ECLI:NL:RBROT:2016:3528

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/3318 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 mei 2016 in de zaak tussen [Naam], te Leiden, eiser, gemachtigde: J.J. Stikvoort, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. S. Kurvink.

Bij besluit van 18 mei 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van13 maart 2015, strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 1.200,- wegens overtreding van artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard. Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 mei 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat blijkens een proces-verbaal van 15 december 2014, aangevuld bij proces-verbaal van 6 maart 2015, controleurs van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) op 27 november 2014 in Coffeeshop [Naam] in Leiden de voor tabaksproducten typerende blauwachtige rook en de typische, penetrante geur van tabaksrook waarnamen, afkomstig van joints die op dat moment werden gerookt door klanten in de zaak. Uit het eerste proces-verbaal blijkt verder dat op het moment van de controle een man, genaamd [Naam], aan het werk was in de coffeeshop, die zich voorstelde als medewerker. Omdat er door de werkgever derhalve geen rookverbod is ingesteld, is sprake van overtreding van het huidige artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet, aldus verweerder, die op grond hiervan de boete van € 1.200,- heeft opgelegd, in aanmerking genomen dat sprake is van een herhaalde overtreding. 2. Artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet bevat sinds 1 januari 2015 voor onder meer werkgevers de verplichting een rookverbod in te stellen in een ruimte, gebouw of inrichting waar een werknemer zijn werkzaamheden verricht of pleegt te verrichten. Voordien voorzag artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet in de verplichting van de werkgever voldoende maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat het geschil moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde van de controle op 27 november 2014, want de wetswijzigingen per 1 januari 2015 strekken niet ten voordele van eiser. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraak van 31 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:5539). Omdat zowel in het primaire als bestreden besluit als grondslag van de overtreding het huidige artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet is vermeld, zijn die besluiten ten onrechte gebaseerd op ten tijde van de geconstateerde overtreding nog niet in werking getreden wetgeving. De rechtbank ziet aanleiding dit verzuim te passeren onder toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat toepassing van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet eveneens tot boeteoplegging zou hebben geleid, die bepaling zowel in de verslaglegging door de toezichthouders van NVWA als in het bestreden besluit is vermeld, zodat eiser wist waartegen hij zich diende te verweren, en de rechtbank het daarom niet aannemelijk acht dat eiser door dit verzuim in zijn verdediging is geschaad. 3. Eiser heeft ter zitting betoogd dat anonieme controles door toezichthouders niet zijn toegestaan. Dit betoog faalt, omdat geen rechtsregel in de weg staat aan dergelijke controles. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:166) en 8 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:191). 4. Eiser bestrijdt dat de controleurs tabak hebben geroken in de coffeeshop, omdat er op het moment van de controle slechts tabaksvervangers en/of cannabisproducten werden gerookt. De geur van cannabis en/of hasj overstijgt bovendien de geur van tabak. De samenstelling van de rook kan volgens eiser alleen worden vastgesteld door de betreffende joints in beslag te nemen of te onderwerpen aan een visuele controle op de aanwezigheid van tabak. De aanwezigheid van asbakken en filtertips maken dit volgens hem niet anders. In dit verband wijst hij op een latere soortgelijke controle bij een ander lid van de Leidse Vereniging van Cannabis Detaillisten, waar eveneens asbakken met daarin filtertips zijn aangetroffen, terwijl joints werden gerookt met tabaksvervangers: toen is geconstateerd dat alles in orde was. Eiser trekt de betrouwbaarheid van het eerste proces-verbaal ook in twijfel omdat daarin ten onrechte melding is gemaakt van een café met een biertappunt; ook is in de stukken sprake van een onjuist adres, te weten [adres], in plaats van de [adres], alwaar de onderneming van eiser is gevestigd. 5. Ten aanzien van het eerste proces-verbaal constateert de rechtbank dat in de kop ervan het juiste adres is vermeld, evenals aan het begin van de motivering van het primaire boetebesluit. Voor zover elders het verkeerde adres is genoemd, is daarom kennelijk sprake van een verschrijving. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de achter de bar aanwezige medewerker van de onderneming [Naam] ten tijde van de controle is gehoord en blijkens het eerste proces-verbaal heeft bevestigd bij [Naam] te werken. Uit het aanvullende proces-verbaal blijkt dat ook de vermeldingen in het eerste proces-verbaal van de woorden café en tappunt kennelijke verschrijvingen vormen. Hoewel de diverse verschrijvingen bij elkaar een slordige indruk maken, staat op grond van het voorgaande voldoende vast dat de waarnemingen bij de controle betrekking hebben op de onderneming van eiser aan de [adres]. 6. Met betrekking tot de vraag of tabaksrook is waargenomen oordeelt de rechtbank als volgt. Uit het eerste proces-verbaal blijkt dat de controleurs tabaksrook zowel hebben gezien als geroken. Hoewel verweerder ter zitting heeft erkend dat de kleur van de rook van een joint met een tabaksvervanger dezelfde kan zijn als de kleur van de rook van een joint met tabak, heeft hij vastgehouden aan zijn standpunt dat de geur verschilt en daarbij nog opgemerkt dat tabaksrook wat vetter is en langer blijft hangen. Naar vaste rechtspraak (onder meer de uitspraak van het College van 11 februari 2010, ECLI:NL:CBB:2010: BL5668) volstaat organoleptisch onderzoek in beginsel om overtredingen van het rookverbod te constateren. Nu de controleurs, naar verweerder heeft toegelicht, zijn opgeleid om hun bevindingen te onderscheiden naar wat wel en wat niet is toegestaan en de geur van joints van die van tabak kunnen onderscheiden, ziet de rechtbank in hetgeen eiser naar voren heeft gebracht onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de in het proces-verbaal neergelegde bevindingen. De stelling van eiser dat de geur van cannabis en/of hasj de geur van tabak volledig overstijgt, is niet met objectieve gegevens onderbouwd en aannemelijk gemaakt. Daar komt nog bij dat de controleurs blijkens het eerste proces-verbaal hebben vastgesteld dat filtersigaretten leeg waren gemaakt, omdat pakjes sigaretten op tafel lagen en lege hulzen met filters van sigaretten in de asbakken lagen. De alternatieve verklaring van eiser dat joints met tabak werden voorgedraaid voor gebruik elders, legt tegenover het geheel aan bevindingen van de controleurs onvoldoende gewicht in de schaal. De vergelijking met een latere controle op een andere locatie kan evenmin slagen, omdat bij de inspectie bij eiser tabaksrook is waargenomen en niet is gebleken dat dit bij de door eiser bedoelde andere inspectie ook het geval was. De rechtbank tekent daarbij nog aan dat namens eiser ter zitting is verklaard dat die andere locatie bij een andere inspectie eveneens is beboet. 7. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiser artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, zodat verweerder bevoegd was hem een boete op te leggen. De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerder niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Ook overigens is niet gebleken dat de aan eiser opgelegde boete niet in rechte stand kan houden, in aanmerking genomen dat de hoogte ervan in overeenstemming is met de ten tijde van de boeteoplegging in de Bijlage bij de Tabakswet voor een tweede overtreding van artikel 11a, eerste lid, van die wet vastgestelde boete. 8. Het beroep is daarom ongegrond. 9. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2016. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.