdetectie wel ontsporingen kunnen voorkomen, is de rechtbank van oordeel dat ERS geen rechtsplicht had tot het aandringen bij de eigenaar van de wagons op het invoeren van voertuiggebonden ontsporingssdetectie. Ad b) voertuiggebonden mankementsdetectie 4.87. Bij een mankementsdetectiesysteem moet - zo begrijpt de rechtbank - gedacht worden aan het installeren van thermische stickers of een warmtesensor per as die een alarm aan de machinist kan afgeven (zie het antwoord van deskundige Van den Bosch op vraag 16 van de rechtbank) en/of het deelnemen aan het onderhoudssysteem Gotcha van Prorail. 4.88. Ten aanzien van de thermische stickers geldt dat niet gesteld of gebleken is dat deze zijn voorzien of kunnen worden voorzien van een alarmfunctie, zodat het warm worden van een onderdeel van de wagon tijdens de rit niet kan worden geconstateerd.

Tussenconclusie 2 4.77. De conclusie van het voorgaande is dat het uitbreiden van de bestaande Quo Vadis-meetpunten met realtimesignalering voldoet aan het ALARP-principe, en dat derhalve de zorgplicht van Prorail meebrengt dat zij tot het nemen van deze maatregel had moeten overgaan. Voorkomen ontsporing 4.78. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of dat ertoe zou hebben geleid dat de onderhavige ontsporing zou zijn voorkomen. 4.79. Uit het memo van 10 april 2006 blijkt dat de benodigde ‘tool’ om de koppeling tussen de alarmmelding en het treinnummer te verzorgen gereed had kunnen zijn in de eerste helft van 2006. Vervolgens zou enige tijd benodigd zijn om het alarmniveau op een effectief niveau in te stellen en afspraken te maken over de wijze waarop de verkeersleiding de meldingen zou krijgen. De rechtbank acht niet aannemelijk dat dat proces zoveel tijd in beslag zou nemen dat aangenomen zou moeten worden dat het aangepaste Quo Vadis I-systeem niet operationeel zou zijn geweest op het moment van de onderhavige ontsporing (23 maart 2009). 4.80. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de Quo Vadis-meetpunten die de trein van ERS voorafgaande aan de ontsporing is gepasseerd, een melding aan de verkeersleiding van Prorail zou hebben gegenereerd die tot het stopzetten van de trein zou hebben geleid. De door Prorail ingeschakelde deskundige Van den Bosch beantwoordt deze vraag bevestigend als het gaat om het meetpunt Vaanplein, maar acht het niet waarschijnlijk dat meetpunt Moordrecht ook een alarmmelding zou hebben gegeven (p. 37 van diens rapport). De rechtbank volgt de deskundige hierin. Uit afbeelding 32 van het IVW-rapport blijkt dat het Quo Vadis-meetsysteem bij Vaanplein een grote piek heeft gegenereerd. Dat deze piek bij Moordrecht veel lager uitvalt, doet aan het voorgaande niet af, nu het meetpunt Moordrecht is gelegen op geruime afstand na meetpunt Vaanplein (ruim 5,5 uur rijden; zie tabel 3 van het IVW-rapport), zodat de meting bij Vaanplein al tot het stopzetten van trein zou hebben geleid. Tussenconclusie 3 4.81. De conclusie van het voorgaande is dat aannemelijk is dat indien Prorail tijdig de bestaande Quo Vadis-meetpunten zou hebben voorzien van realtimesignalering, de onderhavige ontsporing zou zijn voorkomen. Prorail kan dan ook in zoverre eigen schuld met betrekking tot het ontstaan van ontsporing worden verweten. Nu het wel installeren van realtimesignalering evenals het ontbreken van een gebrek in de achtste wagon van de trein van ERS de ontsporing volledig zou hebben voorkomen, stelt de rechtbank de eigen schuld van Prorail op dit punt in redelijkheid vast op 50% van de ontstane schade. De rechtbank merkt daarbij wel op dat dit percentage hoger kan uitvallen, indien op basis van het onder 4.51 bedoelde deskundigenonderzoek zou komen vast te staan dat Prorail ook eigen schuld te verwijten valt als het gaat om het handelen van haar treindienstleider. ‘Tegenverwijten’ 4.82. In dit kader is nog wel de vraag relevant of het percentage eigen schuld van Prorail niet naar beneden moet worden bijgesteld gelet op eventuele verwijten die in dit kader aan ERS gemaakt zouden kunnen worden. Prorail heeft in dit kader gewezen op het volgende: de wagons van de trein van ERS zijn ten onrechte niet voorzien van ontsporingsdetectie de wagons van de trein van ERS zijn ten onrechte niet voorzien van mankementsdetectie ERS heeft nagelaten om bij Prorail aan te dringen op installatie van infragebonden mankementsdetectie e machinist van de trein van ERS heeft nagelaten om achterom te kijken teneinde eventuele ontsporingen tijdig te kunnen ontdekken. 4.83. De rechtbank stelt voorop dat ook ERS als spoorwegonderneming de verantwoordelijkheid heeft om ontsporingen zoveel mogelijk te voorkomen. In concreto houdt dit in dat zij bij zichzelf moet nagaan wat zij kan doen om het risico op ontsporing te beperken en, indien zij zelf geen effectieve maatregelen kan nemen, andere verantwoordelijke partijen, zoals Prorail of de eigenaar van de door ERS gehuurde trein, moet aansporen om de noodzakelijke maatregelen te nemen. Ook bij de vraag of een spoorwegonderneming tot het nemen van maatregelen is gehouden, moet beoordeeld worden of de kosten voor het nemen van maatregelen opwegen tegen de mate waarin het risico op ontsporing en de gevolgen daarvan worden beperkt. Ad a) voertuiggebonden ontsporingsdetectie 4.84. Naar het oordeel van de rechtbank zou het installeren van voertuiggebonden ontsporingsdetectie op de wagons van de trein van ERS (althans het aandringen op installatie daarvan jegens de eigenaar van de wagons) de onderhavige ontsporing niet hebben voorkomen. Immers, een ontsporingsdetectiesysteem detecteert naar haar aard slechts de ontsporing zelf. Een dergelijk systeem is hooguit in staat om de gevolgen van een ontsporing te beperken. Het is echter de vraag of dat bij de onderhavige ontsporing zou zijn gerealiseerd. Uit het rapport van de Onderzoeksraad voor Veiligheid blijkt immers dat in de periode 2005 tot en met 2009 deze detectievorm het escalatierisico bij slechts 3 van de 6 ontsporingen zou hebben gereduceerd. In 2 gevallen was dat onzeker, in 1 geval zou dat ook het escalatierisico niet hebben verminderd (pagina 36 van het rapport). 4.85. Voorts heeft de Onderzoeksraad geconstateerd dat ontsporingsdetectie op de wagons in andere landen slechts beperkt wordt toegepast (alleen in Zwitserland en op vrijwillige basis door Marokko en Slovenië) (zie pagina 35 van het rapport). Er bestaat ook geen verplichting, ook niet op Europees gebied, om voertuiggebonden detectie te installeren. Blijkens het rapport van de Onderzoeksraad is de verwachting dat een eventuele nog in te voeren Europese verplichting ook alleen zou gelden voor nieuwe wagons. Het Europese spoorwegagentschap heeft geconcludeerd dat de kosten-batenverhouding alleen gunstig uitvalt, indien die verplichting op alle goederenwagons wordt toegepast (zie pagina 36 van het rapport). 4.86. Ten slotte is in deze van belang dat - zoals ERS heeft gesteld en Prorail niet heeft betwist - het aanbrengen van ontsporingsdetectie op alle door ERS gehuurde wagons een aanzienlijke investering (van de eigenaar van de wagons) zou vergen. Nu het risico op ontsporing door die maatregel niet wordt beperkt, maar hooguit de ernst van de gevolgen daarvan, terwijl andere maatregelen zoals infragebonden mankementsdetectie wel ontsporingen kunnen voorkomen, is de rechtbank van oordeel dat ERS geen rechtsplicht had tot het aandringen bij de eigenaar van de wagons op het invoeren van voertuiggebonden ontsporingssdetectie. Ad b) voertuiggebonden mankementsdetectie 4.87. Bij een mankementsdetectiesysteem moet - zo begrijpt de rechtbank - gedacht worden aan het installeren van thermische stickers of een warmtesensor per as die een alarm aan de machinist kan afgeven (zie het antwoord van deskundige Van den Bosch op vraag 16 van de rechtbank) en/of het deelnemen aan het onderhoudssysteem Gotcha van Prorail. 4.88. Ten aanzien van de thermische stickers geldt dat niet gesteld of gebleken is dat deze zijn voorzien of kunnen worden voorzien van een alarmfunctie, zodat het warm worden van een onderdeel van de wagon tijdens de rit niet kan worden geconstateerd.

Ook is niet aannemelijk dat voorafgaande aan de onderhavige rit een verkleuring van de sticker zou zijn waargenomen, omdat uit pagina 38 van het IVW-rapport blijkt dat de Quo Vadis-meetstations die de trein in de voorafgaande rit (vanaf Melnĭk naar de Maasvlakte) is gepasseerd, geen afwijkingen zijn geconstateerd aan de wagens. 4.89. Ten aanzien van de warmtesensor is wel een alarmfunctie mogelijk, maar die sensor is (evenals de thermische sticker) blijkens het antwoord van deskundige Van den Bosch kennelijk bedoeld om het warm worden van een wielas te constateren. In het onderhavige geval is geen sprake van het warm worden van een wielas, maar van het kortstondig slippen van de wielen. Aannemelijk is dat daardoor de buitenkant van het wiel kortstondig een hoge temperatuur vertoont, maar niet dat daardoor ook de wielas zodanig heet wordt dat de alarmfunctie van de warmtesensor in werking treedt. De machinisten van de betreffende trein hebben bovendien verklaard dat zij ook kort na de ontsporing geen warmteontwikkeling op de wielen hebben waargenomen (bijlagen 4 en 5 bij het rapport Esveld van 3 december 2010 (productie 5 van Prorail). Gelet hierop acht de rechtbank niet aannemelijk dat het installeren van een warmtesensor met alarmfunctie de ontsporing zou hebben voorkomen. Evenmin is op basis daarvan aannemelijk dat de gevolgen van de ontsporing zouden zijn beperkt, omdat een alarm naar de machinist zou zijn uitgebleven. 4.90. Ten aanzien van het Gotcha-onderhoudssysteem van Prorail staat vast dat dit gekoppeld is aan het Quo Vadis-systeem en dat dit dus in 2009 niet was voorzien van realtimesignalering. Mede gelet op het feit dat - zoals hiervoor is overwogen - de meetstations die de trein in de voorafgaande rit is gepasseerd, geen afwijkingen hebben geconstateerd aan de wagons, zou deelname door ERS aan het Gotcha-onderhoudssysteem de ontsporing niet hebben voorkomen, noch de gevolgen daarvan hebben beperkt. Ad c) aandringen op infragebonden mankementsdetectie 4.91. Gelet op de verantwoordelijkheid van spoorwegondernemingen om ontsporingen zoveel mogelijk te voorkomen, mocht naar het oordeel van de rechtbank van ERS wel gevergd worden dat zij jegens Prorail zou aandringen op het installeren van infragebonden manekementsdetectie met realtimefunctionaliteit. Zij heeft weliswaar gesteld dat zij dat heeft gedaan, maar heeft nagelaten om haar stelling op dit punt concreet te maken (bijvoorbeeld op welk moment welke medewerker van ERS dat zou hebben gedaan). De rechtbank gaat dan ook aan deze stelling voorbij. Dit betekent dat in zoverre een verwijt aan ERS kan worden gemaakt. 4.92. De vraag is wel of dit er uiteindelijk toe zou hebben geleid dat de onderhavige ontsporing zou zijn voorkomen dan wel de gevolgen daarvan zouden zijn beperkt. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend, omdat uit de handelwijze van Prorail met betrekking tot de installatie van realtimesignalering op de bestaande Quo Vadis-meetstations blijkt dat zelfs een daartoe strekkende signaal van de Inspectie van Verkeer en Waterstaat naar aanleiding van de ontsporing bij Boxtel niet heeft geleid tot tijdige implementatie van die realtimesignalering. Gelet daarop is niet aannemelijk dat indien ERS zou hebben aangedrongen op implementatie daarvan, Prorail wel eerder daartoe was overgegaan. Het in dit kader aan ERS te maken verwijt kan dan ook niet tot neerwaartse bijstelling van de eigen schuld van Prorail leiden. Ad d) nalaten om achterom te kijken 4.93. Ten aanzien van het verwijt van Prorail dat de machinist van de trein van ERS slechts naar achteren had hoeven te kijken om de ontsporing op te merken, heeft ERS aangevoerd dat er in de cabine van de trein uitsluitend ramen voor en opzij zijn, zodat de machinist niet simpelweg naar achteren kan kijken. De machinist kan alleen maar zien wat er achter hem gebeurt door van zijn plek op te staan, het zijraam of de cabinedeur te openen en vervolgens zijn hoofd naar buiten te steken. De rijinstructie van de machinist laat dat echter (aldus ERS) niet toe, omdat hij zicht moet houden op het sein dat aangereden wordt en de stuurtafel alsmede ook de dodemansknop moet kunnen bedienen. Voorts bestaat nog de mogelijkheid dat de machinist door het naar buiten steken van zijn hoofd ‘buiten profiel’ komt met het ernstige gevaar iets te raken, aldus ERS. 4.94. Prorail heeft het standpunt van ERS op dit punt niet betwist, zodat bij gebreke van stellingen over andere maatregelen die de machinist of ERS op dit punt had kunnen nemen, niet de conclusie gerechtvaardigd is dat ERS terzake van het nalaten om achterom te kijken een verwijt kan worden gemaakt. Tussenconclusie 4 4.95. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door Prorail aan ERS gemaakte verwijten niet tot aanpassing van de eigen schuld van Prorail moeten leiden. Dit betekent dat in ieder geval 50% van de schade voor rekening van Prorail dient te blijven. De rechtbank ziet - mede gelet op het feit dat beide partijen bedrijfsmatig opereren - vooralsnog geen aanleiding om dit percentage in verband met de billijkheid te corrigeren. Wel kan het onder 4.51 bedoelde deskundigenbericht tot een verhoging van de eigen schuld van Prorail leiden. Omvang schade Rente 4.96. Ten aanzien van de gevorderde contractuele rente over de gevorderde schadevergoeding overweegt de rechtbank dat de bepaling uit de AVT 2009 waarop die vordering is gebaseerd, artikel 22.2, weliswaar is opgenomen onder het kopje ‘Financiële Bepalingen’, maar dat uit het koppelen van de renteverplichting aan de ontvangst van een factuur (artikel 22.1) en de inhoud van de daaraan voorafgaande bepaling (artikel 21) blijkt dat die bepaling slechts ziet op door de vervoerder aan Prorail verschuldigde gebruiks- en reserveringsvergoeding. In dit licht is er geen grond om de verplichting tot betaling van contractuele rente ook uit te laten strekken tot verplichtingen tot schadevergoeding als de onderhavige. De gevorderde contractuele rente is derhalve niet toewijsbaar. Als het mindere is wel de wettelijke rente verschuldigd. Artikel 6:119a BW is niet van toepassing op een vordering tot betaling van een bedrag bij wijze van schadeloosstelling, zodat alleen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het verschuldigde bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar is. Buitengerechtelijke kosten 4.97. Ter onderbouwing van haar vordering tot vergoeding van een bedrag van € 18.157,74 althans (subsidiair) € 6.422,-- aan buitengerechtelijke kosten heeft Prorail aangevoerd dat zij in een vroegtijdig stadium een advocaat heeft ingeschakeld die een aansprakelijkstelling heeft verzorgd en van ERS zekerheid heeft afgedwongen in de vorm van een procesgarantie. Daarnaast heeft volgens Prorail uitvoerig schikkingsoverleg plaatsgevonden, deels via de advocaten. 4.98. ERS heeft betwist dat er tussen hen schikkingsoverleg heeft plaatsgevonden. De werkzaamheden ten behoeve van het verkrijgen van zekerheid van ERS kunnen niet worden aangemerkt als werkzaamheden ter verkrijging van voldoening buiten rechte, omdat de verkregen zekerheid hoe dan ook niet zelfstandig leidt tot het verkrijgen van de gewenste schadevergoeding. De overige werkzaamheden betreffen volgens haar werkzaamheden ter instructie van de zaak en vallen onder de proceskosten.

Ook is niet aannemelijk dat voorafgaande aan de onderhavige rit een verkleuring van de sticker zou zijn waargenomen, omdat uit pagina 38 van het IVW-rapport blijkt dat de Quo Vadis-meetstations die de trein in de voorafgaande rit (vanaf Melnĭk naar de Maasvlakte) is gepasseerd, geen afwijkingen zijn geconstateerd aan de wagens. 4.89. Ten aanzien van de warmtesensor is wel een alarmfunctie mogelijk, maar die sensor is (evenals de thermische sticker) blijkens het antwoord van deskundige Van den Bosch kennelijk bedoeld om het warm worden van een wielas te constateren. In het onderhavige geval is geen sprake van het warm worden van een wielas, maar van het kortstondig slippen van de wielen. Aannemelijk is dat daardoor de buitenkant van het wiel kortstondig een hoge temperatuur vertoont, maar niet dat daardoor ook de wielas zodanig heet wordt dat de alarmfunctie van de warmtesensor in werking treedt. De machinisten van de betreffende trein hebben bovendien verklaard dat zij ook kort na de ontsporing geen warmteontwikkeling op de wielen hebben waargenomen (bijlagen 4 en 5 bij het rapport Esveld van 3 december 2010 (productie 5 van Prorail). Gelet hierop acht de rechtbank niet aannemelijk dat het installeren van een warmtesensor met alarmfunctie de ontsporing zou hebben voorkomen. Evenmin is op basis daarvan aannemelijk dat de gevolgen van de ontsporing zouden zijn beperkt, omdat een alarm naar de machinist zou zijn uitgebleven. 4.90. Ten aanzien van het Gotcha-onderhoudssysteem van Prorail staat vast dat dit gekoppeld is aan het Quo Vadis-systeem en dat dit dus in 2009 niet was voorzien van realtimesignalering. Mede gelet op het feit dat - zoals hiervoor is overwogen - de meetstations die de trein in de voorafgaande rit is gepasseerd, geen afwijkingen hebben geconstateerd aan de wagons, zou deelname door ERS aan het Gotcha-onderhoudssysteem de ontsporing niet hebben voorkomen, noch de gevolgen daarvan hebben beperkt. Ad c) aandringen op infragebonden mankementsdetectie 4.91. Gelet op de verantwoordelijkheid van spoorwegondernemingen om ontsporingen zoveel mogelijk te voorkomen, mocht naar het oordeel van de rechtbank van ERS wel gevergd worden dat zij jegens Prorail zou aandringen op het installeren van infragebonden manekementsdetectie met realtimefunctionaliteit. Zij heeft weliswaar gesteld dat zij dat heeft gedaan, maar heeft nagelaten om haar stelling op dit punt concreet te maken (bijvoorbeeld op welk moment welke medewerker van ERS dat zou hebben gedaan). De rechtbank gaat dan ook aan deze stelling voorbij. Dit betekent dat in zoverre een verwijt aan ERS kan worden gemaakt. 4.92. De vraag is wel of dit er uiteindelijk toe zou hebben geleid dat de onderhavige ontsporing zou zijn voorkomen dan wel de gevolgen daarvan zouden zijn beperkt. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend, omdat uit de handelwijze van Prorail met betrekking tot de installatie van realtimesignalering op de bestaande Quo Vadis-meetstations blijkt dat zelfs een daartoe strekkende signaal van de Inspectie van Verkeer en Waterstaat naar aanleiding van de ontsporing bij Boxtel niet heeft geleid tot tijdige implementatie van die realtimesignalering. Gelet daarop is niet aannemelijk dat indien ERS zou hebben aangedrongen op implementatie daarvan, Prorail wel eerder daartoe was overgegaan. Het in dit kader aan ERS te maken verwijt kan dan ook niet tot neerwaartse bijstelling van de eigen schuld van Prorail leiden. Ad d) nalaten om achterom te kijken 4.93. Ten aanzien van het verwijt van Prorail dat de machinist van de trein van ERS slechts naar achteren had hoeven te kijken om de ontsporing op te merken, heeft ERS aangevoerd dat er in de cabine van de trein uitsluitend ramen voor en opzij zijn, zodat de machinist niet simpelweg naar achteren kan kijken. De machinist kan alleen maar zien wat er achter hem gebeurt door van zijn plek op te staan, het zijraam of de cabinedeur te openen en vervolgens zijn hoofd naar buiten te steken. De rijinstructie van de machinist laat dat echter (aldus ERS) niet toe, omdat hij zicht moet houden op het sein dat aangereden wordt en de stuurtafel alsmede ook de dodemansknop moet kunnen bedienen. Voorts bestaat nog de mogelijkheid dat de machinist door het naar buiten steken van zijn hoofd ‘buiten profiel’ komt met het ernstige gevaar iets te raken, aldus ERS. 4.94. Prorail heeft het standpunt van ERS op dit punt niet betwist, zodat bij gebreke van stellingen over andere maatregelen die de machinist of ERS op dit punt had kunnen nemen, niet de conclusie gerechtvaardigd is dat ERS terzake van het nalaten om achterom te kijken een verwijt kan worden gemaakt. Tussenconclusie 4 4.95. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door Prorail aan ERS gemaakte verwijten niet tot aanpassing van de eigen schuld van Prorail moeten leiden. Dit betekent dat in ieder geval 50% van de schade voor rekening van Prorail dient te blijven. De rechtbank ziet - mede gelet op het feit dat beide partijen bedrijfsmatig opereren - vooralsnog geen aanleiding om dit percentage in verband met de billijkheid te corrigeren. Wel kan het onder 4.51 bedoelde deskundigenbericht tot een verhoging van de eigen schuld van Prorail leiden. Omvang schade Rente 4.96. Ten aanzien van de gevorderde contractuele rente over de gevorderde schadevergoeding overweegt de rechtbank dat de bepaling uit de AVT 2009 waarop die vordering is gebaseerd, artikel 22.2, weliswaar is opgenomen onder het kopje ‘Financiële Bepalingen’, maar dat uit het koppelen van de renteverplichting aan de ontvangst van een factuur (artikel 22.1) en de inhoud van de daaraan voorafgaande bepaling (artikel 21) blijkt dat die bepaling slechts ziet op door de vervoerder aan Prorail verschuldigde gebruiks- en reserveringsvergoeding. In dit licht is er geen grond om de verplichting tot betaling van contractuele rente ook uit te laten strekken tot verplichtingen tot schadevergoeding als de onderhavige. De gevorderde contractuele rente is derhalve niet toewijsbaar. Als het mindere is wel de wettelijke rente verschuldigd. Artikel 6:119a BW is niet van toepassing op een vordering tot betaling van een bedrag bij wijze van schadeloosstelling, zodat alleen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het verschuldigde bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar is. Buitengerechtelijke kosten 4.97. Ter onderbouwing van haar vordering tot vergoeding van een bedrag van € 18.157,74 althans (subsidiair) € 6.422,-- aan buitengerechtelijke kosten heeft Prorail aangevoerd dat zij in een vroegtijdig stadium een advocaat heeft ingeschakeld die een aansprakelijkstelling heeft verzorgd en van ERS zekerheid heeft afgedwongen in de vorm van een procesgarantie. Daarnaast heeft volgens Prorail uitvoerig schikkingsoverleg plaatsgevonden, deels via de advocaten. 4.98. ERS heeft betwist dat er tussen hen schikkingsoverleg heeft plaatsgevonden. De werkzaamheden ten behoeve van het verkrijgen van zekerheid van ERS kunnen niet worden aangemerkt als werkzaamheden ter verkrijging van voldoening buiten rechte, omdat de verkregen zekerheid hoe dan ook niet zelfstandig leidt tot het verkrijgen van de gewenste schadevergoeding. De overige werkzaamheden betreffen volgens haar werkzaamheden ter instructie van de zaak en vallen onder de proceskosten.