ECLI:NL:RBROT:2017:441

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/497870 / HA ZA 16-294 zaaknummer / rolnummer: C/10/512529 / KG ZA 16-1220 Vonnis in incident van 4 januari 2017 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelend te Rotterdam, gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiseres in reconventie in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. G.J. Huith te 's-Gravenhage, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid R.W.C. GROUP B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres in conventie in de hoofdzaak, verweerster in reconventie in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. H. Carels te Rotterdam, heeft zich per 16 november 2016 onttrokken. Partijen zullen hierna ‘de Gemeente’ en ‘RWC’ genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding, met drie producties de conclusie van antwoord, tevens houdende een eis in reconventie en een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, met 55 producties. 1.2. Hoewel RWC in de gelegenheid is gesteld om te antwoorden op het door de Gemeente opgeworpen incident, heeft zij niet gereageerd. Op 2 november 2016 is derhalve een akte niet dienen verleend. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.1. RWC vordert in de hoofdzaak (zaaknummer 497870 HA ZA 16-294) in conventie de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 1.049.341,51, te vermeerderen met rente en kosten. RWC heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij in de periode van december 2011 tot en met 5 maart 2015 in opdracht en voor rekening van de Gemeente werkzaamheden heeft uitgevoerd in en apparatuur heeft geleverd ten behoeve van de panden gelegen aan de [adres] (hierna: de panden) voor de klimaatbeheersing en brandveiligheid. Deze panden zijn eigendom van de Gemeente. 2.2. De Gemeente heeft als verweer tegen de vordering in de hoofdzaak in conventie aangevoerd – kort weergegeven – dat zij in april 2016 heeft ontdekt dat zij het slachtoffer is geworden van een zeer omvangrijke fraude in het kader van de verhuur en verbouwing van de panden, waarbij zowel de huurder (ASG-Kan Holding B.V., hierna: ASG-Kan) als de aannemer (RWC) betrokken zouden zijn. Volgens de Gemeente heeft zij in totaal € 7.776,065,14 (inclusief btw) aan RWC betaald, terwijl er slechts voor € 270.000,00 (inclusief btw) aan werkzaamheden aan de panden is verricht. De betalingen hebben plaatsgevonden door middel van overmaking op de door RWC bij de ING Bank aangehouden rekening met nummer [rekeningnummer] (hierna: de ING-rekening). De Gemeente betwist dat de in conventie in rekening gebrachte werkzaamheden zijn uitgevoerd, dan wel dat hier een schriftelijke opdracht aan ten grondslag lag. Het in conventie gevorderde bedrag dient daarom volgens de Gemeente te worden afgewezen. 2.3. In reconventie vordert de Gemeente terugbetaling van het bedrag dat zij onverschuldigd aan RWC zou hebben betaald. Dit betreft (€ 7.776,065,14 – € 270.000,00 =) € 7.506.065,14 (inclusief btw). In een andere procedure heeft de Gemeente tevens de voormalig bestuurder/voormalig enig aandeelhouder van RWC (Gürsel Kan) gedagvaard, alsmede ASG‑Kan en haar bestuurder/enig aandeelhouder (Göksel Kan). 2.4. De Gemeente vordert – kort weergegeven – in het incident RWC bij provisioneel vonnis te veroordelen: om inzage te verstrekken in de bankafschriften van de ING-rekening over de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2015, tot het betalen van een dwangsom van € 5.000,00 per dag waarop de veroordeling niet wordt nagekomen, met een maximum van € 1.000.000,00, in de kosten van het incident. 2.5. De Gemeente baseert haar vordering primair op artikel 223 Rv en subsidiair op artikel 843a Rv. Ter onderbouwing stelt zij dat er belang bij heeft spoedig te achterhalen waar de hierboven genoemde door haar betaalde bedragen zijn gebleven. Het op de ING-rekening gelegde conservatoir beslag heeft geen doel getroffen en uit recente financiële gegevens blijkt dat RWC een negatief eigen vermogen heeft. RWC heeft niet geantwoord op de provisionele vordering.

3.1. Artikel 223 Rv betreft de voorlopige voorziening voor de duur van de procedure. Een vordering tot inzage in bankafschriften kan niet op deze bepaling worden gebaseerd. De gevorderde inzage heeft immers naar haar aard een definitief karakter en kan daardoor niet gelden voor slechts de duur van het geding (zie Rechtbank Midden-Nederland 17 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6832). Ook uit Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3264 (NJ 2013/288) volgt dat een vonnis waarbij een incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv is toegewezen, geen provisioneel vonnis is als bedoeld in artikel 337 lid 1 Rv (onder welk artikel ook een beslissing in de zin van artikel 223 Rv wordt begrepen). Nu de primair aangevoerde bepaling daarvoor geen grondslag biedt, zal de gevorderde inzage aan het subsidiair aangevoerde artikel 843a Rv worden getoetst. Voor toewijzing van een vordering op grond van artikel 843a Rv is vereist dat de Gemeente een rechtmatig belang heeft bij inzage in concrete stukken die een rechtsbetrekking betreffen waarbij zij partij is. 3.2. De vordering van de Gemeente betreft een beperkt aantal en duidelijk omschreven stukken, te weten de bankafschriften van de ING-rekening over de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2015. Er is derhalve geen sprake van een vordering tot een algeheel inzagerecht of een zogenoemde ‘fishing expedition’. De vordering is dan ook voldoende concreet. Nu de Gemeente stelt dat zij op grond van haar relatie met RWC bedragen op de ING-rekening heeft overgemaakt en RWC dit niet betwist, staat in casu vast dat de afschriften van deze rekening in de bewuste periode ook bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij de Gemeente partij is in de zin van artikel 843a Rv betreffen. 3.3. Vervolgens moet beoordeeld worden of de Gemeente voldoende rechtmatig belang heeft bij haar vordering. Door de Gemeente is enerzijds aangevoerd dat zij er belang bij heeft te achterhalen wat er met de door haar op de ING-rekening van RWC overgemaakte bedragen is gebeurd, teneinde deze terug te kunnen halen (paragraaf 6.10 van de conclusie van antwoord, hierna ook aangeduid als het ‘verhaalsbelang’). Anderzijds heeft de Gemeente gesteld dat de betreffende informatie relevant kan zijn voor de onderbouwing van haar vordering in reconventie (paragraaf 6.11 van de conclusie van antwoord, hierna ook het ‘bewijsbelang’ genoemd). 3.4. De Gemeente heeft zich met betrekking tot het verhaalsbelang beroepen op HR 20 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0338 (NJ 1992, 552, Tripels/Masson), waarin is beslist dat een schuldenaar in beginsel verplicht is een schuldeiser die een veroordeling tot betaling van een geldsom jegens hem verkreeg, inlichtingen te verschaffen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen. In het onderhavige geval ontbreekt echter een veroordeling van RWC jegens de Gemeente, waardoor op basis van het genoemde arrest voor RWC geen verplichting bestaat om inzicht te geven in haar financiën. 3.5. Het antwoord op de vraag of het verhaalsbelang als een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv opgevat kan worden, volgt niet uit de wetgeschiedenis. Ook de Hoge Raad heeft zich hier niet over uitgesproken: in het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad (NJ 2013/287) is overwogen dat een vordering op grond van artikel 843a Rv kan worden gedaan met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Het verhaalsbelang is hierbij niet uitdrukkelijk genoemd of uitgesloten. De lagere rechtspraak is niet eenduidig op dit punt. 3.6. Gelet op de hiervoor genoemde onduidelijkheid kan niet snel worden aangenomen dat een zuiver verhaalsbelang als rechtmatig belang geldt. Desalniettemin acht de rechtbank in het onderhavige geval wel een rechtmatig belang voor inzage aanwezig op grond van het volgende. De reconventionele vordering van de Gemeente betreft terugbetaling van – volgens de Gemeente – door middel van fraude verkregen middelen. De vordering en de gestelde fraude zijn door de Gemeente uitvoerig onderbouwd, onder meer door overlegging van twee rapportages van de beoordeling van de gefactureerde werkzaamheden (productie 38 en 44 bij de conclusie van antwoord), een concern auditing verslag ten aanzien van de verhuur en verbouwing van de panden (productie 41 bij conclusie van antwoord) en een proces-verbaal van aangifte (productie 47 bij de conclusie van antwoord). Daar is in het incident door RWC niets tegenover gesteld. Voorts is van belang dat de Gemeente bij de aanpak van mogelijke fraude in het algemeen, maar juist ook bij misbruik van publieke middelen, een algemeen belang vertegenwoordigt. Ten slotte wordt van belang geacht dat de verzochte gegevens mede van belang kunnen zijn voor de verdere staving van haar vordering, waardoor tevens het bewijsbelang wordt gediend. 3.7. Uit het voorgaande volgt dat er voldaan is aan het vereiste van een rechtmatig belang, dat de gevorderde inzage voldoende is afgebakend en dat het stukken betreft aangaande een rechtsbetrekking waarbij de Gemeente partij is. Nu RWC niet heeft gereageerd in het incident, is niet gesteld of gebleken dat er gewichtige redenen bestaan op grond waarvan de inzage geweigerd zou mogen worden, dan wel dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de gevorderde inzage is gewaarborgd. De vordering zal derhalve worden toegewezen. 3.8. De door de Gemeente gevorderde dwangsom wordt, mede gelet op de omvang van de vordering in reconventie, gesteld op € 5.000,00 per dag of een gedeelte daarvan, met een maximum van € 1.000.000,00. 3.9. RWC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld, aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 452,00 aan salaris voor de advocaat (1 punt).

4.1. De rechtbank zal een comparitie bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Partijen worden daarom verzocht hun verhinderdata door te geven. 4.2. RWC heeft de gelegenheid een conclusie van antwoord in reconventie ter comparitie te nemen. De rechtbank wijst er echter op dat dit niet mogelijk is zo lang zij niet door een advocaat wordt vertegenwoordigd. RWC moet deze schriftelijke conclusie uiterlijk twee weken voor aanvang van de comparitie toezenden. Na de comparitie kan deze conclusie niet meer genomen worden. 4.3. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen – ook in het nadeel van die partij – kan maken die zij geraden zal achten. Voor het verschijnen ter comparitie door RWC is niet vereist dat zich een advocaat heeft gesteld. 4.4. De rechtbank kan in een periode van acht tot vier weken voor de zitting per brief kenbaar maken welke onderwerpen ter zitting aan de orde zullen komen en welke stukken nog in het geding moeten worden gebracht, dan wel andere instructie met betrekking tot de zitting verstrekken.

De rechtbank in het incident 5.1. veroordeelt RWC om de Gemeente inzage te verstrekken in de bankafschriften van haar bankrekening met nummer [rekeningnummer] over de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2015, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte daarvan waarop de veroordeling niet wordt nagekomen, met een maximum van € 1.000.000,00, 5.2. veroordeelt RWC in de kosten van het incident, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 452,00, 5.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak 5.4. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. A. Eerdhuijzen, mr. W.J. van den Bergh en mr. D. van Dooren in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd, 5.5. bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen, 5.6. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 januari 2017 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden februari tot en met april 2017, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald, 5.7. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen. 5.8. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2017. 2711/2294