ECLI:NL:RBROT:2018:10811

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummers: ROT 17/7169, ROT 17/7260, ROT 17/7327, ROT 18/2787, ROT 18/2788 uitspraak van de meervoudige kamer van 20 december 2018 in de zaak tussen Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid-Holland (Scoezh), te Den Haag, eiseres, gemachtigden: mr. E.S. Ebels en [naam] , en de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), verweerder, gemachtigden: mr. E. Boxman en mr. S.P. Janssen.

Aan Scoezh is tot 1 september 2017 vergunning verleend voor het gebruik frequentieruimte voor commerciële niet landelijke radio-omroep voor kavel BO5 met nummer 5055314 en de daaraan gekoppelde vergunning voor digitale radio-omroep (vergunning). In deze vergunning is een ingebruiknameverplichting opgenomen die - kort gezegd - inhoudt dat Scoezh alle tien frequenties in gebruik moet hebben en houden. Scoezh heeft op 9 februari 2017 bij verweerder een aanvraag tot verlenging van haar vergunning ingediend. Bij besluit van 8 februari 2017 is Scoezh een last onder dwangsom opgelegd omdat zij niet alle frequenties in gebruik had. Bij besluiten van 10 april 2017 en 14 juni 2017 is verweerder - kort gezegd - overgegaan tot invordering van verbeurde dwangsommen. Bij besluiten van 6 november 2017 (ROT 17/7260) respectievelijk 14 december 2017 (ROT 17/7327) zijn de tegen deze invorderingsbesluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. De verzoeken van Scoezh tot wijziging van opstelpunten van een aantal frequenties en de teruggave van frequentie Alkmaar (verzoeken wijziging en teruggave) zijn bij besluit van 9 juni 2017 door verweerder afgewezen. Het tegen dit besluit gerichte bezwaar is door verweerder niet-ontvankelijk verklaard vanwege het ontbreken van procesbelang (ROT 18/2787). Op 21 juli 2017 is door verweerder besloten het verzoek tot opheffing, opschorten, vermindering van de dwangsom niet in behandeling te nemen. Het daartegen gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 7 november 2017 ongegrond verklaard (ROT 17/7169). Bij besluit van 28 juli 2017 heeft verweerder besloten tot intrekking en niet verlenging van de vergunning. Het tegen dat besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 13 april 2018 niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang (ROT 18/2788). Naar aanleiding van het faillissement van Scoezh op 5 juli 2018 heeft de rechtbank de curator verzocht aan te geven of hij de procedures overneemt. Bij brief van 3 september 2018 in de procedures ROT 18/2787 en ROT 18/2788 heeft de curator laten weten deze twee procedures niet over te nemen. In de andere drie procedures heeft de curator, ook na rappel bij brief van 4 september 2018, niet gereageerd op de vraag van de rechtbank. Bij brief ontvangen op 11 september 2018 bij de griffie van de rechtbank heeft verweerder verzocht om ontslag van instantie op grond van artikel 8:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in samenhang met artikel 25 en 27 van de Faillissementswet (Fw) in alle procedures. Scoezh heeft gereageerd op dit verzoek en nadere stukken overgelegd. Verweerder heeft ook nadere stukken ingediend. Bij faxbericht van 5 december 2018 heeft de houder van een pandrecht op de vergunning, Youtoo Holding B.V. (Youtoo Holding), de rechtbank - na afwijzing van een eerder verzoek (waarbij in de zaken ROT 18/2787 en ROT 18/2788 is teruggekomen op de eerdere toelating) - opnieuw verzocht haar op grond van artikel 8:26 van de Awb tot de procedures toe te laten. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2018. Voor Scoezh en voor verweerder zijn hun gemachtigden verschenen.

1. De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. De curator heeft de procedures niet overgenomen 2. Het faillissement van Scoezh is op 5 juli 2018 uitgesproken. De curator heeft meegedeeld dat de procedures ROT 18/2787 en ROT 18/2788 niet worden overgenomen. Uit de e-mails van 13 augustus 2018 en 7 november 2018 van de curator (die door Scoezh zijn overgelegd) en uit paragraaf 1.2 van het tweede faillissementsverslag (dat door verweerder is overgelegd) blijkt dat de curator ook de procedures ROT 17/7169, 17/7260 en 17/7327 niet heeft overgenomen. Scoezh heeft gesteld dat uit de e-mails van de curator volgt dat de curator de procedures niet heeft overgenomen omdat Youtoo Holding was toegelaten tot de procedures. Aan die stelling gaat de rechtbank voorbij, omdat daarvoor geen concrete onderbouwing is gegeven en omdat uit het tweede openbare faillissementsverslag een tegengestelde conclusie kan worden getrokken. Er is geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 8:22, tweede lid, van de Awb 3. Uit de e-mail van 7 november 2018 blijkt dat de curator de rechtbank niet nader heeft bericht over het al dan niet overnemen van de procedures ROT 17/7169, 17/7260 en 17/7327, omdat hij meent dat artikel 27 van de Fw niet van toepassing is nu partijen in die zaken al zijn uitgenodigd te verschijnen op een zitting van de rechtbank. De rechtbank overweegt dat dit onjuist is. In artikel 8:22, tweede lid, van de Awb wordt gedoeld op de uitnodiging als bedoeld in artikel 8:56 van de Awb (ECLI:NL:RVS:2008:BE9303; ECLI:RVS:2018:1764). De brief van 1 juni 2018 in de procedures ROT 17/7169, 17/7260 en 17/7327 bevat geen uitnodiging voor een zitting, maar slechts een vooraankondiging (dagbepaling) van een zittingsdatum (18 december 2018). Uit de brief van 1 augustus 2018 in deze procedures kan evenmin worden afgeleid dat partijen al waren uitgenodigd voor een zitting, nu met deze brief slechts een wijziging van de dagbepaling is doorgegeven. Dit betekent dat de situatie van artikel 8:22, tweede lid, van de Awb zich in deze procedures niet voordoet en artikel 27 van de Fw in alle procedures van toepassing is. Het verzoek om ontslag van instantie 4. Verweerder heeft de rechtbank verzocht op grond van artikel 8:22, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 27, tweede lid, van de Fw ontslag van instantie te verlenen en de beroepen niet-ontvankelijk te verklaren. 5. De rechtbank stelt voorop dat, voor zover de voorliggende procedures zien op rechten en plichten die tot de failliete boedel behoren, de beschikkings- en beheersbevoegdheid uitsluitend bij de curator rust. De rechtbank overweegt dat vernietiging van de intrekking van de vergunning en een vernietiging van de afwijzing van de verzoeken wijziging en teruggave zouden kunnen dienen als grondslag voor een vordering tot schadevergoeding tegen verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank zou ook dan sprake zijn van een rechtsvordering die de boedel raakt. Nu de curator heeft aangegeven alle beroepen niet over te willen nemen is, voor zover deze beroepen de failliete boedel raken, Scoezh niet gerechtigd het beroep voort te zetten (ECLI:NL:RVS:2016:2036, rechtsoverweging 3; ECLI:NL:CBB:2013:92; ECLI:NL:CBB:2014:363). 6. De rechtbank overweegt dat er geen grondslag is om - zoals Scoezh stelt - het verzoek van verweerder om ontslag van instantie wegens strijdigheid met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) af te wijzen. De invordering van verbeurde dwangsommen betreft een herstelsanctie en is daarmee niet punitief. Verder is de intrekking en niet verlenging van de vergunning (en de daarmee samenhangende afwijzing van de verzoeken wijziging en teruggave) niet gericht op leedtoevoeging en heeft dus evenmin een punitief karakter. Er is ook geen grondslag om het verzoek af te wijzen omdat het verzoek volgens Scoezh in strijd is met artikel 10, zevende lid, van de Machtigingsrichtlijn en artikel 4 van de Kaderrichtlijn, omdat zij op basis daarvan het recht heeft om tegen de beslissingen van verweerder in beroep te gaan. Dit recht heeft Scoezh kunnen uitoefenen, zij heeft immers de procedures aanhangig gemaakt. Dat verweerder zich - zoals Scoezh stelt - een gunstiger positie in het faillissement toe-eigent, is - daargelaten of het juist is - een belang dat onder de beschikkings- en beheersbevoegdheid van de curator valt. 7. Op grond van artikel 27, tweede lid, van de Fw heeft verweerder het recht ontslag van de instantie te vragen. In deze procedures komt dat neer op een verzoek de beroepen niet-ontvankelijk te verklaren. De rechtbank is niet verplicht dat verzoek te honoreren. Bij haar oordeel weegt de rechtbank het belang van verweerder af tegen het belang van Scoezh bij het verkrijgen van een beslissing op het aan de rechtbank voorgelegde materiële geschil (ECLI:NL:HR:2007:BA5197). Niet-ontvankelijkverklaring blijft achterwege als is gebleken van “(gegronde) redenen de procedure voort te zetten” (ECLI:NL:CBB:2013:92; ECLI:NL:CBB:2014:363; ECLI:NL:CBB:2014:471). 8. Het belang van verweerder is erin gelegen dat hij geen verdere kosten maakt voor de procedures. De rechtbank is van oordeel dat de door Scoezh aangevoerde belangen om de procedures voort te zetten zonder uitzondering zien op belangen van de - aan de (middellijke) bestuurder van Scoezh gerelateerde - rechtspersonen die de vergunning exploiteren of die houder van een pandrecht op de vergunning zijn en niet op belangen van Scoezh zelf. Scoezh heeft desgevraagd niet kunnen uitleggen welk belang zij heeft bij voortzetting van de procedures. Wat betreft de verbeurde dwangsommen is er geen belang omdat de curator heeft verklaard dat die vordering niet voor verificatie in aanmerking komt en verweerder heeft verklaard zich daar niet tegen te verzetten. Wat betreft de intrekking en niet-verlenging van de vergunning ziet de rechtbank ook niet hoe eventuele vernietiging Scoezh een voordeel kan opleveren. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat - zoals ook uit het tweede faillissementsverslag en het verhandelde ter zitting blijkt - Scoezh slechts de vergunning beheerde, geen eigen onderneming voerde, helemaal geen eigen inkomsten heeft gehad en dat de mogelijke opbrengsten uit de procedures al zijn overgedragen aan rechtspersonen gerelateerd aan de (middellijke) bestuurder. Dat er in de Tweede Kamer een debat is gestart over oplegging van dwangsommen door verweerder is naar het oordeel van de rechtbank geen reden voor het voortzetten van de procedures. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen gegronde redenen de procedures voort te zetten en zal zij de beroepen niet-ontvankelijk verklaren. 9. Door de niet-ontvankelijk verklaring van de beroepen zijn er ook geen procedures meer waarin Youtoo Holding kan worden toegelaten als partij, zodat het verzoek van Youtoo Holding verder niet meer hoeft te worden besproken.

10. Het verzoek van verweerder om ontslag van instantie wordt toegewezen. Dit betekent dat de beroepen niet-ontvankelijk zijn, zodat voortzetting van de onderzoeken niet nodig is. 11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart de beroepen niet-ontvankelijk. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 20 december 2018. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht Artikel 8:22 1. In geval van faillissement of surséance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen zijn de artikelen 25, 27 en 31 van de Faillissementswet van overeenkomstige toepassing. 2. De artikelen 25, tweede lid, en 27 vinden geen toepassing, indien partijen vóór de faillietverklaring zijn uitgenodigd om op een zitting van de bestuursrechter te verschijnen. Artikel 8:56 Na afloop van het vooronderzoek worden partijen ten minste drie weken tevoren uitgenodigd om op een in de uitnodiging te vermelden plaats en tijdstip op een zitting van de bestuursrechter te verschijnen. Faillissementswet Artikel 25 1. Rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, worden zowel tegen als door de curator ingesteld. 2. Indien zij, door of tegen de gefailleerde ingesteld of voortgezet, een veroordeling van de gefailleerde ten gevolge hebben, heeft die veroordeling tegenover de failliete boedel geen rechtskracht. Artikel 27 1. Indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door de schuldenaar ingesteld is, wordt het geding ten verzoeke van de verweerder geschorst, ten einde deze gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen. 2. Zo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, heeft de verweerder het recht ontslag van de instantie te vragen; bij gebreke daarvan kan het geding tussen de gefailleerde en de verweerder worden voortgezet, buiten bezwaar van de boedel. 3. Ook zonder opgeroepen te zijn, is de curator bevoegd het proces te allen tijde over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen.