ECLI:NL:RBROT:2017:4169

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/493214 / HA ZA 16-76 Vonnis van 19 april 2017 in de zaak van de vennootschap naar buitenlands recht PROTEINFABRIKKEN AS, gevestigd te Stokke, Noorwegen, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. J.P. Groen te Hoorn, tegen 1 [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C.D. SPORT INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Albrandswaard, gedaagde, eiseres in reconventie, advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam. Partijen zullen hierna PF, H-vD en CDS genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 7 januari 2016 met producties 1 tot en met 9 de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie met producties 1 tot en met 10 de conclusie van antwoord in reconventie tevens wijziging eis de brief van de rechtbank van 4 mei 2016 waarin de rechtbank partijen oproept voor een comparitie van partijen het proces-verbaal van comparitie gehouden op 12 juli 2016 de akte houdende overlegging productie (11) van H-vD en CDS de antwoordakte, tevens akte overlegging producties (10 tot en met 20) en akte van vermeerdering van eis van PF de antwoordakte uitlaten producties en vermeerdering eis, tevens houdende akte overlegging productie (12) van H-vD en CDS de brief van de rechtbank van 25 november 2016 waarin de rechtbank partijen oproept voor een nieuwe comparitie van partijen het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 12 januari 2017. 1.2. Ter comparitie van 12 januari 2017 is vonnis bepaald.

2.1. H-vD dreef in 2012 een onderneming onder de naam CD Sport International. [echtgenoot gedaagde 1] , de echtgenoot van H-vD, (hierna: [echtgenoot gedaagde 1] ) en [werknemer gedaagde 1] (hierna: [werknemer gedaagde 1] ) waren werkzaam in die eenmanszaak. [echtgenoot gedaagde 1] was de superieur van [werknemer gedaagde 1] . 2.2. Bij e-mail van 2 oktober 2012 aan info@cdsport-international.com, dat toen het algemene e-mailadres van H-vD was, heeft [werknemer eiser] (hierna: [werknemer eiser] ) namens PF het volgende geschreven - voor zover voor deze beoordeling relevant - : “Dear [echtgenoot gedaagde 1] (Rb: [echtgenoot gedaagde 1] ). In reference to our telephone conversation on Friday. We are in need of some additional supply of Whey Protein to Fill in a Gap for WPC 80 we encounter the next few Weeks. We would need approx. 10-15 Ton. I understand you have available additional volumes from your German supplier to help us out. Is it ok if we talk later this day to confirm the amount in need?” 2.3. Op 2 oktober 2012 is tussen PF en H-vD telefonisch een overeenkomst gesloten waarbij PF van H-vD een partij van 10.000 kg proteïne heeft gekocht voor € 100.000,00. 2.4. Bij e-mail van 8 oktober 2012 heeft [werknemer gedaagde 1] aan [werknemer eiser] een pro forma factuur gestuurd en het volgende geschreven - voor zover voor deze beoordeling relevant - : “Hereby I send you a proforma invoice. Please sign this, scan it and send it back to us.” 2.5. Bij e-mail van 8 oktober 2012 heeft [werknemer eiser] aan [werknemer gedaagde 1] de namens PF ondertekende pro forma factuur teruggestuurd en het volgende geschreven - voor zover voor deze beoordeling relevant - : “Attached is the signed Pro Forma invoice. I put this forward for payment as soon as you confirm the supply. We will pick up the products our self with our transport partner.” 2.6. Bij e-mail van 10 oktober 2012 heeft [werknemer gedaagde 1] aan [werknemer eiser] het volgende geschreven - voor zover voor deze beoordeling relevant - : “I don’t know if you paid yet, but our supplier is waiting for the payment. The longer we wait the chances of a higher price or a lower stock are bigger. So if you paid send us proof of paying (…) If not please pay soon so we can get everything going.” 2.7. Bij e-mail van 10 oktober 2012 heeft [werknemer eiser] aan [werknemer gedaagde 1] het volgende geschreven - voor zover voor deze beoordeling relevant - : “Our Logistic are ready, they informed me that 5 Tonn Instant WPC 80 is enough. The WPC production in Norway has been speeded up Considerably. We transfer the Amount for 5 Ton immediately.” 2.8. Bij e-mail van 10 oktober 2012 heeft [werknemer gedaagde 1] aan [werknemer eiser] het volgende geschreven - voor zover voor deze beoordeling relevant - : “We ordered 15 tons already. Can you please revise?” 2.9. H-vD heeft aan PF een factuur d.d. 11 oktober 2012 gestuurd voor 5.000 kg proteïne voor € 50.000,00. 2.10. PF heeft deze factuur op 11 oktober 2012 aan H-vD betaald. 2.11. Bij e-mail van 30 oktober 2012 heeft [werknemer gedaagde 1] aan [werknemer eiser] het volgende geschreven - voor zover voor deze beoordeling relevant - : “Subject: Your protein (..) Could you make it clear what you exactly want: 1. We keep your protein on stock until you need it again (we don’t touch it) 2. We keep your protein on stock but if we need it we can use it (we touch it) and when you need it we send from our stock Or is it something else? Please let me know.” 2.12. Bij e-mail van 1 november 2012 heeft [werknemer eiser] aan [werknemer gedaagde 1] het volgende geschreven - voor zover voor deze beoordeling relevant - : “Subject: RE: Your protein (..) My solution assume that you at your facility will need more WPC by the end of this year to fulfil your customers demands. Supply is up and running again here at our side, with losses in turn over due to the situation. My idea of solution is that you instead of buying new batch, you buy from us the batch that we have already payed for. 1.) You save financial cost 2.) You save liquidity cost 3.) You don’t have to pay until used, but before 31.12 This year. 4.) I am willing to compensate you with a better Price than we paid. Of course I am aware that you get better prices than us on a basis. 5.) You pay 8,9 EUR/kg To us.

in conventie 3.1. PF vordert na vermindering en vermeerdering van eis samengevat - H-vD en CDS als hoofdelijke schuldenaren te veroordelen: I. tot betaling van € 38.530.00, althans een ander door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 31 december 2012; II. tot betaling van € 1.215,30, althans een ander door de rechtbank te bepalen bedrag, aan buitengerechtelijken kosten; III. in de (na)kosten van de procedure, de beslagkosten daaronder begrepen, met rente. 3.2. H-vD en CDS concluderen tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van PF in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. H-vD en CDS vorderen samengevat - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad PF te veroordelen tot betaling van € 5.970,00, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 15 december 2013, alsmede tot betaling van € 3.500,00, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 30 maart 2016, met veroordeling van PF in de proceskosten. 3.5. PF concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van H-vD en CDS in (na)kosten van de procedure, met rente. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie 4.1. Deze zaak betreft een internationaal geval, aangezien PF in Noorwegen is gevestigd, H-vD in Nederland woont en CDS in Nederland is gevestigd. Daarom dient de rechtbank eerst haar bevoegdheid (rechtsmacht) en het toepasselijk recht te bepalen. bevoegdheid 4.2. Op grond van artikel 4 Herschikte EEX-Vo jo. 99 Rv is de Rotterdamse rechtbank bevoegd. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. toepasselijk recht 4.3. Ter comparitie hebben partijen eenstemmig verklaard dat de rechtsverhoudingen tussen partijen worden beheerst door Nederlands recht en dat op de overeenkomst van 2 oktober 2012, de mogelijk nader tot stand gekomen overeenkomst en de overeenkomst waar de factuur van 15 november 2013 op ziet, de United Nations Convention on contracts for the International sale of goods (hierna: CISG) van toepassing is. De rechtbank overweegt als volgt. Omdat beide partijen zijn gevestigd in een verdragsstaat en de overeenkomsten roerende zaken als onderwerp hebben is het CISG van toepassing (artikel 1 lid 1 onder a CISG). Gesteld noch gebleken is dat partijen de toepasselijkheid van de CISG contractueel hebben uitgesloten (artikel 6 CISG). De CISG regelt uitsluitend de totstandkoming van koopovereenkomsten (in de zin van dat verdrag) en de rechten en verplichtingen van verkoper en koper voortvloeiend uit een zodanige overeenkomst (artikel 4 CISG). Bij de uitleg van het verdrag dient rekening te worden gehouden met het internationale karakter ervan en met de noodzaak eenvormigheid in de toepassing ervan en naleving van de goede trouw in de internationale handel te bevorderen. Vragen betreffende de door het verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist (zoals in dit geval de vragen wie de contractuele wederpartij is van PF, of gedragingen van [werknemer gedaagde 1] aan H-vD dan wel CDS kunnen worden toegerekend of H-vD dan wel CDS buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is en de bepaling van de hoogte van verschuldigde rente), dienen te worden beantwoord aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, of bij ontstentenis van zodanige beginselen, in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht (artikel 7 CISG). Echter, de genoemde vragen kunnen in dit geval niet worden beantwoord aan de hand van de algemene beginselen waarop de CISG berust. In een internationale zaak betreffende verbintenissen uit een overeenkomst in een burgerlijke of handelszaak dient de Nederlandse rechter het toepasselijk recht in beginsel te bepalen aan de hand van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 Juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I Vo). Uit artikel 10 Rome I Vo volgt dat het bestaan en de materiële geldigheid van een overeenkomst moet worden beoordeeld naar het recht dat van toepassing zou zijn indien de betreffende overeenkomst geldig zou zijn. Op de comparitie hebben partijen eenstemmig verklaard dat Nederlands recht op hun rechtsverhoudingen van toepassing is, derhalve ook op de vraag of de betreffende overeenkomst geldig tot stand is gekomen. De rechtbank vat dit op als een rechtskeuze (achteraf) voor Nederlands recht in de zin van artikel 3 Rome I Vo. Nederlands recht is derhalve aanvullend van toepassing op de niet door de CISG geregelde onderwerpen. vordering van PF 4.4. PF vordert een veroordeling tot nakoming van een door haar gestelde, tussen PF en H-vD, althans CDS, op of omstreeks 8 november 2012 tot stand gekomen nadere koopovereenkomst inhoudende dat H-vD, althans CDS, de door deze aan haar verkochte partij van 5.000 kg proteïne terugkoopt voor de per uiterlijk 31 december 2012 betaalbare prijs van € 8,90 per kg. contractspartij; bekrachtiging 4.5. H-vD en CDS hebben aangevoerd dat voor zover er verplichtingen bestaan jegens PF uit de gestelde overeenkomst van 8 november 2012, deze verplichting van H-vD tot betaling van de (terug)koopprijs is overgegaan op CDS, omdat de eenmanszaak van H-vD inmiddels was ingebracht in CDS met bekrachtiging door CDS van de rechtshandelingen die H-vD was aangegaan. 4.6. De vraag wie ten aanzien van de nadere overeenkomst als de contractuele wederpartij van PF moet worden aangemerkt, dient te worden beantwoord aan de hand van de volgende maatstaven. Volgens de in artikel 3:33 en artikel 3:35 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalde wilsvertrouwensleer, kan een rechtshandeling tot stand komen, hetzij door de op die rechtshandeling gerichte, naar buiten toe bekend gemaakte wil van de handelende persoon (artikel 3:33 BW), hetzij, indien wil en verklaring niet met elkaar overeenstemmen, door het gerechtvaardigd vertrouwen van de geadresseerde op een verklaring of gedraging van de handelende persoon (artikel 3:35 BW). In het arrest HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877 - Kribbebijter heeft de Hoge Raad als maatstaf gegeven “dat het antwoord op de vraag of iemand anders jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.” In het arrest HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284 - Wiggers/Makelaardij Sneek heeft de Hoge Raad in aanvulling daarop overwogen dat “tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden”. 4.7. Een rechtshandeling verricht in naam van een derde door een persoon die niet (voldoende) bevoegd was om die derde te vertegenwoordigen, kan door de derde worden bekrachtigd, waarmee de rechtshandeling de derde alsnog gaat binden. Voor zodanige bekrachtiging is onder meer vereist dat de verklaring houdende bekrachtiging de wederpartij heeft bereikt (artikel 3:69 BW in verbinding met de artikelen 3:33 BW en 3:37 BW). Indien een rechtshandeling is verricht namens een op te richten vennootschap, dan kan die vennootschap na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigen (artikel 2:203 BW). 4.8. Uit de e-mailwisseling tussen partijen (zie 2.2 tot en met 2.18) blijkt alleen dat H-vD de handelsnaam “CD Sport International” of “CDS” gebruikte. Gesteld noch gebleken is dat H-vD handelde namens CDS in oprichting (in de zin van artikel 2:203 BW). CDS is op 25 februari 2014 opgericht. Daarom was voor PF in de periode september 2012 tot in november 2013 (ten tijde van het ontstaan van de vordering van H-vD; zie 2.19) niet anders kenbaar dan dat H-vD voor zichzelf handelde. Derhalve dient H-vD als de contractuele wederpartij van PF te worden aangemerkt. 4.9. H-vD en CDS stellen weliswaar (conclusie van antwoord onder 2) dat CDS de rechtshandelingen van H-vD heeft bekrachtigd, maar zij stellen geen feiten of omstandigheden ter onderbouwing van die stelling, noch voor wat betreft bekrachtiging na optreden van H-vD namens CDS in oprichting, noch voor wat betreft uitdrukkelijke of stilzwijgende bekrachtiging door CDS welke aan PF is medegedeeld. 4.10. Ten tijde van de oprichting van CDS was de eerste overeenkomst tussen H-vD en PF, die van 2 of 8 oktober 2012, reeds geheel afgewikkeld.

4.14. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de schuld aan PF steeds bij H-vD is gebleven. CDS is derhalve geen schuldenaar van PF geworden. vertegenwoordigingsbevoegdheid 4.15. H-vD heeft aangevoerd dat zij niet aan de gestelde nadere overeenkomst tot terugkoop van 5.000 kg proteïne van 8 november 2012 is gebonden, omdat de overeenkomst is gesloten met [werknemer gedaagde 1] en deze daartoe niet bevoegd was. [werknemer gedaagde 1] was slechts tot administratieve handelingen bevoegd, zo betoogt H-vD. 4.16. De vraag of PF mocht aannemen dat [werknemer gedaagde 1] bevoegd was om overeenkomsten te sluiten namens PF, moet worden beantwoord aan de hand van de volgende maatstaven. Artikel 3:61 lid 2 BW bepaalt: “Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.” In zijn arrest van 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671, NJ 2010/115 - ING/Bera (bevestigd in: HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT4790, NJ 2012/389 en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909, NJ 2012/390) heeft de Hoge Raad onder meer als volgt overwogen: “(…) uitgangspunt [moet] zijn dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval [de wederpartij] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan [de in werkelijkheid onbevoegde tussenpersoon] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [de onbevoegd vertegenwoordigde] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.” 4.17. De rechtbank neemt de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. Gesteld noch gebleken is dat voor of in 2012 (een persoon vanwege) PF in het bedrijf van H-vD is geweest en evenmin (een persoon vanwege) H-vD in het bedrijf van PF. De contacten tussen partijen waren slechts per telefoon en (e-mail)correspondentie. [werknemer gedaagde 1] was werkzaam bij H-vD, [echtgenoot gedaagde 1] was haar superieur. Van enige activiteit van H-vD zelf in de onderneming is niet gebleken. Kennelijk liet H-vD de bedrijfsvoering aan [echtgenoot gedaagde 1] over. Nadat [werknemer eiser] van PF op vrijdag 28 september 2012 met [echtgenoot gedaagde 1] had getelefoneerd, hij op 2 oktober 2012 aan [echtgenoot gedaagde 1] een e-mail had gestuurd (zie 2.2) en tussen [werknemer eiser] en [echtgenoot gedaagde 1] telefonisch overeenstemming was bereikt (zie 2.3), heeft [werknemer gedaagde 1] die transactie verder afgewikkeld (zie 2.4 en volgende). Kennelijk heeft [echtgenoot gedaagde 1] aan [werknemer gedaagde 1] opgedragen om de betreffende transactie verder af te handelen. Daarna (in ieder geval van 8 oktober 2012 tot begin februari 2013) hebben de contacten van H-vD met PF steeds via [werknemer gedaagde 1] gelopen (zie 2.4 tot en met 2.8 en 2.11 tot en met 2.18). Van contacten tussen PF en een ander aan de zijde van H-vD van na 3 oktober 2012 is niet gebleken. In die contacten tussen [werknemer gedaagde 1] en ( [werknemer eiser] van) PF kwamen niet alleen administratieve onderwerpen aan de orde, maar ook commerciële en contractuele, zoals blijkt uit het gestelde in 2.6 tot en met 2.8 en 2.11 tot en met 2.16. Het geheel van de-mailwisseling tussen PF enerzijds en [echtgenoot gedaagde 1] en vervolgens [werknemer gedaagde 1] anderzijds vertoont het beeld dat [echtgenoot gedaagde 1] aan [werknemer gedaagde 1] de vrijheid heeft gelaten om H-vD bindende afspraken te maken. Daarbij handelde [werknemer gedaagde 1] kennelijk niet op eigen houtje, maar in overleg met [echtgenoot gedaagde 1] , zoals blijkt uit de omstandigheid dat zij (en [werknemer eiser] ) gebruik maakte(n) van het algemene e-mailadres van H-vD, info@cdsport-international.com, dat ook door [echtgenoot gedaagde 1] werd gebruikt (zie 2.2, 2.15 tot en met 2.18), zij in die correspondentie naar [echtgenoot gedaagde 1] verwees en aan [werknemer eiser] de mogelijkheid bood (rechtstreeks) contact op te nemen met [echtgenoot gedaagde 1] (zie 2.16 en 2.18). Bovendien is gesteld noch gebleken dat [echtgenoot gedaagde 1] of H-vD op enig moment tussen 8 november 2012 en 29 oktober 2014, toen PF incassomaatregelen was gaan treffen (zie 2.21), op enige wijze aan PF heeft kenbaar gemaakt dat het optreden van [werknemer gedaagde 1] haar niet bond. Aldus heeft [echtgenoot gedaagde 1] bij PF de schijn gewekt dat [werknemer gedaagde 1] bevoegd was om deze transactie namens H-vD aan te gaan. Waar niet ter discussie staat dat [echtgenoot gedaagde 1] bevoegd was om H-vD te vertegenwoordigen en niet is gebleken van actief optreden van H-vD zelf in haar onderneming, rekent de rechtbank het gedrag van [echtgenoot gedaagde 1] , het de vrije hand laten aan [werknemer gedaagde 1] , toe aan H-vD. Derhalve is H-vD aan de rechtsgevolgen van de gedragingen van [werknemer gedaagde 1] gebonden. (nadere) overeenkomst tot stand gekomen 4.18. H-vD betwist dat de gestelde overeenkomst tot terugkoop van een partij van 5.000 kg proteïne van PF tot stand is gekomen. Subsidiair voert H-vD aan dat sprake was van een voorwaardelijke overeenkomst, waarvan de voorwaarde niet in vervulling is gegaan. 4.19. Aan de hand van de regels van de artikelen 14 tot en met 19 CISG, aangevuld door Nederlands recht – samengevat: een door de CISG beheerste koopovereenkomst komt tot stand door een aanbod en een bij dat aanbod passende aanvaarding; de verklaringen en gedragingen van ieder van partijen dienen aan de hand van de wilsvertrouwensleer te worden beoordeeld – onderzoekt de rechtbank de stelling van PF dat tussen haar en H-vD, op of omstreeks 8 november 2012 een nadere koopovereenkomst is tot stand gekomen, inhoudende dat H-vD de aan PF in oktober 2012 verkochte partij van 5.000 kg proteïne, waarvoor PF betaald had, terugkocht voor de per uiterlijk 31 december 2012 betaalbare prijs van € 8,90 per kg. 4.20. Kennelijk heeft tussen [werknemer eiser] en [werknemer gedaagde 1] voor of op 30 oktober 2012 (telefonisch) overleg plaatsgevonden met betrekking tot deze door PF gekochte en betaalde partij proteïne die PF niet had laten ophalen uit de door H-vD aangehouden voorraad, in de e-mails aangeduid als “your protein”, dat wil zeggen: de proteïne van PF. Zodanig overleg volgt uit het bericht van [werknemer gedaagde 1] aan [werknemer eiser] van 30 oktober 2012 (zie 2.11) waarin [werknemer gedaagde 1] om een toelichting op een voorstel van [werknemer eiser] vraagt. Vervolgens heeft [werknemer eiser] bij e-mail van 1 november 2012 (2.12) aan [werknemer gedaagde 1] voorgesteld om die partij proteïne van PF terug te kopen. [werknemer eiser] heeft daarbij een aantal voordelen opgesomd die de terugkoop voor beide partijen zou kunnen opleveren (zie 2.12). Dit voorstel kwalificeert de rechtbank (in navolging van partijen) als aanbod in de zin van artikel 14 lid 1 CISG, omdat het is gericht tot één of meer bepaalde personen, het voorstel voldoende is bepaald en uit het voorstel de wil van PF blijkt om in geval van aanvaarding door H-vD gebonden te zijn. Het voorstel is voldoende bepaald in de zin van artikel 14 CISG, omdat daarin de zaken worden aangeduid, en de hoeveelheid en de prijs uitdrukkelijk zijn bepaald.

4.27. Ten aanzien van het bedrag van € 3.500,00 aan schadevergoeding voert PF aan dat zij geen vergoeding wegens gederfde winst verschuldigd is, omdat de koopovereenkomst, van aanvankelijk 10.000 kg proteïne, partieel tot 5.000 kg is ontbonden met wederzijds goedvinden en met gesloten beurzen. 4.28. Partijen zijn het erover eens dat de koopovereenkomst begin oktober 2012 partieel is ontbonden voor wat betreft 5.000 kg proteïne. Wanprestatie van PF daarbij is niet aannemelijk geworden. Met de stelling van PF dat partieel is ontbonden met wederzijds goedvinden en met gesloten beurzen strookt dat PF aan H-vD heeft geschreven dat zij nog maar 5.000 kg proteïne nodig had (zie 2.7), dat H-vD heeft gevraagd om dat te heroverwegen (zie 2.8), maar PF vervolgens bij haar standpunt is gebleven dat zij nog maar 5.000 kg nodig had en dat H-vD daarop een factuur heeft gestuurd voor (niet meer dan) 5.000 kg. H-vD heeft voorts na 11 oktober 2012 niet meer gerept over een “tweede” partij van 5000 kg, ook niet toen PF verzocht om de eerste deelpartij van 5.000 kg terug te kopen. Gesteld noch gebleken is dat H-vD ooit heeft verzocht om afname of betaling van die “tweede” partij. Integendeel, vanaf 11 oktober 2012 heeft H-vD over die “tweede” partij niets meer laten horen. Toen eind oktober/begin november 2012 over de totstandkoming van de nadere overeenkomst werd onderhandeld, is een verplichting tot betaling van de “tweede” partij - die volgens het standpunt van H-vD toen al bestond - niet ter sprake gekomen. H-vD heeft er ook niets over gezegd in februari 2013, toen PF haar eraan herinnerde dat betaling van de door H-vD teruggekochte partij uiterlijk 31 december 2012 “as agreed” had moeten plaats te vinden, terwijl dat wel in de rede zou liggen wanneer H-vD van mening zou zijn dat PF de “tweede” partij van 5000 kg nog diende te betalen. 4.29. Het voorgaande levert onvoldoende bewijs op voor de stelling van H-vD dat de overeenkomst partieel is ontbonden wegens wanprestatie van PF. H-vD heeft gehandeld alsof zij het eens was met partiele ontbinding en daarmee bij PF het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat de overeenkomst ten aanzien van de “tweede” partij inderdaad met wederzijds goedvinden en met gesloten beurzen was ontbonden. De enkele stelling van H-vD dat zij geen afstand heeft gedaan van een afnameverplichting van PF van in totaal 10.000 kg proteïne, is onvoldoende voor een ander oordeel. Stellingen waaruit blijkt dat PF had moeten begrijpen dat zij ten aanzien van de ontbonden partij van 5.000 kg schadevergoeding verschuldigd was, zijn niet ingenomen. 4.30. Het voorgaande brengt mee dat het beroep op verrekening strandt. rente; buitengerechtelijke incassokosten 4.31. PF vordert vergoeding van de wettelijke handelsrente, althans de gewone wettelijke rente over de hoofdsom van € 38.530,00 te bereken met ingang van 31december 2012. H-vD voert daartegen het verweer dat geen uiterste dag van betaling van de (terug)koopprijs is overeengekomen en PF geen factuur heeft gestuurd. De rechtbank overweegt het volgende. 4.32. Ingevolge artikel 58 CISG is de koper verplicht om de koopprijs te betalen op het overeengekomen tijdstip en bij gebreke daarvan op het tijdstip dat de verkoper de zaken (of de daarop betrekking hebbende documenten) aan de koper ter beschikking stelt. Artikel 59 CISG verplicht de koper de koopprijs op het hiervoor bedoelde tijdstip te betalen zonder dat de verkoper hierom behoeft te verzoeken of hiertoe enige formaliteit behoeft te vervullen. In geval van te late betaling heeft de verkoper ingevolge artikel 78 CISG aanspraak op rente. Het tarief van de rente is niet in de CISG geregeld. Omdat het hier om een vordering tot voldoening van een koopprijs onder een handelsovereenkomst gaat, is de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW verschuldigd. 4.33. In de e-mail van 1 november 2012 (zie 2.12) bedong PF als betalingstermijn “You don’t have to pay until used, but before 31.12 This year”. Dat betalingsbeding heeft H-vD aanvaard, door zonder afwijkend tegenvoorstel de “deal” te aanvaarden. Tussen partijen is daarmee een tijdstip voor betaling overeengekomen als bedoeld in de artikelen 58 en 59 CISG, namelijk uiterlijk op 31 december 2012. Gelet op artikel 59 CISG, brengt de gestelde omstandigheid dat PF geen factuur zou hebben gestuurd – de rechtbank laat in het midden of die stelling juist is – niet mee dat H-vD daarom niet verplicht was om de (terug)koopprijs uiterlijk op 31 december 2012 te betalen. Tussen partijen staat vast dat H-vD de koopprijs niet heeft betaald, anders dan door verrekening met tegenvorderingen. Derhalve is over het saldo na die verrekening de Nederlandse wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf 31 december 2012. Zoals hiervoor gezegd, beloopt dat saldo € 38.530,00. 4.34. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen, omdat PF met de enkele verwijzing naar haar productie 8 bij dagvaarding deze vordering onvoldoende heeft onderbouwd.

4.35. Het voorgaande brengt mee dat de vordering in conventie jegens H-vD zal worden toegewezen als nader in het dictum beschreven en de vordering tot (hoofdelijke) veroordeling van CDS zal worden afgewezen. De vordering in reconventie zal worden afgewezen. 4.36. Het verweer van H-vD tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad , dat erop neer komt dat H-vD een restitutierisico loopt omdat PF in Noorwegen is gevestigd, strandt. Bij de beoordeling van dit verweer dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft in dit verband geoordeeld dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591) en dat mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet in de weg staan aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar slechts meegewogen moeten worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468). Gegeven onder meer het Verdrag van Lugano van 30 oktober 2007 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, waarbij Noorwegen partij is, is het niet onevenredig bezwaarlijk om een beslissing van een Nederlands gerecht ten laste van PF in Noorwegen ten uitvoer te leggen. Het vorenstaande betekent voor het onderhavige geval dat, aangezien H-vD het restitutierisico niet heeft geconcretiseerd, het belang van PF bij voldoening van haar vordering prevaleert boven het belang van H-vD bij behoud van de bestaande toestand totdat op een eventueel aangewend rechtsmiddel zal zijn beslist. proceskosten 4.37. De rechtbank zal PF als de jegens CDS in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de aan de zijde van CDS gevallen proceskosten. De rechtbank zal die kosten begroten op € 1.180,00 aan salaris voor de advocaat (2 punten in Liquidatietarief III @ € 579,00). 4.38. De rechtbank zal H-vD als de in conventie en in reconventie in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten. 4.39. PF vordert onder meer vergoeding van de kosten van twee beslagen, een beslag op de onroerende zaak aan de [adres en woonplaats gedaagde 1] gelegd op 24 augustus 2016 en een beslag op de onroerende zaak aan de [adres en woonplaats gedaagde 1] gelegd op 1 september 2016. Voor zover PF vergoeding vordert van griffierecht wegens verzoekschriften ter zake van die beslagen, komt die vordering niet voor toewijzing in aanmerking, omdat ter zake van die beslagen geen griffierecht in rekening wordt gebracht, of wordt verrekend (of dient te worden verrekend) met het in de bodemzaak in rekening gebrachte griffierecht, een en ander ingevolge artikel 4 lid 2 aanhef en onder f Wgbz. In beginsel komen de overige beslagkosten voor vergoeding door H-vD als in het ongelijk gestelde partij in aanmerking, behoudens voor zover deze nodeloos (in de zin van artikel 237 lid 1 Rv) of onnodig (in de zin van artikel 706 Rv) zijn gemaakt. Kennelijk heeft PF het beslag van 24 augustus 2016 op verzoek van H-vD opgeheven omdat H-vD en [echtgenoot gedaagde 1] die onroerende zaak hadden verkocht, deze vrij van beslagen diende te worden geleverd en er tussen de koopprijs en de met hypotheken verzekerde schulden geen overwaarde overbleef. Die omstandigheden voert H-vD aan ten betoge dat het eerste beslag onnodig was. PF voert aan dat zij niet bekend was met de omvang van de met hypotheken verzekerde schulden en dat die omvang voor haar ook niet kenbaar was, totdat de met de overdracht belaste notaris haar daarover informeerde. Een schuldeiser die de openbare registers raadpleegt krijgt de hypothecaire inschrijvingen op een onroerende zaak te zien, maar daarmee nog niet het werkelijke beloop van de vordering waarvoor die hypotheek is gevestigd. De enkele omstandigheid dat het beslag van 24 augustus 2016 achteraf wegens de hypothecaire schulden en het gebrek aan overwaarde voor PF geen concreet verhaal bood, maakt dat beslag nog niet nodeloos in de zin van artikel 237 lid 1 Rv of onnodig in de zin van artikel 706 Rv. Daarom zal de rechtbank de kosten ter zake van het beslag van 24 augustus 2016 als proceskosten toewijzen. Tegen de kosten van het beslag van 1 september 2016 heeft H-vD geen zelfstandig verweer gevoerd. 4.40. Rekening houdende met het vorenstaande, zal de rechtbank de aan de zijde van PF gevallen proceskosten in conventie en in reconventie begroten als volgt: - dagvaarding € 77,75 - beslagkosten 678,71 - griffierecht 1.929,00 - salaris advocaat 3.474,00 (6 punten in Liquidatietarief III @ 579,00) Totaal € 6.159,46. Omdat H-vD geen zelfstandig verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde rente over de proceskosten, zal deze worden toegewezen als gevorderd. 4.41. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank in conventie en in reconventie 5.1. veroordeelt H-vD om aan PF te betalen een bedrag van € 38.530,00 (achtendertig duizendvijfhonderddertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 31 december 2012 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt H-vD in de aan de zijde van PF gevallen proceskosten, tot op heden begroot op € 6.159,46, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na vonnisdatum tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt H-vD in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat H-vD niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. veroordeelt PF in de aan de zijde van CDS gevallen proceskosten, tot op heden begroot op € 1.180,00, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2017. 615/1928

Our loss, you gain make the whole thing still reasonable for bouth of us ill think. Can we work together on this? I would appreciate an acceptance of this solution.” 2.13. Bij e-mail van 7 november 2012 heeft [werknemer eiser] aan [werknemer gedaagde 1] het volgende geschreven - voor zover voor deze beoordeling relevant - : “Onderwerp: FW: Your protein (..) Any toughts on the set up proposed?” 2.14. Bij e-mail van 8 november 2012 heeft [werknemer gedaagde 1] aan [werknemer eiser] het volgende geschreven - voor zover voor deze beoordeling relevant - : “Subject: RE: Your protein (..) We’ll take the protein for that price, it is a good deal indeed. Good to know that in Scandinavia the production is going well again. Just curious, how much do the proteins cost now in your country?” 2.15. Bij e-mail van 5 februari 2013 heeft [werknemer eiser] aan [werknemer gedaagde 1] , met kopie aan info@cdsport-international.com, het volgende geschreven - voor zover voor deze beoordeling relevant - : “Looking thru the numbers we can not yet see any payment from you as agreed upon finalized before Year end 2012. Please let us know when to expect the final payment.” 2.16. Bij e-mail van 5 februari 2013 heeft [werknemer gedaagde 1] via het algemene e-mailadres info@cdsport-international.com aan [werknemer eiser] het volgende geschreven - voor zover voor deze beoordeling relevant - : “I will remind Han (Rb: [echtgenoot gedaagde 1] , [echtgenoot gedaagde 1] ) of the proteins that we kept. I remember you gave us a different price, 8,90 EUR/KG. Can you make an invoice for this?” 2.17. Bij e-mail van 1 maart 2013 heeft [werknemer eiser] aan [werknemer gedaagde 1] het via het e-mailadres info@cdsport-international.com het volgende geschreven - voor zover voor deze beoordeling relevant - : “In reference to our telephone conference yesterday you was supposed to send me the Cell Phone number to [echtgenoot gedaagde 1] . I was surprised to be informed after our agreement, without further notice that when you had already accepted our set up and had used the Proteins now have a different view. I would be expected to be informed way before. Since now already three months has passed.” 2.18. Bij e-mail van 1 maart 2013 reageerde [werknemer gedaagde 1] via het e-mailadres info@cdsport-international.com als volgt - voor zover voor deze beoordeling relevant - : “Sorry I forgot to send [echtgenoot gedaagde 1] ’s Mobile number yesterday. You can reach him on: 06-41809411”. 2.19. H-vD heeft aan PF een factuur d.d. 15 november 2013 gestuurd voor de levering van 600 kg “100% Whey Protein Vanilla” voor € 5.970,00. PF heeft dit bedrag in mindering gebracht op haar vordering in conventie. 2.20. Op 25 februari 2014 is CDS opgericht. 2.21. Bij brief van 29 oktober 2014 heeft TCM Netherlands B.V. namens PF aan CDS verzocht om betaling van een hoofdsom wegens een factuur voor “Repayment of advance payment” van 25 oktober 2012, vermeerderd met rente en incassokosten, in totaal € 60.151,43. 2.22. Op 24 augustus 2016 heeft PF verlof gevraagd en gekregen om beslag te leggen op de onroerende zaak van H-vD en haar echtgenoot [echtgenoot gedaagde 1] , gelegen aan de [adres en woonplaats gedaagde 1] (de oude woning) en is het beslag ook gelegd. Omdat die woning door H-vD en [echtgenoot gedaagde 1] zou worden overgedragen en er geen overwaarde bleek te zijn, heeft (de advocaat van) PF een verklaring van waardeloosheid van het beslag afgegeven. 2.23. Op 31 augustus 2016 heeft PF verlof gevraagd en gekregen om beslag te leggen op de onroerende zaken van H-vD en [echtgenoot gedaagde 1] , gelegen aan de [adres en woonplaats gedaagde 1] (de nieuwe woning) en is het beslag op 1 september 2016 ook gelegd.

Ook is daarin voldoende duidelijk bepaald dat de koopprijs betaald moet worden wanneer een gedeelte van de partij wordt gebruikt en in ieder geval voor het einde van het jaar 2012. 4.21. Op 8 november 2012 heeft [werknemer gedaagde 1] deze e-mail beantwoord met de woorden “Subject: RE: Your protein (..) We’ll take the protein for that price, it is a good deal indeed”. Gezien de hiervoor genoemde eerdere contacten tussen [werknemer eiser] en [werknemer gedaagde 1] heeft eerstgenoemde deze mededeling “van een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid” (artikel 8 lid 2 CISG) redelijkerwijs mogen opvatten als een aanvaarding van zijn voorstel van 1 november 2012. Daarmee vormde de e-mail van 8 november 2012 de aanvaarding van het aanbod van 1 november 2012, zodat een overeenkomst tot stand kwam (artikel 18 CISG). 4.22. Dat, zoals H-vD stelt, het de bedoeling was om een voorwaardelijke overeenkomst te sluiten, in die zin dat deze pas tot stand zou komen wanneer H-vD voor proteïne uit die partij een of meer kopers zou vinden of deze zelf nodig zou hebben, volgt niet uit een van de van 30 oktober tot en met 8 november 2012 gewisselde berichten, ook niet uit de e-mail van [werknemer gedaagde 1] van 30 oktober 2012. Weliswaar wordt in laatstgenoemd bericht onder meer geschreven “We keep your protein on stock but if we need it we can use it” waarmee wellicht iets is bedoeld als door H-vD gesteld, maar in dat bericht doet [werknemer gedaagde 1] geen aanbod tot koop, maar navraag naar de bedoeling van [werknemer eiser] ’s eerdere aanbod (“Could you make it clear what you exactly want:”). [werknemer eiser] reageerde in de e-mail van 1 november 2012 met onder meer “You don’t have to pay until used, but before 31.12 This year”. Van een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als H-vD mag worden verwacht dat zij deze zin aldus uitlegt dat PF daarmee bedoelde dat voor de proteïne in ieder geval vóór het einde van het jaar 2012 diende te worden betaald, ongeacht of de proteïne was gebruikt of aan een derde verkocht. Bij het bepalen van de bedoeling van een partij of de zin die een redelijk persoon daaraan zou hebben toegekend, dient bovendien rekening te worden gehouden met ter zake dienende alle latere gedragingen van partijen (artikel 8 lid 3 CISG). In dit geval zijn daarbij van belang de omstandigheden dat PF bij e-mail van 5 februari 2013 mededeelde dat zij de koopprijs nog niet had ontvangen en vroeg wanneer de betaling zou plaatsvinden (zie 2.15) en dat [werknemer gedaagde 1] daarop antwoordde “I will remind [echtgenoot gedaagde 1] [ [echtgenoot gedaagde 1] ; rechtbank] of the proteins that we kept. I remember you gave us a different price, 8,90 EUR/KG. Can you make an invoice for this?” (zie 2.16). Uit dat bericht van [werknemer gedaagde 1] valt (voor een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid) niet anders af te leiden dan een bevestiging dat de genoemde koopprijs aan PF moest worden betaald. Daarvan is H-vD niet meer teruggekomen totdat PF in najaar 2014 incassomaatregelen ging treffen. 4.23. Het voorgaande brengt mee dat met de aanvaarding door [werknemer gedaagde 1] bij e-mail van 8 november 2012 van het aanbod van PF een nadere, onvoorwaardelijke koopovereenkomst is tot stand gekomen en dat daaruit voor H-vD een verplichting tot (terug)betaling per 31 december 2012 is ontstaan. 4.24. Tussen partijen is niet in dispuut dat, ondanks de betalingsherinneringen van 5 februari 2013 en 29 oktober 2014 de (terug)koopprijs niet is betaald, afgezien van verrekening met het bedrag van de factuur van 15 november 2013. De vordering in conventie ligt dan ook in beginsel voor toewijzing gereed, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 78 CISG. verrekening 4.25. H-vD doet een beroep op verrekening met haar tegenvordering van € 9.470,00. H-vD onderbouwt deze tegenvordering als volgt. H-vD vordert betaling van PF van een partij van aanvankelijk 10.000 kg proteïne, maar wegens gedeeltelijke ontbinding door PF nog maar 5.000 kg proteïne (€ 5.970,00), alsmede betaling van schadevergoeding wegens gederfde winst in verband met voornoemde gedeeltelijke ontbinding van een “tweede” partij van 5.000 kg proteïne (€ 3.500,00). De overeenkomst is volgens H-vD gedeeltelijk ontbonden wegens wanprestatie van PF door de 5000 kg niet af te nemen. 4.26. PF heeft de factuur van € 5.970,00 niet betwist. Integendeel, Zij heeft dit bedrag al in mindering gebracht op haar vordering in conventie. Partijen zijn het erover eens dat na verrekening met de vordering van € 5.970,00 het door H-vD te betalen saldo resteert van € 38.530,00, welk bedrag PF in conventie vordert.