ECLI:NL:RBROT:2016:9197

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/3550 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 december 2016 in de zaak tussen [Naam] , handelend onder de naam [Naam] , te ’s-Gravenhage, eiser, gemachtigde: S. Soner, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. R. Kurvink.

Bij besluit van 9 januari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd van € 4.500,- wegens herhaalde overtreding van artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet. Bij besluit van 28 april 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst. Verweerder heeft bij brief van 17 mei 2016 een brief van diezelfde datum aan eiser, waarin hij aan eiser heeft meegedeeld welke financiële gegevens hij van hem nodig heeft om het beroep op matiging te kunnen beoordelen, ingezonden. Eiser heeft bij brieven van 6 juni 2016 en 14 juni 2016 financiële gegevens ingezonden. Bij brief van 22 juni 2016 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat hij geen aanleiding ziet voor matiging van de boete. Eiser heeft hierop bij brief van 4 juli 2016 gereageerd. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

1.1. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat blijkens een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van 28 november 2014 een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), vergezeld door een collega-inspecteur, op 16 oktober 2014 (om 20:40 uur) in de door eiser geëxploiteerde horeca-inrichting “ [Naam] ”, gevestigd aan [adres] te ’s-Gravenhage het volgende heeft geconstateerd. Er is waargenomen dat er bij binnenkomst van de horeca-inrichting een voor het publiek toegankelijke ruimte was met tafels en stoelen en links een bar. In deze ruimte was één persoon aan het werk die werkzaamheden verrichtte, zoals het ophalen van lege glazen en het inschenken van drank. De inspecteur rook bij binnenkomst van dit publieke gedeelte van de inrichting een typische penetrante geur die afkomstig was van een waterpijp gevuld met sisha-tabak. Er is waargenomen dat één persoon in de inrichting een waterpijp rookte. De inspecteur heeft een monster genomen van de inhoud van deze waterpijp. Uit microscopisch onderzoek is gebleken dat het monster tabak bevatte. 1.2. Omdat er door eiser als werkgever in de horeca-inrichting geen rookverbod was ingesteld, aangeduid en gehandhaafd is volgens verweerder sprake van overtreding van het - vanaf 1 januari 2015 geldende - artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet. Verweerder heeft de hoogte van het boetebedrag, gelet op de bijlage bij de Tabakswet, vastgesteld op € 4.500,- omdat sprake is van een herhaalde overtreding binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van een eerdere boetebeschikking van 10 mei 2013, waarbij de boete reeds was verhoogd tot € 4.500,-. 2.1. Eiser bestrijdt niet dat er in de horeca-inrichting op 16 oktober 2014 een waterpijp werd gerookt en dat deze tabak bevatte, maar stelt dat deze werd genuttigd in een afgesloten ruimte van de horeca-inrichting (een rookruimte) en dat werknemers daardoor geen last hadden van de rook. Eiser heeft er in dat verband op gewezen dat de horeca-inrichting bestond uit twee ruimten: één gemeenschappelijke ruimte waar werd gegeten en gedronken en waar niet werd gerookt en één afgesloten en geventileerde ruimte waar de waterpijp werd gerookt door klanten die dat op prijs stelden. Ter zitting heeft eiser aangevoerd dat het voor hem niet duidelijk was in welk gedeelte van de horeca-inrichting verweerder de overtreding heeft geconstateerd. 2.2. Artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet bevat sinds 1 januari 2015 voor onder meer werkgevers de verplichting een rookverbod in te stellen in een ruimte, gebouw of inrichting waar een werknemer zijn werkzaamheden verricht of pleegt te verrichten. Voordien voorzag artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet in de verplichting van de werkgever voldoende maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. 2.3. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat het geschil moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde van de inspectie op 16 oktober 2014, want de wetswijzigingen per 1 januari 2015 strekken niet ten voordele van eiser. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraak van 31 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:5539). Omdat zowel in het primaire als in het bestreden besluit als grondslag van de overtreding het huidige artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet is vermeld, zijn die besluiten ten onrechte gebaseerd op ten tijde van de geconstateerde overtreding nog niet in werking getreden wetgeving. De rechtbank ziet aanleiding dit verzuim met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te passeren, omdat toepassing van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet eveneens tot boeteoplegging zou hebben geleid, die bepaling zowel in de verslaglegging door de toezichthouders van NVWA als in het bestreden besluit is vermeld, zodat eiser wist waartegen hij zich diende te verweren, en de rechtbank het daarom niet aannemelijk acht dat eiser door dit verzuim in zijn verdediging is geschaad. 2.4. Op grond van vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College; onder meer de uitspraak van 9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008: BG1609) kan - naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Hierbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent. 2.5. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat verweerder het bestreden besluit op het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van 28 november 2014 heeft mogen baseren. Nog daargelaten dat eiser in bezwaar niets over een rookruimte naar voren heeft gebracht, blijkt uit genoemd proces-verbaal niet dat in één (rook)ruimte werd gerookt en in een andere ruimte werd gewerkt, maar dat in het voor het publiek toegankelijke deel van de horeca-inrichting door een persoon een waterpijp werd gerookt, terwijl op dat moment in diezelfde ruimte werd gewerkt. Dit beeld wordt bevestigd door de door eisers gemachtigde ter zitting gegeven toelichting dat de bar zich in het voor het publiek toegankelijke deel van de inrichting bevindt en niet in de rookruimte, nu blijkens genoemd proces-verbaal is waargenomen dat in de ruimte waar werd gewerkt en gerookt zich links een bar bevond. Op grond hiervan heeft het eiser ook duidelijk kunnen zijn over welke ruimte het ging. 2.6. Hetgeen eiser heeft aangevoerd over het al dan niet gerookt zijn van sigaretten behoeft geen bespreking, omdat dit niet aan de opgelegde boete ten grondslag is gelegd. 3. Nu de overtreding vaststaat en eiser niet heeft weersproken dat sprake is van recidive, was verweerder op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet en de daarbij behorende bijlage bevoegd om wegens (herhaalde) overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet aan eiser een boete op te leggen van € 4.500,-. 4.1. Eiser heeft ter zitting een beroep gedaan op matiging van de boete. Nadat eiser daartoe door verweerder gevraagde financiële stukken had ingediend, heeft verweerder de financiële situatie van eiser beoordeeld. Verweerder heeft geconstateerd dat de ondernemingsactiviteiten per 21 november 2014 zijn beëindigd met een positief eigen vermogen van € 652,- en dat eiser in loondienst was met een verzamelinkomen over 2014 van € 21.786,- en dus ruim boven de bijstandsnorm. Op grond hiervan heeft verweerder geen aanleiding gezien voor matiging van de boete. 4.2. Op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) legt het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de beschikbare financiële gegevens onvoldoende aanleiding bieden voor matiging van de boete van € 4.500,-, in aanmerking genomen dat ter zitting is verklaard dat in eisers arbeidssituatie – en dus: in zijn inkomen – geen wijzigingen zijn opgetreden.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in aanwezigheid van mr. H.C. de Wit-Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2016. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.