ECLI:NL:RBROT:2016:9999

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/3353 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 december 2016 in de zaak tussen [naam] , te [woonplaats] , eiseres, gemachtigde: [naam] , en de minister van Economische Zaken, Agentschap Telecom, verweerder, gemachtigde: mr. E. Boxman en R.A. Huiskens

Bij besluit van 6 maart 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van € 3.750,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens een illegale uitzending in de FM-omroepband. Bij besluit van 22 mei 2015 (bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij besluit van 25 april 2016 (bestreden besluit II) heeft verweerder bestreden besluit I ingetrokken en is het bezwaar van eiseres gedeeltelijk gegrond verklaard, de hoogte van de boete verlaagd naar € 2.500,- en de last onder dwangsom aangepast. Gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van eiseres mede betrekking op bestreden besluit II. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 november 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in uitspraken van 11 januari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:6, ECLI:NL:CBB:2016:7 en ECLI:NL:CBB:2016:8, geoordeeld dat bepaalde verhogingen boven de basisboete (in dit geval een verhoging van de basisboete van € 2.500,- met een opslag van € 1.250,- omdat aannemelijk zou zijn dat inbreuk is gemaakt op het vergunde verzorgingsgebied van een legale FM-omroep) niet aan de functioneel dader kunnen worden toegerekend. Verweerder heeft deze lijn gevolgd en besloten om in alle gevallen waarin een functioneel dader is beboet, het besluit te heroverwegen met inachtneming van deze recente rechtspraak. In het geval van eiseres, die als functioneel dader is beboet, betekent dit dat is uitgegaan van een basisboete van € 2.500,- bij een first-offender. Om die reden is zij bij brief van 3 februari 2016 in de gelegenheid gesteld om in aanmerking te komen voor de zogenaamde spijtoptantenregeling. Deze regeling houdt in dat de hoogte van de boete wordt verlaagd tot € 1.250,- indien de betrokkene binnen 10 dagen na verzending van de brief de antennes in de mast op het perceel waarvan hij de verantwoordelijk gebruiker is blijvend verwijdert. Op 26 februari 2016 hebben twee van verweerders toezichthouders bij controle geconstateerd dat de antennes niet waren verwijderd. Bij bestreden besluit II heeft verweerder de aan eiseres opgelegde boete verlaagd naar € 2.500,-- en de last onder dwangsom aangepast naar een dwangsom van € 2.250,- per geconstateerde overtreding per dag met een maximum van € 33.750,-. 2. Eiseres heeft geen belang meer bij beoordeling van haar beroep tegen bestreden besluit I, zodat het beroep voor zover het daartegen is gericht, niet-ontvankelijk wordt verklaard. 3. Verweerder heeft aan eiseres een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 3.13, eerste lid, en artikel 10.9, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw). 4. Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, een vergunning vereist van Onze Minister. 5. Verweerder baseert zich op het op 7 januari 2015 opgemaakte rapport van bevindingen (het rapport). Volgens het rapport hebben toezichthouders bij de hoofdafdeling Toezicht van verweerder op 21 december 2014, omstreeks 20:40 uur, door middel van een in de dienstauto aanwezige radio-ontvanger op een frequentie van 95,1 megahertz in de FM-omroepband een kennelijke illegale radio-uitzending beluisterd. De toezichthouders hoorden dat via deze zender muziek en soms spraak werd uitgezonden. Zij zagen, via een daartoe geschikte decoder, dat via deze zender tevens een zogenaamd ‘Radio Data Signaal’ (RDS) werd verzonden met de volgende tekst: “U LUISTERD NAAR DE J EN A COMBI- NATIE VOOR 06 55 52 38 57”. Later hoorden de toezichthouders hem nog het adres [adres] noemen en dat “met 31 watt werd uitgezonden uit [woonplaats] ” of woorden van gelijke strekking. 6. Gemachtigde van eiseres, de partner van eiseres, heeft aangevoerd dat hij verzocht heeft om bewijzen, omdat de toezichthouders niet bij hem binnen zijn geweest. Daarnaast stelt hij dat ook de buren een antenne-installatie in de tuin hebben staan. De buurman zendt ook uit. Eiseres heeft aangevoerd dat er niemand bij haar aan de deur is geweest en dat er geen zender is aangetroffen. Naar de rondom haar perceel staande antenne-installaties is geen onderzoek gedaan. Eiseres stelt dat er die avond 300 meter bij haar vandaan iemand is gepakt. Die persoon heeft uitgezonden vanaf de [adres] . Eiseres denkt dat verweerder die avond twee zaken door elkaar heeft gehaald. Eiseres heeft verder een boetebesluit meegestuurd die een andere etherpiraat, de [naam] ontvangen heeft. [naam] heeft een veel lagere boete gekregen terwijl sprake is van dezelfde overtreding. Tot slot heeft eiseres aangevoerd dat verweerder in een straal van 50 meter niet meer nauwkeurig kan meten. 7.1 De rechtbank leest in het rapport van de toezichthouders dat zij tijdens hun onderzoek op 21 december 2014 door de combinatie van visuele en technische waarnemingen hebben vastgesteld dat het radiosignaal met behulp van de antenne-installatie op het perceel van eiseres werd uitgezonden. Ter zitting is hieraan toegevoegd dat toen de toezichthouders in de peilwagen langs de percelen reden duidelijk bleek dat de uitzending vanaf het perceel van eiseres plaatsvond. Ook zijn de toezichthouders op 22 december 2014 nog teruggegaan naar het perceel en hebben zij gezien dat er in de directe omgeving van het perceel geen andere antenne-installaties stonden opgesteld, waarvandaan de radiocommunicatiesignalen konden worden uitgezonden. Wel is een antenne op het perceel van de buurman op huisnummer 16 gezien, maar door de demping van het signaal door het daarvoor gelegen woonhuis, het feit dat deze antenne veel lager is en is bevestigd tegen een metalen dak van een schuur waar de antenne nauwelijks bovenuit steekt, kwamen de toezichthouders tot de conclusie dat de antenne van de buurman niet een dergelijk bereik van 7 kilometer kan hebben zonder dat gebruik zou zijn gemaakt van een buitengewoon hoog vermogen, hetgeen onwaarschijnlijk is. Dit betekent dat het signaal niet afkomstig was van de mast van de buren op nummer 16. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van het rapport van bevindingen en de conclusie die daaruit is getrokken, namelijk dat op 21 december 2014 een uitzending in de FM-omroepband is verzorgd via de antenne-installatie op het perceel van eiseres. Eiseres beschikt niet over de daarvoor benodigde vergunning, zodat verweerder haar terecht heeft aangemerkt als functioneel dader van de overtreding. Op grond van onderzoek kon verweerder de conclusie trekken dat eiseres als functioneel dader kon worden aangesproken, nu van haar redelijkerwijs verwacht had mogen worden dat zij de wederrechtelijke gedragingen zou voorkomen. Verder onderzoek was daarvoor niet nodig. 7.2 De rechtbank is van oordeel dat het rapport, dat is gebaseerd op radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en visuele waarnemingen, toereikend is om met voldoende zekerheid vast te stellen dat het gepeilde radiocommunicatiesignaal, zoals omschreven in het rapport, afkomstig is van de antennemast van het perceel van eiseres. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking de in het bestreden besluit opgenomen nadere aanvulling op het rapport waarin is uitgelegd hoe de antenne-installatie is gelokaliseerd, de uitleg in het verweerschrift over de werkwijze bij het uitvoeren van radiopeilingen en de nauwkeurigheid van de vaststelling van de geconstateerde overtreding en hetgeen verweerder hierover ter zitting nog heeft opgemerkt. Hetgeen eiseres hiertegen heeft aangevoerd over de antenne-installaties in haar directe omgeving, onder meer die van de buren, maakt niet dat aan de juistheid van het betoog van verweerder wordt getwijfeld. 7.3 De rechtbank concludeert dat verweerder eiseres terecht en op goede gronden als overtreder van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw heeft aangemerkt. Gelet hierop kon verweerder haar een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opleggen. 8.1 Volgens de eigen vaste gedragslijn van verweerder geldt voor de etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie een basisboete van € 2.500,-. Zowel de rechtbank als de hoger beroepsinstantie, het CBb, hebben reeds meermalen in uitspraken overwogen dat deze boetehoogte de rechterlijke toets kan doorstaan. Verweerder heeft deze basisboete als uitgangspunt genomen en vervolgens na constatering dat eiseres geen gebruik heeft gemaakt van de spijtoptantenregeling bij bestreden besluit II dit bedrag van € 2.500,- opgelegd.

De rechtbank: - verklaart het beroep tegen bestreden besluit I niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep tegen bestreden besluit II ongegrond; - bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 167,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 december 2016. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.