ECLI:NL:RBROT:2019:10396

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 19/5508 uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 december 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [Naam onderneming] , te [plaats] , verzoekster, en de Autoriteit Financiële Markten (ACM), verweerster.

Bij besluit van 13 september 2019 (het boetebesluit) heeft de ACM aan verzoekster bestuurlijke boetes opgelegd tot een bedrag van totaal € 3.473.500. Bij besluit van 14 oktober 2019 (het publicatiebesluit) heeft de ACM besloten een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar te maken. Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit en het publicatiebesluit. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 26 november 2019. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.M.C. Nuijten en mr. L.B.G. Hillen. Voorts zijn namens verzoekster verschenen [Naam] , en [Naam] . De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T. Telder, mr. H.E. Noordhoek, mr. I.S. Post, mr. C. van der Spek en mr. E.B.M. Kuijpers.

Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming van de ACM 1. In de bijlage is het van toepassing zijnde wettelijk kader opgenomen. 2. In 2017 heeft de ACM onderzoek gedaan naar de naleving van wettelijke informatieplichten die gelden bij het aanbieden van producten en diensten via internet door telecomaanbieders. In november 2017 heeft de ACM geconstateerd dat de naleving van deze wettelijke informatieplichten te wensen overliet, wat mogelijk het gevolg zou kunnen zijn van onduidelijkheid van deze informatieplichten. Om die redenen heeft de ACM ‘Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders’ (de Uitgangspunten) opgesteld, waarbij de ACM heeft aangegeven dat zij de Uitgangspunten zal gaan hanteren bij het beoordelen van de transparantie van aanbiedingen op websites van telecomaanbieders. In dit verband heeft de ACM verzoekster medio 2018 bericht over de Uitgangspunten, over de verantwoordelijkheid van verzoekster haar websites www.simyo.nl en www.telfort (hierna ook: de websites) in lijn te brengen met de Uitgangspunten en over de mogelijkheid dat de ACM tot handhaving over kan gaan. 3. Toezichthouders van de ACM hebben op 2 oktober 2018, 18 december 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 de inhoud van pagina’s van de website www.telfort.nl vastgelegd. Elk van de drie vastleggingen bevatte aanbiedingen waarbij consumenten kunnen kiezen voor de optie Onbeperkt bellen en sms (sim-only en toestel). Voordat de consument verder kan gaan in het bestelproces van de beschreven aanbiedingen met de optie Onbeperkt bellen, moet de consument akkoord gaan met de toepasselijke tarieven. In het document Productinformatie en Tarieven staat dat voor Onbeperkt bellen een beperking geldt van 3000 minuten per maand (Fair Use Policy). Tevens is bepaald dat Telfort maatregelen mag nemen bij regelmatig niet-normaal, oneigenlijk of excessief gebruik van Onbeperkt bellen (bijvoorbeeld bij gebruik als babyfoon). Door aanbiedingen op de website te plaatsen met Onbeperkt bellen en sms, terwijl in de Productinformatie en Tarieven, waar de consument akkoord mee moet gaan, opgenomen is dat er een maximum voor Onbeperkt bellen geldt van 3000 minuten per maand, heeft verzoekster volgens de ACM misleidende informatie gegeven ten aanzien van de voornaamste kenmerken van de aanbieding. Deze abonnementen zijn dus, hoewel ze wel zo worden genoemd, niet onbeperkt. De beperking ziet niet slechts op de aard van het gebruik, bijvoorbeeld bedoeld om misbruik uit te sluiten. Het is een concrete beperking in aantal belminuten, aldus de ACM. Volgens de ACM levert bovenstaande een overtreding op van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW). De ACM heeft verzoekster voor deze overtreding gedurende de periode 2 oktober 2018 tot en met 9 maart 2019 een bestuurlijke boete van € 843.500 opgelegd. 4.1. Toezichthouders van de ACM hebben op 4 oktober 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 de inhoud van pagina’s van de website www.simyo.nl vastgelegd. Elk van de drie vastleggingen bevatte aanbiedingen waarbij consumenten kunnen kiezen voor de optie Onbeperkt bellen en sms bij een sim-only abonnement. In Tarieven Sim-only, geldig vanaf 13 december 2018, staat vermeld dat bij Simyo Onbeperkt een Fair Use Policy van toepassing is in verband met redelijk verbruik en dat op de website staat wat redelijk verbruik inhoudt. Op de website van Simyo hebben toezichthouders geen Fair Use Policy gevonden. Door aanbiedingen op de website te plaatsen met Onbeperkt bellen en sms, terwijl in de Tarieven Sim-only opgenomen is dat er een Fair Use Policy van toepassing is en verzoekster niet nader kenbaar maakt wat haar Fair Use Policy inhoudt, heeft verzoekster informatie over de voornaamste kenmerken van haar product of dienst in een uitnodiging tot aankoop weggelaten (of op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze verstrekt). Volgens de ACM levert het voorgaande in de periode van 13 december 2018 tot en met 8 maart 2019 een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW. 4.2. Toezichthouders van de ACM hebben op 2 oktober 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 de inhoud van pagina’s van de website www.telfort.nl vastgelegd. Op die momenten stond op de website een webpagina waar telefoons met abonnementen werden aangeboden. Deze pagina is volgens de ACM een uitnodiging tot aankoop. Bij de afbeeldingen van telefoons werden maandprijzen vermeld. Bovenaan de pagina werden filteropties weergegeven. Daarin kon de consument kiezen voor een bepaald merk telefoon of het aantal data van het abonnement. Hierbij was cursief vermeld: “Kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69)”. Het lettertype van deze vermelding is kleiner dan het lettertype waarin de toestelnamen en maandprijzen op de pagina waren vermeld. Hierdoor zijn de afbeeldingen van de telefoons en de daarbij vermelde maandprijs volgens de ACM veel opvallender en trekken die de aandacht van de gemiddelde consument. Ook was deze informatie over eenmalige kosten tussen keuzeopties vermeld, waardoor een consument die geen filtering in het aanbod wenst aan te brengen vlug door scrolt en deze informatie op de eerste pagina van de uitnodiging tot aankoop gemakkelijk over het hoofd ziet, aldus de ACM. Uit de tweede pagina van de uitnodiging tot aankoop, waarop de consument terecht komt als hij op een aanbod heeft geklikt, blijkt dat verzoekster eenmalige aansluitkosten van € 20 en eenmalige thuiskopieheffing van € 5,69 in rekening brengt. Volgens de ACM levert het voorgaande in de periode van 2 tot en met 8 maart 2019 een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. 4.3. De ACM heeft verzoekster voor de overtredingen onder 4.1. en 4.2. totaal een bestuurlijke boete van € 2.630.000 opgelegd. 5. Naar aanleiding van de boeteoplegging heeft de ACM het publicatiebesluit genomen, nadat zij verzoekster de gelegenheid heeft geboden zich daarover uit te laten.

6. Verzoekster heeft zowel verzocht om schorsing van het boetebesluit als het publicatiebesluit. Van een spoedeisend belang tot schorsing van het boetebesluit is de voorzieningenrechter niet gebleken. Daarbij is van belang dat de betalingsverplichting gelet op artikel 12p, tweede lid, van de Instellingswet Autoriteit Financiële Markten (de Instellingswet) gedurende 24 weken is geschorst door het maken van bezwaar tegen dat besluit. Voorts is gesteld noch gebleken dat verzoekster niet in staat is om de boetebedragen (na afloop van die termijn) te voldoen. Een schorsing van het boetebesluit is overigens niet noodzakelijk om tot een schorsing van het publicatiebesluit te kunnen komen. Weliswaar is bij beantwoording van de vraag of ten aanzien van het publicatiebesluit een voorziening dient te worden getroffen in de eerste plaats maatgevend of de boeteoplegging aan verzoekster in essentie al dan niet stand zal kunnen houden, maar die vraag kan worden betrokken in de beoordeling van het publicatiebesluit zolang dit niet onherroepelijk is. Voldoende is dus dat niet alleen bezwaar is gemaakt tegen het publicatiebesluit, maar voorts tegen het boetebesluit. 7.1. Verzoekster betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Volgens verzoekster kan de ACM de Uitgangspunten niet toepassen, omdat die in strijd zijn met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn OHP), omdat de Uitgangspunten geen recht doen aan de noodzaak een concrete beoordeling per geval te verrichten, waarbij het economisch gedrag van de gemiddelde consument uitgangspunt is. Van een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c van het BW kan volgens verzoekster alleen sprake zijn als zij informatie heeft verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt (stap A) en de gemiddelde consument daardoor een abonnement afsluit dat hij anders niet had afgesloten (stap B). Het moet daarbij, gelet op het doel van de Richtlijn, gaan om een praktijk gericht op vergroting van de omzet (ten koste van legitieme concurrenten). De ACM heeft echter niet onderbouwd waarom in onderhavige situatie aan beide stappen zou zijn voldaan. In het kader van stap A stelt verzoekster voorop dat sprake is geweest van een vergissing en dat het Onbeperkt bellen abonnement van Telfort, zoals verzoekster meermaals aan de ACM heeft bericht, ook echt onbeperkt is. Hier zit geen enkele beperking op. De Fair Use Policies waarnaar de ACM verwijst, gelden voor andere abonnementen dan het Onbeperkt bellen abonnement van Telfort (namelijk voor Voice Unlimited, LekkerLang, Vastbellen en Telfort Onderling abonnementen). Verzoekster heeft geen fair use beleid toegepast op Onbeperkt bellen abonnementen. De in het document “Productinformatie en Tarieven” vermelde beperking van 3.000 minuten per maand berust op een vergissing: als gevolg van het vernieuwen van de productinformatie was deze regel per abuis toegevoegd. Verzoekster heeft deze verwijzing dan ook onmiddellijk verwijderd uit de Productinformatie. In het kader van stap A kan dan ook hooguit worden gesteld dat verzoekster haar Onbeperkt bellen abonnement minder rooskleurig omschreef dan dat het abonnement in werkelijkheid was, doordat een consument volgens de ACM mogelijk gedacht kan hebben dat hiervoor een fair use policy in de vorm van een belminuten-limiet gold, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. Dit kan uiteraard niet als misleiding worden gezien in de zin van de Richtlijn OHP. Er is aldus sprake geweest van een omgekeerde situatie aan stap B, omdat de informatieverstrekking door verzoekster een consument er hooguit van heeft kunnen weerhouden een abonnement bij haar af te sluiten. 7.2. Verzoekster is een handelaar waarop Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW van toepassing is. Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW vormt de omzetting van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn OHP). Uit artikel 6:193, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW is sprake van een besluit over een overeenkomst wanneer sprake is van een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen. Een daadwerkelijk aankoop is dus niet nodig. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:859 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELLAR:40b79e04-0a75-47be-bf86-aff7f05683c9&from=nl) (Trento Sviluppo) is overwogen dat de definitie van een besluit over een transactie als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn OHP naar de bewoording ervan een ruime is en dat dit begrip dus niet alleen het besluit omvat om een product al dan niet te kopen, maar tevens het besluit dat daarmee rechtstreeks verband houdt, met name het besluit om de winkel binnen te gaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is bij het doorklikken op een commercieel aanbod op een website evenzeer sprake van een besluit over een transactie en daarmee van een besluit over een overeenkomst in de zin van Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW (zie ook de door de ACM genoemde Richtsnoeren van de Europese commissie voor de tenuitvoerlegging van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken, blz. 42). Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Het Hof) van 26 oktober 2016 (ECLI:EU:C:2016:800) in de zaak Canal Digital Danmark volgt in dit verband nog dat beperkingen qua tijd die bepaalde communicatiemedia, zoals televisiereclame, kunnen meebrengen, niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling of een handelspraktijk misleidend is in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Richtlijn OHP. 7.3. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot artikel 6:193c van het BW (Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, blz. 15) volgt dat het bij dit artikel gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de elementen a tot en met g genoemd in het eerste lid van artikel 6:193c van het BW. Het moet daarbij gaan om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen (zie ook CBb 30 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:250 en Rb. Amsterdam (ktr.) 2 augustus 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:5615). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet zich een dergelijk geval voor in dit geval. Daartoe wordt het volgende overwogen. 7.4. Het abonnement Onbeperkt bellen en sms (sim-only en toestel) van Telfort zal naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zichzelf bezien, maar ook afgezet tegen de benaming van de overige abonnementen uit het assortiment, bij de gemiddelde consument de indruk wekken dat er geen limiet zit op het aantal belminuten binnen dat abonnement. Door echter op de website tevens te verwijzen naar de Fair Use Policies, die bovendien volgens de tekst daarvan tevens betrekking hadden op dit abonnement, bleek er juridisch gezien wel degelijk een beperking voor het aantal belminuten te gelden. Daarmee is de naam van het abonnement Onbeperkt bellen en sms (sim-only en toestel) naar het oordeel van de voorzieningenrechter misleidend. De misleiding ziet bovendien op relevante productinformatie die een rol van betekenis kan spelen bij de beslissing van de gemiddelde consument om al dan niet tot aankoop te gaan. 7.5. De ACM heeft de stelling van verzoekster dat op haar website ten onrechte verouderde informatie is blijven staan en dat zij haar klanten in de praktijk niet houdt aan de Fair Use Policy, naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht verworpen.

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 december 2019. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Bijlage Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: (…) i. i) uitnodiging tot aankoop: een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen; k) besluit over een transactie: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat; (…) Artikel 6 Misleidende handelingen 1. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen: (…) b) de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico's, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles; (…) Artikel 7 Misleidende omissies 1. Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. 2. Als misleidende omissie wordt voorts beschouwd een handelspraktijk die essentiële informatie als bedoeld in lid 1, rekening houdend met de in dat lid geschetste details, verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. 3. Indien het voor de handelspraktijk gebruikte medium beperkingen qua ruimte of tijd meebrengt, wordt bij de beoordeling of er informatie werd weggelaten met deze beperkingen rekening gehouden, alsook met maatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen. 4. In het geval van een uitnodiging tot aankoop wordt de volgende informatie als essentieel beschouwd, indien deze niet reeds uit de context blijkt: a. a) de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin zulks gezien het medium en het product passend is; (…) c) de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een soort product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel deze extra kosten moeten worden betaald; (…) Artikel 11 Handhaving (…) 1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. (…) 2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten: a. a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo’n bevel, of b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden, ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar. (…) Algemene wet bestuursrecht Artikel 8:81 1. Indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. (…) Instellingswet Autoriteit Financiële Markten Artikel 12p 1. De werking van een beschikking van de Autoriteit Consument en Markt tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen die beschikking, is verstreken. 2. Indien binnen de in het eerste lid bedoelde termijn een bezwaarschrift is ingediend, wordt, in afwijking van het eerste lid, de werking van de beschikking opgeschort met 24 weken gerekend met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt of, indien dat eerder is, tot de dag na die waarop de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt. Artikel 12u 1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt. 2.

Dit standpunt van verzoekster neemt namelijk niet weg dat tegenstrijdige informatie op www.telfort nl stond, namelijk dat voor Onbeperkt bellen een Fair Use Policy van 3000 minuten gold. Dit laatste stond immers opgenomen in het document Productinformatie & Tarieven, waarmee de consument, voordat die een abonnement afsluit, akkoord diende te gaan. In de Algemene Voorwaarden was vermeld dat als een consument zich niet aan de overeenkomst hield, Telfort de dienst tijdelijk kon stoppen en de consument verplicht bleef de overeengekomen bedragen te betalen. Dat verzoekster consumenten hier niet aan zou hebben gehouden, neemt dit niet weg, terwijl verzoekster haar stelling volgens ACM niet met stukken heeft gestaafd. De voorzieningenrechter is het met de ACM eens dat de enkele stelling van verzoekster dat het een vergissing betrof en dat haar niet met bewijzen gestaafde stelling dat zij de consumenten niet hield aan de Fair Use Policy van 3000 minuten niet afdoen aan het vorenstaande. Voor zover sprake was van een vergissing doet dit de oneerlijke handelspraktijk niet teniet, omdat artikel 11, tweede lid, van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde wetgeving niet vereisen dat de misleiding bewust plaats heeft (vgl. CBb 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177, punt 5.5.4, met betrekking tot misleidende reclame in de zin artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht en Rb. Rotterdam 6 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5116, punt 28, met betrekking tot de Richtlijn OHP). Hetgeen verzoekster in dit verband nog heeft aangevoerd tegen de Uitgangspunten hoeft op deze plek geen bespreking omdat de ACM haar standpunt dat in strijd met artikel 6:193c van het BW is gehandeld in het boetebesluit niet mede heeft gestoeld op de Uitgangspunten. 8.1. Verzoekster betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW. Volgens verzoekster kan de ACM – zoals gezegd – de Uitgangspunten niet toepassen, omdat die in strijd zijn met de Richtlijn OHP. Van een misleidende omissie zoals bedoeld in artikel 193d BW kan alleen maar sprake zijn indien verzoekster essentiële informatie (stap 1) heeft weggelaten of verborgen (stap 2), waardoor de gemiddelde consument een besluit over een toestel/abonnement heeft genomen, dat hij of zij anders niet had genomen (stap 3). Daarbij moet op grond van artikel 193d, vierde lid, van het BW onder meer de feitelijke context betrokken worden. De ACM heeft niet onderbouwd waarom informatie over fair use essentiële informatie betreft voor een gemiddelde consument, gelet op het feit dat geen fair use policy van toepassing was, en heeft ook niet onderbouwd waarom een consument door de vermeende omissie een besluit over het Simyo-abonnement heeft genomen dat zij met de juiste informatie niet zou hebben genomen. In het kader van stappen 1 en 2 benadrukt verzoekster dat hier ook niet meer dan van een vergissing sprake is geweest, en dat een Simyo Onbeperkt abonnement ook echt onbeperkt is. Verzoekster past in de praktijk geen enkele fair use beperking toe op haar onbeperkt bellen abonnementen. Dit licht verzoekster ook toe op de Simyo-website. De fair Use Policy waarnaar de ACM verwijst, is per abuis in het Simyo tarievendocument blijven staan. Verzoekster heeft deze verwijzing na ontvangst van het boeterapport van de ACM onmiddellijk verwijderd. Ook hier geldt dat verzoekster nimmer een klant met een Simyo Onbeperkt abonnement erop heeft aangesproken dat deze een fair use policy zou hebben geschonden als gevolg van het overschrijden van een bepaalde limiet aan belminuten. Hooguit kan gezegd worden dat verzoekster het Simyo Onbeperkt abonnement minder rooskleurig omschreef dan dat het abonnement in werkelijkheid was. 8.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster door aanbiedingen op de website www.simyo.nl te plaatsen met Onbeperkt bellen en sms, terwijl in de Tarieven Sim-only opgenomen is dat er een Fair Use Policy van toepassing is en verzoekster niet nader kenbaar maakt wat haar Fair Use Policy inhoudt, heeft verzoekster informatie over de voornaamste kenmerken van haar product of dienst in een uitnodiging tot aankoop weggelaten (of op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze verstrekt). Met ACM is de voorzieningenrechter van oordeel dat in strijd is met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW. 8.3. Ook hier heeft de ACM de stelling van verzoekster dat zij geen Fair Use Policy hanteerde in de praktijk en de stelling dat de verwijzing naar een Fair Use Policy per vergissing op de website stond, verworpen. Indien is vermeld dat een Fair Use Policy geldt, moet een consument de inhoud daarvan kunnen vinden. Door de inhoud niet te vermelden heeft verzoekster essentiële informatie over de voornaamste kenmerken van de dienst weggelaten. De consument wist daardoor immers niet wat verzoekster als “onredelijk gebruik” zou aan merken en wat daarvan de consequenties zouden zijn. Consumenten konden hierdoor geen geïnformeerde beslissing nemen. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt van de ACM. Herhaald zij hier dat de misleiding niet bewust hoeft plaats te hebben en dat van daadwerkelijke schade niet hoeft te zijn gebleken. Hetgeen verzoekster in dit verband nog heeft aangevoerd tegen de Uitgangspunten hoeft op deze plek geen bespreking omdat de ACM haar standpunt dat in strijd is met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW is gehandeld in het boetebesluit niet mede heeft gestoeld op de Uitgangspunten. 9.1. Verzoekster betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Volgens verzoekster kan de ACM – zoals gezegd – de Uitgangspunten niet toepassen, omdat die in strijd zijn met de Richtlijn OHP. Van een misleidende omissie zoals bedoeld in artikel 193d van het BW kan alleen maar sprake zijn indien verzoekster essentiële informatie (stap 1) heeft weggelaten of verborgen (stap 2), waardoor de gemiddelde consument een besluit over een toestel/abonnement heeft genomen, dat hij of zij anders niet had genomen (stap 3). Daarbij moet op grond van artikel 193d, vierde lid, van het BW onder meer de feitelijke context betrokken worden. Volgens verzoekster heeft de ACM zich met betrekking tot de prijsvermelding ten onrechte alleen op stap 2 geconcentreerd. Met betrekking tot de prijsvermelding is volgens verzoekster overigens ook aan stap 2 niet voldaan. Zij heeft de eenmalige kosten voor het afsluiten van een abonnement van € 25,69 namelijk niet verborgen gehouden. Zij toonde deze kosten (allereerst) bovenaan de webpagina van Telfort waar alle abonnementen/toestellen werden aangeboden. Anders dan de ACM stelt, wijkt de grootte van het lettertype van de eenmalige kostenvermelding ook vrijwel niet af van de lettergrootte van de tekst zoals vermeld bij de individuele telefoons/abonnementen. De redelijk geïnformeerde en oplettende consument ziet deze informatie en van hem of haar mag ook worden verwacht deze informatie tot zich te nemen. In verband met financieelrechtelijke regelgeving inzake kredietverlening maakte verzoekster een onderscheid tussen eenmalige kosten verbonden aan het toestel (eenmalige toestelkosten, die in het kader van deze financieelrechtelijke regelgeving van belang zijn) en de eenmalige afsluitkosten voor het abonnement, die voor de financieelrechtelijke regelgeving niet van belang zijn. Of eenmalige toestelkosten in rekening worden gebracht, hangt af van het type toestel en het type abonnement. Afhankelijk van het type toestel en abonnement hoefde de consument geen eenmalige betaling te doen voor het toestel naast de maandelijks in rekening gebrachte kosten. Dan stond er: “Eenmalig. 0,-”. Bij andere toestellen gold bijvoorbeeld een eenmalige bijbetaling van € 24. In dat geval vermeldde de website van Telfort bijvoorbeeld: “Eenmalig: 24,-”.

De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking. 3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken. 4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege. (…) Wet handhaving consumentenbescherming Artikel 1.1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) f. inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten; (…) q. wettelijke bepalingen: de communautaire wetgeving ter bescherming van de belangen van de consument bedoeld in de bijlage bij deze wet, zoals geïmplementeerd in het Nederlands recht en het recht van de lidstaten. Artikel 2.9 Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen: a. een last onder dwangsom; b. een bestuurlijke boete. Artikel 2.15 1. De bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, bedraagt ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. (…) Artikel 8.8 Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek. Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming (…) Richtlijn 2005/29/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32005L0029) van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31984L0450) van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31997L0007), 98/27/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31998L0027) en 2002/65/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32002L0065) van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32004R2006) van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) (PbEU 2005, L149) De artikelen 8.8 en 8.11 van deze wet Burgerlijk Wetboek Boek 6 Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken Artikel 193a 1. In deze afdeling wordt verstaan onder: (…) e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen; (…) Artikel 193b 1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. (…) 3 Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar: a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of (…) (…) Artikel 193c 1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van: (…) b. de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles; (…) waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. (…) Artikel 193d 1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie. 2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen. Artikel 193e In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2: a. de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is; (…) c. de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald; (…) Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft Artikel 53 1. Indien een financiële onderneming in een reclame-uiting over krediet melding maakt van een debetrentevoet of andere gegevens betreffende de kosten van een krediet, verstrekt zij daarbij tevens informatie over: a. de vaste of variabele debetrentevoet en de andere kosten die deel uitmaken van de totale kosten van het krediet voor de consument; b. het totale kredietbedrag; c. het jaarlijks kostenpercentage; d. de identiteit en het adres van de aanbieder van krediet of van de bemiddelaar inzake krediet; en, indien van toepassing, e. de duur van de kredietovereenkomst; f. in geval van goederenkrediet, de contante waarde en contante betalingen, genoemd in de definitie van kredietsom in artikel 1; g. het totale door de consument te betalen bedrag; h. het aantal termijnen en de termijnbedragen; i.

Doordat deze bijbetaling van toestel tot toestel en van abonnement tot abonnement kan verschillen, kon de gemiddelde consument op de overzichtspagina met alle toestellen dan ook meteen zien dat eventuele eenmalige toestelkosten op iets anders zagen dan de altijd in rekening gebrachte eenmalige kosten van € 25,69. Het argument van de ACM dat de informatie over eenmalige kosten tussen keuzeopties stond vermeld, waardoor een consument die geen filtering in het aanbod wenst aan te brengen vlug door zou scrollen en deze informatie daarover over het hoofd zou zien, gaat volgens verzoekster niet op. Nog afgezien van het feit dat de ACM deze stelling geheel niet onderbouwt, geldt dat de kosten per abonnement en per telefoon kunnen verschillen, met uitzondering van de eenmalige kosten van € 25,69, die bij het afsluiten van een abonnement altijd door verzoekster in rekening worden gebracht. Het is volgens haar logisch dat te benoemen op de plek waar een consument tussen (een beperkt aantal van zes) telefoonmerken en (een beperkt aantal van vier) abonnementen kan kiezen. Daarbij wijst verzoekster erop dat ongeacht de keuzeopties die door de consument werden geselecteerd, de consument steeds dezelfde (bijgewerkte) overzichtspagina werd getoond, inclusief de vermelding: “Kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25, 69)”. 9.2. Uit de artikelen 6:193d, tweede lid, en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW volgt dat een misleidende omissie iedere handelspraktijk is waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel: de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald. Gelet op het derde lid van artikel 6:193d van het BW, doet zich een geval als in artikel 6:193d, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW voor als de genoemde informatie niet wordt weggelaten, maar wordt verborgen of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt. 9.3. Het vierde lid van artikel 6:193d van het BW strekt er niet toe om de consument bescherming te onthouden in die gevallen dat de consument niet aanstonds, maar uiteindelijk wel bij het doen van de bestelling duidelijk wordt welke kosten hij moet voldoen. Het gebruikte communicatiemedium – een website – kent geen beperkingen van tijd of ruimte en is derhalve bij uitstek geschikt om in de aanbieding de prijs met bijkomende kosten aan de consument te verstrekken zonder beperkingen, aldus ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) in zijn uitspraak van 15 mei 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:145). Gelet op het gebruikte communicatiemedium zal daarom aanstonds bij de eerste prijsvermelding op de website duidelijk moeten zijn welke prijs en eventuele bijkomende onvermijdbare kosten voor een abonnement zijn verschuldigd. Indien die kosten niet vooraf kunnen worden berekend, moet gelet op de tekst van artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, worden vermeld dat deze extra kosten moeten worden betaald. In de zojuist genoemde uitspraak van 15 mei 2018, die betrekking had op de aanbieding van pakketreizen op een website heeft het College geoordeeld dat de verplaatsing van de vermelding van de bijkomende kosten van onderaan in de footer naar net boven de footer en de later door de handelaar aangebrachte asterisk er niet toe hebben geleid dat de in de aanbiedingen genoemde prijsinformatie volledig was, zodat de handelaar de overtreding daarmee niet heeft beëindigd. 9.4. De ACM heeft in de Uitgangspunten onder meer vermeld dat bij iedere uitnodiging tot aankoop direct zichtbaar moet zijn wat de totale maandelijkse kosten voor het abonnement en – als daarvan sprake is – het toestel zijn en of er onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het toestel in rekening worden gebracht (zoals aansluitkosten en een eenmalige bijbetaling voor het toestel). Daarbij wordt ook, op een zodanige wijze dat deze in het oog springt, de volgende prijsinformatie verstrekt, aldus de Uitgangspunten: de maandelijkse abonnementskosten gedurende de contractperiode; de maandelijkse kosten voor het toestel gedurende de contractperiode indien sprake is van koop op afbetaling van een toestel; de soort eenmalige kosten en de hoogte daarvan indien onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het toestel in tekening worden gebracht. Blijkens de definities in de Uitgangspunten wordt verstaan onder “In het oog springen”: de informatie die voor consumenten essentieel is om een geïnformeerde keuze te maken, moet in het oog springen: de informatie mag dus niet te missen zijn. Deze informatie mag onder een deeplink of mouseover worden opgenomen. mits aan drie voorwaarden is voldaan: (1) de deeplink of mouseover staat direct daar waar de informatie betrekking op heeft (plaats op webpagina); (2) de informatie in de deeplink of mouseover bevat daadwerkelijk de informatie die de consument daar verwacht (inhoud van informatie in combinatie met de plaats op de webpagina en/of de titel van de deeplink); en (3) de informatie is concreet en begrijpelijk (bijvoorbeeld de soort en de hoogte van de kosten bij eenmalige kosten). Voor de volledigheid: indien bepaalde informatie alleen in de FAQ staat én de link(s) naar deze FAQ staat niet direct bij de plaats waarover de informatie gaat, dan is dus niet voldaan aan deze definitie, aldus de Uitgangspunten. 9.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormen de Uitgangspunten wetsinterpreterend beleid en stellen die geen hogere eisen aan de telecomaanbieders dan de eisen die volgen uit de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Waar het gaat om maandelijkse abonnementskosten zal bij die abonnementskosten moeten worden aangegeven dat er eenmalige vaste kosten zijn indien die in rekening worden gebracht. Dat die kosten verschuldigd zijn moet direct zichtbaar zijn. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat eenmalige aansluitkosten naar zijn oordeel onderdeel uitmaken van de prijs. De ACM staat blijkens de Uitgangspunten toe dat in dat geval wordt vermeld dat kosten in rekening worden gebracht en dat de hoogte van die eenmalige kosten dan zichtbaar worden na aanklikken van een omcirkelde i. Dat de ACM eerder inzake de aanbieding van pakketreizen toestond dat onvermijdbare kosten zelf kenbaar werden gemaakt via een omcirkelde i naast de prijsvermelding, maakt niet dat de ACM thans ook gehouden is een dergelijke handelwijze toe te staan. Het staat de ACM namelijk vrij om op basis van een voortschrijdend inzicht tot een ander wetsinterpretatie te komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de ACM terug kunnen komen van haar eerdere standpunt dat het enkel vermelden van de bijkomende kosten en de hoogte daarvan via een omcirkelde i voldoet aan de eisen van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, omdat de enkele vermelding van een omcirkelde i bij de maandelijkse abonnementsprijs eerder lijkt te verwijzen naar informatie over de samenstelling van dit maandelijkse bedrag dan dat het informatie betreft over bijkomende eenmalige kosten.

De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat dit gewijzigde standpunt niet in strijd komt met de rechtszekerheid, want de ACM heeft verzoekster voorafgaand aan de controlemomenten op basis waarvan nu is gehandhaafd op de hoogte gesteld van de Uitgangspunten. 9.6. Niet in geschil is dat op de webpagina’s van ben sprake is van een uitnodiging tot aankoop. In de Uitgangspunten is – zoals gezegd – op goede gronden vermeld dat bij iedere uitnodiging tot aankoop direct de onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement of het toestel zichtbaar moet zijn. Hoewel bovenaan cursief de tekst “Kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69)” was vermeld, is de voorzieningenrechter met de ACM van oordeel dat de plaats en grootte van die tekst, gelet op de afbeeldingen daaronder van de mobiele telefoons met daaronder de vermelding in grote letters van de maandelijkse abonneeprijs en daarnaast in kleine letters (in de meeste gevallen) de vermelding “Eenmalig. 0,-” met zich brengen dat bij de gemiddelde consument de indruk kan worden gewekt dat er geen eenmalige onvermijdelijke aansluitkosten waren verbonden aan de afgebeelde abonnementen. Hetgeen verzoekster heeft opgemerkt over onderscheid tussen eenmalige kosten verbonden aan het toestel (eenmalige toestelkosten, die in het kader van deze financieelrechtelijke regelgeving van belang zijn) en de eenmalige afsluitkosten voor het abonnement, die voor de financieelrechtelijke regelgeving niet van belang zijn, doet hier niet aan af. Dit onderscheid staat er niet aan in de weg dat verzoekster gehouden was tot naleving van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, terwijl gesteld noch gebleken is dat bij en krachtens de Wet op het financieel toezicht gestelde regels, waaronder artikel 53 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft haar dit onmogelijk maakten. 10. Naar zijn aard geldt zowel voor de misleidende informatie in de zin van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW als voor de misleidende omissie in de zin van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, dat die de gemiddelde consument kunnen misleiden, en dat deze gedragingen naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorts, mede gelet op het gebruikte medium, schade toe (kunnen) brengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat voorts sprake is van inbreuken in de zin van de Whc, zoals de ACM heeft overwogen. Uit artikel 11, tweede lid, van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde wetgeving volgt overigens dat daadwerkelijke schade niet hoeft te zijn geleden alvorens tot handhaving kan worden overgegaan. Het gaat er dus om dat er in potentie schade (aan de collectieve belangen van consumenten) kan worden toegebracht. Gelet hierop volgt de voorzieningenrechter voorts de ACM in haar standpunt dat sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc en dat de ACM daarom in beginsel bevoegd was om verzoekster bestuurlijke boetes op te leggen op grond van artikel 2.9 van de Whc. De ACM heeft in redelijkheid tot oplegging van twee bestuurlijke boetes kunnen overgegaan voor deze overtredingen. Daarbij stelt de voorzieningenrechter voorop dat verzoekster naar zijn oordeel – anders dan verzoekster betoogt – een verwijt van de overtredingen kan worden gemaakt. Dat sprake is van open normen maakt niet dat het voor verzoekster niet duidelijk kon zijn wat van haar werd verwacht (CBb 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285), terwijl de ACM op een eerder moment de Uitgangspunten – die niet afwijken van de wettelijke normen, maar die verduidelijken – bij verzoekster uitdrukkelijk onder de aandacht heeft gebracht. Dat verzoekster – naar zij stelt – meende dat zij na toezending van de definitieve versie van de Uitgangspunten op 4 juli 2018 nog steeds in de overlegfase met de toezichthouder verkeerde, komt voor haar rekening. 11. Gelet op artikel 12u, eerste en vierde lid, van de Instellingswet is de ACM gehouden de besluiten tot boeteoplegging met inachtneming van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Uitgangspunt hierbij is dat voor de vraag of ter zake van het publicatiebesluit – en het voorgenomen persbericht – een voorziening dient te worden getroffen in de eerste plaats maatgevend is of de boeteoplegging aan verzoekers – in zijn geheel – al dan niet stand zal kunnen houden. Voor een schorsing van het publicatiebesluit is dus geen aanleiding enkel indien enige twijfel bestaat ter zake van de hoogte van de boetebedragen (CBb (vzr.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7; CBb 7 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:163 en CBb (vzr.) 1 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:179). 12.1. Verzoekster betoogt dat sprake is van een wanverhouding tussen de overtredingen en de boetebedragen. In dit verband heeft zij onder meer aangevoerd dat sprake is van een verminderde ernst omdat de consumenten op verschillende plaatsen werden geattendeerd op de aansluitingskosten en in twee gevallen sprake was van een omissie, dat de boetebedragen het veelvoud bedragen van bestuurlijke boetes die in het verleden voor dergelijke overtredingen zijn opgelegd, terwijl de wetgever met de invoering van een boete gerelateerd aan de omzet niet heeft beoogd dat de ACM hogere boetes zou gaan opleggen (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 4 en blz. 8-9), en dat de boetebedragen op niet transparante en willekeurige wijze zijn vastgesteld. 12.2. Met het oog op het voorkomen van publicatie van het boetebesluit kan verzoekster dit betoog niet baten. Niet in geschil is dat de boetebedragen die thans aan verzoekster zijn opgelegd zijn gerelateerd aan een percentage dat ligt binnen de bandbreedte van 0,75 en 7,5 promille van haar omzet, dit in overeenstemming met de Boetebeleidsregel (ernstcategorie III), dat inzake de overtredingen van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a en c, van het BW is volstaan met één bestuurlijke boete, dat de overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW vanwege een beperktere ernst dan de overtreding met betrekking tot de prijsvermelding voor een aanzienlijk lager bedrag is beboet en dat op de basisbedragen vanwege samenhang een korting van 25% is toegepast. Deze boetebedragen liggen aanzienlijk onder het wettelijke maximum van 1% van de omzet, dat sinds 1 juli 2016 geldt. de ACM is derhalve binnen de wettelijke bevoegdheidsafbakening gebleven en heeft niet in strijd met haar beleid gehandeld bij de vaststelling van de boetehoogte. Dat thans aan verzoekster in absolute zin aanzienlijk hogere boetes zijn opgelegd dan in het verleden is gebeurd voor soortgelijke gedragingen van anderen maakt dit niet anders, omdat voorheen een aanzienlijk lager boeteplafond gold. Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat de ernst van de gedragingen dermate gering is dat sprake is van een wanverhouding tussen de ernst en de boetehoogte. 12.3. De wetsgeschiedenis van de wijziging van een aantal wetten op het terrein van het Ministerie van Economische Zaken, houdende een verhoging van voor de ACM geldende boetemaxima, doet niet af aan wat hiervoor is overwogen. In de memorie van toelichting is onder meer het volgende overwogen (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 8-9): “Vanzelfsprekend kan een verhoging van de boetemaxima er in bepaalde gevallen – als marktorganisaties ondanks het risico op een forse boete toch de regels overtreden – toe leiden dat er een hogere boete wordt opgelegd door de ACM, maar dat is niet de doelstelling van dit wetsvoorstel.