ECLI:NL:RBROT:2018:495

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 17/3853 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 januari 2018 in de zaak tussen De Drie Notenboomen B.V., te Gouda, eiseres, gemachtigde: mr. T.A.M. van den Ende, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. M.A.H. Engelen-Gatzen.

Bij besluit van 2 januari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder een aanwijzing aan eiseres opgelegd op grond van artikel 27, eerste lid, van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz). De aanwijzing ziet op het treffen van maatregelen, gericht op het beveiligen van alle (thermostaat-)kranen, zodat het onmogelijk is en onmogelijk blijft dat cliënten schade kunnen ondervinden ten gevolge van een te hoge watertemperatuur uit die kranen. Deze maatregelen diende eiseres voor 17 januari 2017 uit te voeren. Gelijktijdig heeft verweerder besloten tot integrale publicatie van de aanwijzing en het plaatsen van een persbericht op de website van de toenmalige Inspectie voor de Gezondheidzorg, sinds 1 oktober 2016 Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd (de Inspectie). Bij besluit van 9 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 november 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen [naam] en [naam], bestuurder en oprichter van eiseres, vergezeld van [naam] en [naam], die allebei nader te noemen franchisenemers zijn. Namens verweerder zijn voorts verschenen dr. S.A. Zwijsen en mr. L.E. Vermaas.

1.1. In artikel 1, eerste lid, van de Wkkgz is bepaald dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder zorgaanbieder: een instelling dan wel een solistisch werkende zorgverlener. Onder instelling verstaat artikel 1, eerste lid: een rechtspersoon die bedrijfsmatig zorg verleent, een organisatorisch verband van natuurlijke personen die bedrijfsmatig zorg verlenen of doen verlenen, alsmede een natuurlijke persoon die bedrijfsmatig zorg doet verlenen. Een instelling die binnen het kader van de binnen een andere instelling verleende zorg een deel van die zorg verleent, wordt volgens artikel 1, vijfde lid, van de Wkkgz daarentegen niet aangemerkt als instelling in de zin van de Wkkgz. Het eerste lid van artikel 1 verstaat onder zorg: zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Wet langdurige zorg (Wlz), zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet (Zvw), en andere zorg, te weten handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG), niet zijnde Wlz-zorg of Zvw-zorg, alsmede handelingen met een ander doel dan het bevorderen of bewaken van de gezondheid van de cliënt. In het zesde lid is bepaald dat indien een instelling wordt gevormd door een organisatorisch verband van natuurlijke personen, de uit deze wet voortvloeiende verplichtingen zich richten tot ieder van die personen. Artikel 27 van de Wkkgz luidt als volgt: “1. Indien Onze Minister van oordeel is dat het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 4, eerste lid, onderdelen a en b, en 5 tot en met 10 niet wordt nageleefd, kan hij, in voorkomend geval in overeenstemming met Onze Minister wie het mede aangaat, de zorgaanbieder een schriftelijke aanwijzing geven. 2. In de aanwijzing geeft Onze Minister met redenen omkleed aan op welke punten het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 4, eerste lid, onderdelen a en b, en 5 tot en met 10 niet wordt nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen. 3. Een aanwijzing bevat de termijn waarbinnen de zorgaanbieder er aan moet voldoen. (…)” 1.2. Op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld. Op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, blijft het verstrekken van informatie op grond van deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. 2.1. Eiseres is een franchiseorganisatie. Zij biedt vier franchiseconcepten aan: “Thomashuizen”, “Thomas op kamers”, “Zorgbutler” en “Herbergier”. Herbergiers zijn kleinschalige over Nederland verspreide woonvoorzieningen voor ouderen met geheugenproblemen. Op 10 mei 2016 is in Herbergier Tilburg een bewoner, tevens cliënt in de zin van de Wkkgz, die lijdt aan de ziekte van Alzheimer, aangetroffen onder een hete douche, nadat hij de kraan door de begrenzer heen had gedraaid. De bewoner heeft hierdoor ernstige brandwonden aan onderbeen en bil opgelopen. Op 11 mei 2016 heeft Herbergier Tilburg deze calamiteit gemeld aan de Inspectie en bij eiseres. De bewoner is op 21 mei 2016 overleden aan de gevolgen van de brandwonden. Op 20 juni 2016 heeft op verzoek van eiseres een gesprek plaatsgevonden tussen het bestuur van eiseres en de Inspectie. In dat gesprek heeft het bestuur van eiseres aangegeven dat zij werkte aan een kwaliteitshandboek voor de zorgverlening door de franchisenemers. 2.2. Bij brief van 22 juli 2016 heeft Herbergier Tilburg de Inspectie een rapportage calamiteitenonderzoek toegezonden. In die brief bericht Herbergier Tilburg de Inspectie voorts dat zij de in de rapportage calamiteitenonderzoek opgenomen verbetermaatregelen al heeft uitgevoerd. Zij heeft daarbij aangegeven dat de volgende maatregelen zijn uitgevoerd: Herbergier Tilburg heeft alle heetwaterkranen inmiddels beveiligd, zodat water van maximaal 38ºC uit de kraan kan komen, Herbergier Tilburg heeft alle sloten van de badkamers onklaar heeft gemaakt, Herbergier Tilburg heeft met huisartsen nadere afspraken gemaakt; eiseres heeft het advies van verbetermaatregel 2 opgenomen in een pakket van eisen en de uitkomsten van het rapport zijn door eiseres gedeeld met alle operationele Herbergiers. 2.3. De rapportage calamiteitenonderzoek is opgesteld door een door eiseres ingestelde calamiteiten- of onderzoekscommissie (de commissie). De rapportage calamiteitenonderzoek bevat een aantal voorgestelde verbetermaatregelen. Verbetermaatregel 1 houdt in dat de commissie Herbergier Tilburg adviseert de heetwaterkranen te beveiligen, zodat water van maximaal 38ºC uit de kraan kan komen, en de sloten van de badkamers onklaar te maken. Voorts dient het personeel in staat te zijn om overige sloten per direct te kunnen ontgrendelen. Verbetermaatregel 2 houdt in dat de commissie eiseres adviseert deze maatregelen toe te passen in alle gebouwen van de Herbergiers. In een schema van verbetermaatregelen is inzake verbetermaatregel 1 onder verantwoordelijke vermeld: Zorgondernemers Herbergier Tilburg en is onder borging vermeld: check door eiseres in september 2016. Bij verbetermaatregel 2 is in het schema onder verantwoordelijke vermeld: verantwoordelijke managers van eiseres en is onder borging vermeld: opnemen in Functioneel PvE (lees: Pakket van Eisen). In de rapportage calamiteitenonderzoek is vermeld dat eiseres en de franchisenemers van Herbergier Tilburg zich kunnen vinden in de analyse van en de verbetermaatregelen en dat zij deze zo snel mogelijk tot uitvoering zullen brengen. 2.4. Op 13 december 2016 heeft de Inspectie een bezoek gebracht aan Herbergier Arnhem. De Inspectie heeft tijdens dat controlebezoek geconstateerd dat de douchekranen op meerdere bewonerskamers niet voldeden aan de veiligheidsnormen, omdat eenvoudig door de temperatuurbeveiliging kon worden gedraaid. De wastafelkranen waren evenmin begrensd. Verweerder heeft vervolgens op 19 december 2017 een voornemen tot een aanwijzing naar eiseres gezonden. De daartegen ingediende zienswijze van eiseres heeft verweerder niet van dit voornemen gebracht. Eiseres heeft een voorlopige voorziening tegen het primaire besluit, waaronder ook de beslissing tot openbaarmaking daarvan, verzocht bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. Bij uitspraak van 16 januari 2017 (zaaknummer: SGR 17/204) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag het primaire besluit geschorst totdat verweerder op het bezwaar heeft beslist. Bij brief van 2 maart 2017 heeft verweerder eiseres bericht dat met de gerealiseerde verbeteringen en maatregelen is voldaan aan de aanwijzing. Daarbij is voorts aangegeven dat deze brief te zijner tijd tezamen met het primaire besluit en een persbericht zal worden gepubliceerd op de website van de Inspectie. Nadat verweerder het bestreden besluit heeft genomen, heeft eiseres een voorlopige voorziening verzocht aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam gericht tegen de publicatie. Nadat verweerder heeft toegezegd de openbaarmaking op te schorten totdat de rechtbank na een versnelde behandeling uitspraak heeft gedaan, heeft eiseres het verzoek ingetrokken.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 3.006,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A.C. Rop en mr. A.C. Hendriks, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

3.1. In de eerste plaats is in geschil of eiseres een zorgaanbieder is als bedoeld in de Wkkgz. Alleen indien eiseres een zorgaanbieder is als bedoeld in de Wkkgz kan verweerder eiseres een aanwijzing als bedoeld in artikel 27 van de Wkkgz geven in verband met de naleving van de artikelen 2 en 3 van de Wkkgz. 3.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres een zorgaanbieder is in de zin van de Wkkgz. Volgens verweerder vormt eiseres samen met haar franchisenemers een organisatorisch verband dat er toe strekt bedrijfsmatig zorg te verlenen. Eiseres beperkt zich in dat verband niet tot de typisch rechtspersonenrechtelijke werkzaamheden, maar zij schept voorwaarden voor het verlenen van goede zorg en zij stuurt – vanuit haar visie op kwaliteit van wonen en zorg – actief op de kwaliteit van zorg die door Herbergiers wordt aangeboden aan de cliënten. Volgens verweerder kan eiseres zich niet door een franchiseconstructie onttrekken aan een publiekrechtelijke norm. Ter zitting heeft verweerder er nog op gewezen dat in de definitie van instelling in artikel 1, eerste lid, van de Wkkgz bij rechtspersonen, anders dan bij natuurlijke personen, niet mede wordt gesproken van zorg doen verlenen omdat een rechtspersoon per definitie de zorg doet verlenen door natuurlijke personen, zodat het niet nodig is dit in de definitie op te nemen. Voorts is ter zitting door verweerder het standpunt ingenomen dat zowel Herbergiers als eiseres instellingen, en daarmee zorgaanbieders, kunnen zijn in de zin van de Wkkgz en dat door verweerder afhankelijk van de ernst van de situatie kan worden gekozen voor het aanschrijven van de een of de ander. Subsidiair is ter zitting nog gesteld dat, wanneer er maar één van hen als zorgaanbieder kan worden aangemerkt, eiseres de zorgaanbieder is en dat het verweerder en de Inspectie vrij staan om ook locaties aan te schrijven naar aanleiding van inspecties, maar dat een formele aanwijzing zich richt tot eiseres, omdat zij de zorgaanbieder is. 3.3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder niet heeft aangetoond dat zij een zorgaanbieder is als bedoeld in de Wkkgz. Omdat de franchisenemers op eigen naam contracten sluiten met cliënten, zij deze personen huisvesten, zij zich op grond van de franchiseovereenkomst verplichten tot het bieden van zorg aan hen in overeenstemming met de wettelijke eisen, de franchisenemers zelfstandige ondernemingen zijn, zij eiseres niet op enigerlei wijze kunnen binden en de franchisenemers evenmin (via een vennootschapsstructuur) ondergeschikt zijn aan eiseres, meent eiseres dat zij geen zorgaanbieder is. Daarnaast heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat de wet uitsluit dat in dit geval zowel zijzelf als Herbergier Tilburg als zorgaanbieder kunnen worden aangemerkt. Voorts heeft eiseres erop gewezen dat het Herbergier Handboek niet is vastgesteld door eiseres, maar door de vereniging van Herbergiers. Ook om deze reden kan eiseres daarom niet als zorgaanbieder worden aangemerkt. 4.1. De rechtbank is van oordeel dat eiseres geen zorgaanbieder in de zin van de Wkkgz is en overweegt daartoe het volgende. 4.2. Uit de tekst van artikel 1, eerste en vijfde lid, van de Wkkgz en uit de doorlopende integrale toelichting bij het wetsvoorstel voor de Wkkgz (Kamerstukken I 2013/14, 32 402, F; hierna: de toelichting) komt naar voren dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat, wanneer binnen een organisatorisch verband zorg wordt aangeboden, binnen dat verband slechts één natuurlijke of rechtspersoon kwalificeert als instelling en daarmee als zorgaanbieder. Dit is, gelet op het zesde lid, van artikel 1 van de Wkkgz, slechts anders indien een instelling wordt gevormd door een organisatorisch verband van natuurlijke personen, omdat in dat geval de uit de wet voortvloeiende verplichtingen zich richten tot ieder van die personen. Omdat eiseres als besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een rechtspersoon is, is ofwel zij als franchisegever ofwel zijn de afzonderlijke Herbergiers als franchisenemers aan te merken als de instelling en dus als zorgaanbieder in de zin van de Wkkgz. Zij kunnen dus – anders dan het door verweerder ter zitting ingenomen standpunt – niet beide als zorgaanbieder worden aangemerkt. 4.3. Uit de toelichting komt verder naar voren dat niet altijd op voorhand duidelijk is welke natuurlijke persoon of rechtspersoon binnen een organisatorisch verband als de instelling en dus als zorgaanbieder moet worden aangemerkt. De toelichting bevat diverse voorbeelden van situaties waarin het niet direct duidelijk is of een rechtspersoon binnen een organisatorisch verband wel of niet de zorgaanbieder is. In de toelichting is onder meer overwogen dat als een coördinator uitsluitend administratieve zaken regelt voor beroepsbeoefenaren, die coördinator geen zorgaanbieder is. Regelt betrokkene bijvoorbeeld ook vervanging, dan is hij volgens de toelichting wel zorgaanbieder. De partij die met de zorgverzekeraar een contract afsluit voor de levering van zorg in natura, in veel gevallen de hoofdaannemer, is de zorgaanbieder. Deze partij zal er immers niet aan ontkomen om met beroepsbeoefenaren (onderaannemers) afspraken te maken over de inhoud van de zorg, aldus de toelichting. De franchiseovereenkomst is niet bij wet geregeld en deze rechtsfiguur wordt evenmin besproken in de toelichting. 4.4 De rechtbank is van oordeel dat eiseres in haar hoedanigheid van franchisegever in het kader van het franchiseconcept “Herbergier” niet is aan te merken als hoofdaannemer als omschreven in de toelichting. Daarbij is in dit geval van doorslaggevend belang dat de franchisenemers: - op eigen naam contracten sluiten met cliënten, - cliënten huisvesten, - zich op grond van de franchiseovereenkomst verplichten tot het bieden van zorg in overeenstemming met de wettelijke eisen, - zelfstandige ondernemingen zijn, en - niet (via een vennootschapsstructuur) ondergeschikt zijn aan eiseres. 4.5 De rechtbank merkt daarbij op dat, hoewel de franchisenemers zich dienen te houden aan wat zij blijkens het Herbergier Handboek aan hun klanten hebben toegezegd te zullen doen, namelijk hen goede zorg te verlenen, dit niet betekent dat eiseres voorschrijft waaruit de in de artikelen 2 en 3 van de Wkkgz bedoelde zorg dient te bestaan en evenmin dat eiseres daarvoor de (eind)verantwoordelijkheid neemt. Daarbij is van belang dat het Handboek Herbergier niet door eiseres is vastgesteld maar, zoals ter zitting door twee aanwezige franchisenemers onbetwist is gesteld, door de verenigde franchisenemende Herbergiers. Eiseres heeft benadrukt dat zij zich er in het kader van de franchiseformule toe heeft verplicht de Herbergiers te adviseren en dat zij toeziet op de juiste uitvoering van het door haar ontwikkelde business format. Dat is volgens eiseres de reden waarom zij het calamiteitenonderzoek heeft laten plaatsvinden, een offerte voor veilige thermostaatkranen heeft opgevraagd en, op verzoek van de franchisenemers, aanwezig is bij gesprekken tussen de Inspectie en individuele Herbergiers. Dat eiseres randvoorwaarden schept voor het verlenen van goede zorg door de Herbergiers, betekent niet dat zij daarom zorgaanbieder is, maar dat zij met deze randvoorwaarden op zorgverlening gerichte businessformat beschermt. 4.6. Verweerder heeft er nog op gewezen dat uit het zevende lid van artikel 2 van de franchiseovereenkomst volgt dat, mocht de situatie ontstaan dat de franchisenemer (beide partners) acuut uitvallen, de franchisegever zich verplicht binnen 24 uur vervanging te regelen. Dit artikel legt echter niet de verplichting aan de franchisenemers op om gebruik te maken van het aanbod van eiseres om vervanging te regelen.