ECLI:NL:CBB:2019:497

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/508 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 oktober 2019 op het hoger beroep van: [naam 1] S.à.r.l., te [plaats] ( [land] ), in staat van faillissement verklaard op 14 september 2018, appellante (gemachtigde: mr. P. Koorn), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 maart 2018, kenmerk ROT 17/4526, in het geding tussen appellante en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) (gemachtigden: mrs. C. de Rond en A.J. Boorsma).

Appellante heeft op 13 april 2018 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 maart 2018. AFM heeft op 13 september 2018 een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Bij brief van 12 oktober 2018 heeft AFM, onder bijvoeging van een uittreksel uit het insolventieregister, meegedeeld dat appellante in staat van faillissement verkeert. Bij emailbericht van 19 februari 2019 heeft de curator, [naam 2] , het College desgevraagd laten weten dat hij de procedure niet wenst over te nemen. Bij brief van 19 februari 2019 heeft het College AFM verzocht mede te delen of zij, gelet op artikel 27, tweede lid, van de Faillissementswet, ontslag van instantie wil vragen voor deze procedure. Bij brief van 22 februari 2019 heeft AFM het College gevraagd om ontslag van instantie. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2019. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] , allen werkzaam bij AFM.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellante is een in Luxemburg gevestigde beheerder van beleggingsinstellingen. Appellante heeft op 19 oktober 2012 een Fund Service Overeenkomst (FSO) gesloten met [naam 6] B.V. ( [naam 6] ). [naam 6] beheerde beleggingsinstellingen en had ten tijde van het aangaan van de FSO een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). In de FSO is vastgelegd dat de [naam 7] – waarvan appellante deel uitmaakt – aan het publiek in Nederland de mogelijkheid wenst te bieden vermogen op te bouwen in een beleggingsinstelling. [naam 6] is bereid voor de [naam 7] een beleggingsinstelling, het [naam 8] , op te richten. [naam 6] heeft AFM op 9 november 2012 gemeld dat zij het [naam 8] gaat beheren. AFM heeft dit fonds op 18 december 2012 geregistreerd. 1.3 Bij besluit van 2 december 2016 heeft AFM de vergunning van [naam 6] ingetrokken (het intrekkingsbesluit). 1.4 Bij besluit van 9 december 2016 (het primaire besluit) heeft AFM aan appellante wegens overtreding van artikel 2:65 van de Wft een aanwijzing gegeven op grond van artikel 1:75 van deze wet. Deze aanwijzing houdt in, kort samengevat, dat appellante het beheren van Nederlandse beleggingsinstellingen, en meer specifiek het beheren van het [naam 8] , staakt en gestaakt houdt totdat aan de toepasselijke regelgeving wordt voldaan. AFM heeft aan de aanwijzing ten grondslag gelegd dat appellante feitelijk de beheerder van het [naam 8] is en niet [naam 6] . Omdat appellante niet over een vergunning op grond van artikel 2:67 van de Wft beschikt, overtreedt zij artikel 2:65 van de Wft. 1.5 Bij besluit van 19 december 2016 heeft AFM op grond van artikel 1:76, eerste lid, van de Wft een curator benoemd ten aanzien van het dagelijks bestuur van [naam 6] (het curatelebesluit). In de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 27 december 2016, gegeven op een verzoek om voorlopige voorziening van [naam 6] hangende bezwaar tegen dit besluit, is vastgelegd dat het intrekkingsbesluit ziet op het beheer van het [naam 8] en dat [naam 6] in dit intrekkingsbesluit berust. De activiteiten met betrekking tot het [naam 8] zijn gericht op afwikkeling. Tevens is vastgelegd dat [naam 6] berust in het inwerkingtreden van een aanwijzing van AFM op grond van artikel 1:77a van de Wft (de fondsmaatregel). Bij besluit van 29 december 2016 heeft AFM door middel van zo’n aanwijzing (fondsmaatregel) [naam 6] verplicht om de inschrijving, inkoop en terugbetaling van rechten van deelneming in het [naam 8] op te schorten. 1.6 Bij brief van 19 januari 2017 heeft [naam 6] de FSO per direct opgezegd. Appellante heeft zich tegen de opzegging verzet. Eind augustus 2017 hebben [naam 6] en appellante over de beëindiging van de FSO een vaststellingsovereenkomst gesloten. 1.7 Bij besluit van 15 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft AFM het tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 1.8 Bij uitspraak van 5 maart 2018 heeft de rechtbank het beroep van appellante niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat appellante geen belang meer heeft bij een oordeel van de rechtbank over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat het intrekkingsbesluit voor zover dit ziet op het beheer van het [naam 8] , het curatelebesluit en de fondsmaatregel onherroepelijk zijn geworden en dat als gevolg daarvan vast staat dat het [naam 8] afgewikkeld wordt en dat een curator daarop toeziet. Ook als de uitkomst van de procedure zou zijn dat de aanwijzing niet in stand blijft, kan appellante niet bereiken dat zij haar vroegere activiteiten met betrekking tot het [naam 8] kan hervatten. 2.1 Appellante heeft gesteld dat zij een gegronde reden heeft om het hoger beroep (zelf) voort te zetten. Appellante heeft betoogd dat indien in rechte vast komt te staan dat de aanwijzing ten onrechte is gegeven, dat voor appellante aanleiding is om schadevergoeding te eisen van AFM. Voorts heeft appellante aangevoerd dat indien de aanwijzing formele rechtskracht krijgt, dit onomkeerbare gevolgen heeft voor de mogelijkheden van appellante en de bij haar betrokken partijen om bij de burgerlijke rechter tegen de handelwijze van AFM op te komen. Appellante meent dat zij vanwege de voorziene vordering tot schadevergoeding na een materiële beoordeling door het College een aanmerkelijk groter financieel belang heeft bij voortzetting van de procedure dan AFM heeft bij beëindiging daarvan. 2.2 AFM heeft het betoog van appellante gemotiveerd betwist en haar belang bij beëindiging van de procedure benadrukt. 3.1 Op grond van artikel 8:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is artikel 27 van de Faillissementswet (Fw) van overeenkomstige toepassing, tenzij partijen vóór de faillietverklaring zijn uitgenodigd om op een zitting van de bestuursrechter te verschijnen. 3.2 Het faillissement van appellante is uitgesproken op 14 september 2018. Partijen zijn op 9 januari 2019 uitgenodigd om te verschijnen op een zitting van het College. Daarmee zijn partijen na de faillietverklaring van appellante uitgenodigd, zodat artikel 27 van de Fw in dit geval van toepassing is. 3.3 Op grond van artikel 27, eerste lid, van de Fw wordt, indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door de schuldenaar ingesteld is, het geding ten verzoeke van de gedaagde geschorst, ten einde deze gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen. 3.4 Op grond van artikel 27, tweede lid, van de Fw heeft, zo de curator aan die oproeping geen gevolg geeft, de gedaagde het recht ontslag van de instantie te vragen; bij gebreke daarvan kan het geding tussen de gefailleerde en de gedaagde worden voortgezet, buiten bezwaar van de boedel. 3.5 AFM heeft het College op 12 oktober 2018 ingelicht over het faillissement van appellante. De griffier heeft de curator verzocht mee te delen of hij de onderhavige procedure wenst over te nemen. Bij emailbericht van 19 februari 2019 heeft de curator het College meegedeeld dat hij de procedure niet wenst over te nemen. Het College heeft vervolgens AFM in de gelegenheid gesteld gebruik te maken van het recht ontslag van instantie te vragen op grond van artikel 27, tweede lid, van de Fw. Naar aanleiding hiervan heeft AFM ontslag van instantie gevraagd. 3.6 Het College is niet verplicht het verzoek van AFM te honoreren. Bij zijn oordeel weegt het College het belang van AFM af tegen het belang van appellante bij het verkrijgen van een beslissing op het aan het College voorgelegde materiële geschil (ECLI:NL:HR:2007:BA5197). Niet-ontvankelijkverklaring blijft achterwege als is gebleken van “(gegronde) redenen de procedure voort te zetten” (ECLI:NL:CBB:2013:92; ECLI:NL:CBB:2014:363; ECLI:NL:CBB:2014:471). 3.7 Het belang van AFM is erin gelegen dat zij geen verdere kosten maakt voor de procedure. 3.8 Ten aanzien van het belang van appellante overweegt het College het volgende. Voor zover appellante stelt dat zij een belang heeft om een oordeel over de rechtmatigheid van de aanwijzing te verkrijgen omdat zij voornemens is een civiele vordering tot schadevergoeding in te stellen tegen verweerster, is dat een aangelegenheid die de failliete boedel betreft ten aanzien waarvan de beschikkings- en beheersbevoegdheid bij de curatoren berust.

Het College verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.M. van den Berk, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019. w.g. J.A.M. van den Berk w.g. A. Graefe

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/508 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 oktober 2019 op het hoger beroep van: [naam 1] S.à.r.l., te [plaats] ( [land] ), in staat van faillissement verklaard op 14 september 2018, appellante (gemachtigde: mr. P. Koorn), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 maart 2018, kenmerk ROT 17/4526, in het geding tussen appellante en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) (gemachtigden: mrs. C. de Rond en A.J. Boorsma).

Appellante heeft op 13 april 2018 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 maart 2018. AFM heeft op 13 september 2018 een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Bij brief van 12 oktober 2018 heeft AFM, onder bijvoeging van een uittreksel uit het insolventieregister, meegedeeld dat appellante in staat van faillissement verkeert. Bij emailbericht van 19 februari 2019 heeft de curator, [naam 2] , het College desgevraagd laten weten dat hij de procedure niet wenst over te nemen. Bij brief van 19 februari 2019 heeft het College AFM verzocht mede te delen of zij, gelet op artikel 27, tweede lid, van de Faillissementswet, ontslag van instantie wil vragen voor deze procedure. Bij brief van 22 februari 2019 heeft AFM het College gevraagd om ontslag van instantie. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2019. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] , allen werkzaam bij AFM.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellante is een in Luxemburg gevestigde beheerder van beleggingsinstellingen. Appellante heeft op 19 oktober 2012 een Fund Service Overeenkomst (FSO) gesloten met [naam 6] B.V. ( [naam 6] ). [naam 6] beheerde beleggingsinstellingen en had ten tijde van het aangaan van de FSO een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). In de FSO is vastgelegd dat de [naam 7] – waarvan appellante deel uitmaakt – aan het publiek in Nederland de mogelijkheid wenst te bieden vermogen op te bouwen in een beleggingsinstelling. [naam 6] is bereid voor de [naam 7] een beleggingsinstelling, het [naam 8] , op te richten. [naam 6] heeft AFM op 9 november 2012 gemeld dat zij het [naam 8] gaat beheren. AFM heeft dit fonds op 18 december 2012 geregistreerd. 1.3 Bij besluit van 2 december 2016 heeft AFM de vergunning van [naam 6] ingetrokken (het intrekkingsbesluit). 1.4 Bij besluit van 9 december 2016 (het primaire besluit) heeft AFM aan appellante wegens overtreding van artikel 2:65 van de Wft een aanwijzing gegeven op grond van artikel 1:75 van deze wet. Deze aanwijzing houdt in, kort samengevat, dat appellante het beheren van Nederlandse beleggingsinstellingen, en meer specifiek het beheren van het [naam 8] , staakt en gestaakt houdt totdat aan de toepasselijke regelgeving wordt voldaan. AFM heeft aan de aanwijzing ten grondslag gelegd dat appellante feitelijk de beheerder van het [naam 8] is en niet [naam 6] . Omdat appellante niet over een vergunning op grond van artikel 2:67 van de Wft beschikt, overtreedt zij artikel 2:65 van de Wft. 1.5 Bij besluit van 19 december 2016 heeft AFM op grond van artikel 1:76, eerste lid, van de Wft een curator benoemd ten aanzien van het dagelijks bestuur van [naam 6] (het curatelebesluit). In de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 27 december 2016, gegeven op een verzoek om voorlopige voorziening van [naam 6] hangende bezwaar tegen dit besluit, is vastgelegd dat het intrekkingsbesluit ziet op het beheer van het [naam 8] en dat [naam 6] in dit intrekkingsbesluit berust. De activiteiten met betrekking tot het [naam 8] zijn gericht op afwikkeling. Tevens is vastgelegd dat [naam 6] berust in het inwerkingtreden van een aanwijzing van AFM op grond van artikel 1:77a van de Wft (de fondsmaatregel). Bij besluit van 29 december 2016 heeft AFM door middel van zo’n aanwijzing (fondsmaatregel) [naam 6] verplicht om de inschrijving, inkoop en terugbetaling van rechten van deelneming in het [naam 8] op te schorten. 1.6 Bij brief van 19 januari 2017 heeft [naam 6] de FSO per direct opgezegd. Appellante heeft zich tegen de opzegging verzet. Eind augustus 2017 hebben [naam 6] en appellante over de beëindiging van de FSO een vaststellingsovereenkomst gesloten. 1.7 Bij besluit van 15 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft AFM het tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 1.8 Bij uitspraak van 5 maart 2018 heeft de rechtbank het beroep van appellante niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat appellante geen belang meer heeft bij een oordeel van de rechtbank over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat het intrekkingsbesluit voor zover dit ziet op het beheer van het [naam 8] , het curatelebesluit en de fondsmaatregel onherroepelijk zijn geworden en dat als gevolg daarvan vast staat dat het [naam 8] afgewikkeld wordt en dat een curator daarop toeziet. Ook als de uitkomst van de procedure zou zijn dat de aanwijzing niet in stand blijft, kan appellante niet bereiken dat zij haar vroegere activiteiten met betrekking tot het [naam 8] kan hervatten. 2.1 Appellante heeft gesteld dat zij een gegronde reden heeft om het hoger beroep (zelf) voort te zetten. Appellante heeft betoogd dat indien in rechte vast komt te staan dat de aanwijzing ten onrechte is gegeven, dat voor appellante aanleiding is om schadevergoeding te eisen van AFM. Voorts heeft appellante aangevoerd dat indien de aanwijzing formele rechtskracht krijgt, dit onomkeerbare gevolgen heeft voor de mogelijkheden van appellante en de bij haar betrokken partijen om bij de burgerlijke rechter tegen de handelwijze van AFM op te komen. Appellante meent dat zij vanwege de voorziene vordering tot schadevergoeding na een materiële beoordeling door het College een aanmerkelijk groter financieel belang heeft bij voortzetting van de procedure dan AFM heeft bij beëindiging daarvan. 2.2 AFM heeft het betoog van appellante gemotiveerd betwist en haar belang bij beëindiging van de procedure benadrukt. 3.1 Op grond van artikel 8:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is artikel 27 van de Faillissementswet (Fw) van overeenkomstige toepassing, tenzij partijen vóór de faillietverklaring zijn uitgenodigd om op een zitting van de bestuursrechter te verschijnen. 3.2 Het faillissement van appellante is uitgesproken op 14 september 2018. Partijen zijn op 9 januari 2019 uitgenodigd om te verschijnen op een zitting van het College. Daarmee zijn partijen na de faillietverklaring van appellante uitgenodigd, zodat artikel 27 van de Fw in dit geval van toepassing is. 3.3 Op grond van artikel 27, eerste lid, van de Fw wordt, indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door de schuldenaar ingesteld is, het geding ten verzoeke van de gedaagde geschorst, ten einde deze gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen. 3.4 Op grond van artikel 27, tweede lid, van de Fw heeft, zo de curator aan die oproeping geen gevolg geeft, de gedaagde het recht ontslag van de instantie te vragen; bij gebreke daarvan kan het geding tussen de gefailleerde en de gedaagde worden voortgezet, buiten bezwaar van de boedel. 3.5 AFM heeft het College op 12 oktober 2018 ingelicht over het faillissement van appellante. De griffier heeft de curator verzocht mee te delen of hij de onderhavige procedure wenst over te nemen. Bij emailbericht van 19 februari 2019 heeft de curator het College meegedeeld dat hij de procedure niet wenst over te nemen. Het College heeft vervolgens AFM in de gelegenheid gesteld gebruik te maken van het recht ontslag van instantie te vragen op grond van artikel 27, tweede lid, van de Fw. Naar aanleiding hiervan heeft AFM ontslag van instantie gevraagd. 3.6 Het College is niet verplicht het verzoek van AFM te honoreren. Bij zijn oordeel weegt het College het belang van AFM af tegen het belang van appellante bij het verkrijgen van een beslissing op het aan het College voorgelegde materiële geschil (ECLI:NL:HR:2007:BA5197). Niet-ontvankelijkverklaring blijft achterwege als is gebleken van “(gegronde) redenen de procedure voort te zetten” (ECLI:NL:CBB:2013:92; ECLI:NL:CBB:2014:363; ECLI:NL:CBB:2014:471). 3.7 Het belang van AFM is erin gelegen dat zij geen verdere kosten maakt voor de procedure. 3.8 Ten aanzien van het belang van appellante overweegt het College het volgende. Voor zover appellante stelt dat zij een belang heeft om een oordeel over de rechtmatigheid van de aanwijzing te verkrijgen omdat zij voornemens is een civiele vordering tot schadevergoeding in te stellen tegen verweerster, is dat een aangelegenheid die de failliete boedel betreft ten aanzien waarvan de beschikkings- en beheersbevoegdheid bij de curatoren berust.

Het College verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.M. van den Berk, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019. w.g. J.A.M. van den Berk w.g. A. Graefe