ECLI:NL:CBB:2017:125

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 16/188 11100 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 april 2017 op het hoger beroep van: [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. R. Halfens), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 februari 2016, kenmerk ROT 15/1723, in het geding tussen appellante en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, (de minister) (gemachtigde: mr. K. Janssens).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 februari 2016 (ECLI:RBROT:2016:887). De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2016. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] ( [naam 2] ), bijgestaan door mr. Z.C.J. Adams, kantoorgenote van de gemachtigde van appellante. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellante is een horeca-onderneming die wordt geëxploiteerd door [naam 2] . Op 28 juni 2014 hebben twee assistent-inspecteurs/toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) de horeca-inrichting van appellante aan de [adres] te [plaats] bezocht. Het op 9 juli 2014 door een van de twee assistent-inspecteurs/toezichthouders op ambtsbelofte opgemaakte relaas van bevindingen vermeldt, voor zover van belang, het volgende: “Ik (…) zag vier mannen en twee vrouwen achter de verschillende bars staan. Ik zag een tweetal personen achter de bar linksachter staan. Ik zag namelijk een man met kort bruin haar en een vrouw met lang zwart haar. Ik zag dat deze twee personen bedrijfskleding droegen. Op hun zwarte T-shirts zag ik op de voor en achterkant tekst staan. Ik zag dat de personen achter de bar de volgende werkzaamheden verrichtten: - drankjes inschenken voor klanten en deze afrekenen - de bar schoonmaken Daarnaast zag ik een portier met een oortje in voor de deur staan. Ik zag dat deze portier zwarte kleding aan had van een beveiligingsbedrijf. Ook zag ik een persoon glazen ophalen. Ik (…) zag na 03.00 uur bij de bar linksachter twee mannen een sigaret roken in het zicht van het personeel. (…) Ik zag dat een van de mannen aan de bar een trekje van zijn brandende sigaret nam. Ik zag dat de man een blauw/grijze walm uitblies en zijn as aftikte in het zicht van de personen achter de bar. Ik rook de penetrante geur van tabaksrook. Ik (…) zag in totaal ongeveer 50 mensen waarvan vijf mensen aan het roken waren. Gedurende de periode die ik in het bedrijf aanwezig ben geweest zag en hoorde ik dat de voornoemde werkzame personen de eerder genoemde, voor hen waar te nemen, rokende personen niet aanspraken op het feit dat zij aldaar rookten.” 1.3 Naar aanleiding van de bevindingen van de assistent-inspecteurs is op 29 juni 2014 een buitengewoon opsporingsambtenaar, tevens toezichthouder, van de NVWA naar de horeca-inrichting van appellante gegaan om de inspectie van de twee assistent-inspecteurs af te melden. Blijkens het door de toezichthouder op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van 1 september 2014 heeft hij de aanwezige leidinggevende, [naam 3] ( [naam 3] ), op de hoogte gebracht van doel en strekking van zijn komst en van de bevindingen van de assistent-inspecteurs/toezichthouders. Tevens blijkt uit het proces-verbaal dat de toezichthouder ter zake een boeterrapport heeft aangezegd. 1.4 Op basis van hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van 1 september 2014, waarbij het relaas van bevindingen van 9 juli 2014 is gevoegd, heeft de minister, nadat hij daartoe reeds het voornemen had geuit, bij besluit van 26 september 2014 (het primaire besluit) aan appellante een boete van € 4.500,- opgelegd, wegens (herhaalde) overtreding van de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting om zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. 1.5 Bij zijn besluit van 12 februari 2015, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellante, gericht tegen het primaire besluit, ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard en daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “eiseres” appellante en voor “verweerder” de minister moet worden gelezen: “5. Op grond van vaste jurisprudentie van het CBb, bijvoorbeeld de uitspraak van 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577, en de uitspraak van 9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG1609, kan - naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Hierbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent. 6.1 Naar het oordeel van de rechtbank doet zich een situatie als bedoeld in de door de gemachtigde van eiseres aangehaalde uitspraak van het CBb van 12 september 2013 hier niet voor. De rechtbank acht daarbij van belang dat de gestelde overtreding op 29 juni 2014, een dag na de inspectie, aan eiseres is gemeld, zij het door een andere inspecteur dan de assistent-inspecteurs/toezichthouders die de overtreding een dag eerder hebben waargenomen, en dat op 7 juli 2014 een ‘kennisgeving boeterapport’ aan eiseres is verzonden waarin als constatering is vermeld dat in het horecabedrijf met personeel minimaal 5 personen stonden te roken en als overtreding artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet en de omschrijving van dit artikel. Voorts is in dit geval geen sprake van bevindingen die zodanig summier en algemeen zijn verwoord dat zij onvoldoende inzicht bieden in de feiten en omstandigheden die aan de boeteoplegging ten grondslag liggen, nu de situatie op 28 juni 2014 door de assistent-inspecteurs/toezichthouders zeer gedetailleerd is beschreven in het relaas van bevindingen van 9 juli 2014. Ook het tijdsverloop van 2,5 maand tussen de gestelde overtreding op 28 juni 2014 en toezending van het proces-verbaal van 1 september 2014 leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen. Niet kan worden gezegd dat eiseres in dit geval de mogelijkheid tot het voeren van een inhoudelijk verweer (vrijwel) geheel is ontnomen. 6.2 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het bestreden besluit op het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van 1 september 2014 en het relaas van bevindingen van 9 juli 2014 mogen baseren. De omstandigheid dat het voor horecaondernemers zoals eiseres efficiënter zou zijn als verweerder een werkwijze zou hanteren waarbij op de dag van de geconstateerde overtreding zelf een en ander direct wordt teruggekoppeld aan de betreffende horecaondernemer, zodat deze zijn op de dag van de geconstateerde overtreding aanwezige personeel en mogelijk de overtreders direct kan aanspreken leidt niet tot een ander oordeel. Een mogelijk efficiëntere werkwijze en daaraan gekoppelde (tijdige) wijze van verslaglegging ontslaat eiseres niet van de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting om zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. 7. Nu de overtreding vaststaat, was verweerder op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet en de daarbij behorende bijlage bevoegd om wegens (herhaalde) overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet aan eiseres een boete op te leggen van € 4.500,-. Eiseres heeft immers niet weersproken dat sprake is van recidive en zij heeft de hoogte van de opgelegde boete niet bestreden.

3. Appellante verwijst in hoger beroep opnieuw naar de uitspraak van het College van 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:166), waarin volgens appellante het College kort samengevat heeft geoordeeld dat door de onzorgvuldige werkwijze van de minister de mogelijkheid tot het voeren van een inhoudelijk verweer vrijwel geheel onmogelijk was. Appellante is van mening dat deze situatie zich hier wederom voordoet. Daartoe betoogt zij - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende. Er is een anonieme controle uitgevoerd, waarbij een overtreding zou zijn geconstateerd. De volgende dag is deze gepretendeerde overtreding door andere controleurs (die de overtreding niet zelf hebben waargenomen) en zonder de (volledige) toedracht te noemen aan appellante gemeld. Pas twee weken later is het relaas van bevindingen opgesteld en pas 2,5 maand later het proces-verbaal. Daarna is appellante, zij het summierlijk, op de hoogte gebracht van de toedracht van de gepretendeerde overtreding. Dit is niet zorgvuldig, althans niet zorgvuldig genoeg. Appellante is op grond van het voorgaande van mening dat het proces dermate onzorgvuldig is verlopen dat er geen boetebesluit kan worden opgelegd. 4. De minister betoogt dat de onderhavige situatie zich onderscheidt van de kwestie die ten grondslag ligt aan de uitspraak van het College van 12 september 2013, nu appellante reeds op 7 juli 2014 de “kennisgeving boeterapport” toegezonden heeft gekregen waarmee aan haar de toedracht en een omschrijving van de geconstateerde overtreding is medegedeeld. Het proces-verbaal en relaas van bevindingen geven een zorgvuldige weergave van de constateringen, zoals deze zijn gedaan tijdens de inspectie, en de gevolgen die aan die constateringen zijn verbonden. De minister is van mening dat appellante door het tijdsverloop van 2,5 maand niet in haar mogelijkheid is geschaad tot het voeren van een inhoudelijk verweer. De minister wijst erop dat de procedure van boeteoplegging met voldoende rechtswaarborgen is omkleed, maar dat appellante geen gebruik heeft gemaakt van de verschillende mogelijkheden om inhoudelijk verweer te voeren. 5.1 Het College stelt vast dat de overtreding die aan appellante wordt verweten eruit bestaat dat zij onvoldoende maatregelen heeft getroffen om haar werknemers in staat te stellen hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Uit het proces-verbaal en het daarbij gevoegde relaas van bevindingen blijkt dat de assistent-inspecteurs hebben waargenomen dat er op 28 juni 2014 in het horecabedrijf van appellante werd gerookt door verschillende personen en dat deze personen daarop niet werden aangesproken. In beginsel staat daarmee voor het College voldoende vast dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Het is aan appellante om deze bevindingen gemotiveerd te betwisten. 5.2 Appellante heeft ter zitting van het College betwist dat de personen die op 28 juni 2014 zouden hebben gerookt in haar horecabedrijf niet zijn aangesproken. Daarbij heeft appellante zich op het standpunt gesteld dat zij, als gevolg van de tijd die is verstreken tussen het moment van constatering van de overtreding en toezending van het boeterapport aan appellante, niet in staat is geweest bewijs te verzamelen ter nadere onderbouwing van die betwisting. Appellante heeft verder uiteengezet dat zij het beleid voert dat klanten die in haar horecagelegenheid roken een eerste maal worden aangesproken door het barpersoneel. Indien de klant, nadat hij door het barpersoneel op het roken is aangesproken, zijn gedrag niet aanpast, dient de portier het rookverbod te handhaven. Het kan in zo’n geval even duren voordat de portier ter plaatse is, omdat de ingang niet onbewaakt kan worden achtergelaten en extra assistentie moet worden opgeroepen. 5.3 Het College stelt vast dat blijkens het relaas van bevindingen de assistent-inspecteurs niet hebben waargenomen dat de rokende klanten in de bewuste nacht door het barpersoneel of een portier op het roken zijn aangesproken. Appellante heeft ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat zulks in dit geval is gebeurd. Het College volgt appellante niet in haar betoog dat zij daartoe niet of onvoldoende de mogelijkheid heeft gehad. Het College overweegt daartoe dat appellante, althans de aanwezige bedrijfsleider [naam 3] namens haar, reeds op 29 juni 2014 op de hoogte is gesteld van het feit dat zij een avond eerder de Tabakswet had overtreden. Het College ziet in hetgeen appellante heeft betoogd geen aanleiding te veronderstellen dat, in tegenstelling tot hetgeen in het proces-verbaal is opgenomen en de minister ter zitting nader heeft verklaard, appellante op 29 juni 2014 niet op de hoogte zou zijn gesteld van de relevante feiten omtrent die overtreding. Evenmin bestaat aanleiding om aan te nemen dat aan appellante op 29 juni 2014 niet een boete is aangezegd. Vanaf genoemde datum had appellante er derhalve rekening mee kunnen en moeten houden dat haar een boete zou worden opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet en kon zij aldus een aanvang maken met het inrichten van haar eventuele verdediging, waaronder het veiligstellen van mogelijk tegenbewijs (bijvoorbeeld in de vorm van getuigenverklaringen). De omstandigheid dat appellante van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, dan wel naar eigen zeggen geen gebruik heeft kunnen maken, dient voor haar rekening te blijven. 6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 april 2017. w.g. M.M. Smorenburg w.g. J.J. de Jong

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 16/188 11100 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 april 2017 op het hoger beroep van: [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. R. Halfens), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 februari 2016, kenmerk ROT 15/1723, in het geding tussen appellante en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, (de minister) (gemachtigde: mr. K. Janssens).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 februari 2016 (ECLI:RBROT:2016:887). De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2016. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] ( [naam 2] ), bijgestaan door mr. Z.C.J. Adams, kantoorgenote van de gemachtigde van appellante. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellante is een horeca-onderneming die wordt geëxploiteerd door [naam 2] . Op 28 juni 2014 hebben twee assistent-inspecteurs/toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) de horeca-inrichting van appellante aan de [adres] te [plaats] bezocht. Het op 9 juli 2014 door een van de twee assistent-inspecteurs/toezichthouders op ambtsbelofte opgemaakte relaas van bevindingen vermeldt, voor zover van belang, het volgende: “Ik (…) zag vier mannen en twee vrouwen achter de verschillende bars staan. Ik zag een tweetal personen achter de bar linksachter staan. Ik zag namelijk een man met kort bruin haar en een vrouw met lang zwart haar. Ik zag dat deze twee personen bedrijfskleding droegen. Op hun zwarte T-shirts zag ik op de voor en achterkant tekst staan. Ik zag dat de personen achter de bar de volgende werkzaamheden verrichtten: - drankjes inschenken voor klanten en deze afrekenen - de bar schoonmaken Daarnaast zag ik een portier met een oortje in voor de deur staan. Ik zag dat deze portier zwarte kleding aan had van een beveiligingsbedrijf. Ook zag ik een persoon glazen ophalen. Ik (…) zag na 03.00 uur bij de bar linksachter twee mannen een sigaret roken in het zicht van het personeel. (…) Ik zag dat een van de mannen aan de bar een trekje van zijn brandende sigaret nam. Ik zag dat de man een blauw/grijze walm uitblies en zijn as aftikte in het zicht van de personen achter de bar. Ik rook de penetrante geur van tabaksrook. Ik (…) zag in totaal ongeveer 50 mensen waarvan vijf mensen aan het roken waren. Gedurende de periode die ik in het bedrijf aanwezig ben geweest zag en hoorde ik dat de voornoemde werkzame personen de eerder genoemde, voor hen waar te nemen, rokende personen niet aanspraken op het feit dat zij aldaar rookten.” 1.3 Naar aanleiding van de bevindingen van de assistent-inspecteurs is op 29 juni 2014 een buitengewoon opsporingsambtenaar, tevens toezichthouder, van de NVWA naar de horeca-inrichting van appellante gegaan om de inspectie van de twee assistent-inspecteurs af te melden. Blijkens het door de toezichthouder op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van 1 september 2014 heeft hij de aanwezige leidinggevende, [naam 3] ( [naam 3] ), op de hoogte gebracht van doel en strekking van zijn komst en van de bevindingen van de assistent-inspecteurs/toezichthouders. Tevens blijkt uit het proces-verbaal dat de toezichthouder ter zake een boeterrapport heeft aangezegd. 1.4 Op basis van hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van 1 september 2014, waarbij het relaas van bevindingen van 9 juli 2014 is gevoegd, heeft de minister, nadat hij daartoe reeds het voornemen had geuit, bij besluit van 26 september 2014 (het primaire besluit) aan appellante een boete van € 4.500,- opgelegd, wegens (herhaalde) overtreding van de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting om zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. 1.5 Bij zijn besluit van 12 februari 2015, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellante, gericht tegen het primaire besluit, ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard en daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “eiseres” appellante en voor “verweerder” de minister moet worden gelezen: “5. Op grond van vaste jurisprudentie van het CBb, bijvoorbeeld de uitspraak van 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577, en de uitspraak van 9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG1609, kan - naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Hierbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent. 6.1 Naar het oordeel van de rechtbank doet zich een situatie als bedoeld in de door de gemachtigde van eiseres aangehaalde uitspraak van het CBb van 12 september 2013 hier niet voor. De rechtbank acht daarbij van belang dat de gestelde overtreding op 29 juni 2014, een dag na de inspectie, aan eiseres is gemeld, zij het door een andere inspecteur dan de assistent-inspecteurs/toezichthouders die de overtreding een dag eerder hebben waargenomen, en dat op 7 juli 2014 een ‘kennisgeving boeterapport’ aan eiseres is verzonden waarin als constatering is vermeld dat in het horecabedrijf met personeel minimaal 5 personen stonden te roken en als overtreding artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet en de omschrijving van dit artikel. Voorts is in dit geval geen sprake van bevindingen die zodanig summier en algemeen zijn verwoord dat zij onvoldoende inzicht bieden in de feiten en omstandigheden die aan de boeteoplegging ten grondslag liggen, nu de situatie op 28 juni 2014 door de assistent-inspecteurs/toezichthouders zeer gedetailleerd is beschreven in het relaas van bevindingen van 9 juli 2014. Ook het tijdsverloop van 2,5 maand tussen de gestelde overtreding op 28 juni 2014 en toezending van het proces-verbaal van 1 september 2014 leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen. Niet kan worden gezegd dat eiseres in dit geval de mogelijkheid tot het voeren van een inhoudelijk verweer (vrijwel) geheel is ontnomen. 6.2 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het bestreden besluit op het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van 1 september 2014 en het relaas van bevindingen van 9 juli 2014 mogen baseren. De omstandigheid dat het voor horecaondernemers zoals eiseres efficiënter zou zijn als verweerder een werkwijze zou hanteren waarbij op de dag van de geconstateerde overtreding zelf een en ander direct wordt teruggekoppeld aan de betreffende horecaondernemer, zodat deze zijn op de dag van de geconstateerde overtreding aanwezige personeel en mogelijk de overtreders direct kan aanspreken leidt niet tot een ander oordeel. Een mogelijk efficiëntere werkwijze en daaraan gekoppelde (tijdige) wijze van verslaglegging ontslaat eiseres niet van de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting om zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. 7. Nu de overtreding vaststaat, was verweerder op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet en de daarbij behorende bijlage bevoegd om wegens (herhaalde) overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet aan eiseres een boete op te leggen van € 4.500,-. Eiseres heeft immers niet weersproken dat sprake is van recidive en zij heeft de hoogte van de opgelegde boete niet bestreden.

3. Appellante verwijst in hoger beroep opnieuw naar de uitspraak van het College van 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:166), waarin volgens appellante het College kort samengevat heeft geoordeeld dat door de onzorgvuldige werkwijze van de minister de mogelijkheid tot het voeren van een inhoudelijk verweer vrijwel geheel onmogelijk was. Appellante is van mening dat deze situatie zich hier wederom voordoet. Daartoe betoogt zij - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende. Er is een anonieme controle uitgevoerd, waarbij een overtreding zou zijn geconstateerd. De volgende dag is deze gepretendeerde overtreding door andere controleurs (die de overtreding niet zelf hebben waargenomen) en zonder de (volledige) toedracht te noemen aan appellante gemeld. Pas twee weken later is het relaas van bevindingen opgesteld en pas 2,5 maand later het proces-verbaal. Daarna is appellante, zij het summierlijk, op de hoogte gebracht van de toedracht van de gepretendeerde overtreding. Dit is niet zorgvuldig, althans niet zorgvuldig genoeg. Appellante is op grond van het voorgaande van mening dat het proces dermate onzorgvuldig is verlopen dat er geen boetebesluit kan worden opgelegd. 4. De minister betoogt dat de onderhavige situatie zich onderscheidt van de kwestie die ten grondslag ligt aan de uitspraak van het College van 12 september 2013, nu appellante reeds op 7 juli 2014 de “kennisgeving boeterapport” toegezonden heeft gekregen waarmee aan haar de toedracht en een omschrijving van de geconstateerde overtreding is medegedeeld. Het proces-verbaal en relaas van bevindingen geven een zorgvuldige weergave van de constateringen, zoals deze zijn gedaan tijdens de inspectie, en de gevolgen die aan die constateringen zijn verbonden. De minister is van mening dat appellante door het tijdsverloop van 2,5 maand niet in haar mogelijkheid is geschaad tot het voeren van een inhoudelijk verweer. De minister wijst erop dat de procedure van boeteoplegging met voldoende rechtswaarborgen is omkleed, maar dat appellante geen gebruik heeft gemaakt van de verschillende mogelijkheden om inhoudelijk verweer te voeren. 5.1 Het College stelt vast dat de overtreding die aan appellante wordt verweten eruit bestaat dat zij onvoldoende maatregelen heeft getroffen om haar werknemers in staat te stellen hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Uit het proces-verbaal en het daarbij gevoegde relaas van bevindingen blijkt dat de assistent-inspecteurs hebben waargenomen dat er op 28 juni 2014 in het horecabedrijf van appellante werd gerookt door verschillende personen en dat deze personen daarop niet werden aangesproken. In beginsel staat daarmee voor het College voldoende vast dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Het is aan appellante om deze bevindingen gemotiveerd te betwisten. 5.2 Appellante heeft ter zitting van het College betwist dat de personen die op 28 juni 2014 zouden hebben gerookt in haar horecabedrijf niet zijn aangesproken. Daarbij heeft appellante zich op het standpunt gesteld dat zij, als gevolg van de tijd die is verstreken tussen het moment van constatering van de overtreding en toezending van het boeterapport aan appellante, niet in staat is geweest bewijs te verzamelen ter nadere onderbouwing van die betwisting. Appellante heeft verder uiteengezet dat zij het beleid voert dat klanten die in haar horecagelegenheid roken een eerste maal worden aangesproken door het barpersoneel. Indien de klant, nadat hij door het barpersoneel op het roken is aangesproken, zijn gedrag niet aanpast, dient de portier het rookverbod te handhaven. Het kan in zo’n geval even duren voordat de portier ter plaatse is, omdat de ingang niet onbewaakt kan worden achtergelaten en extra assistentie moet worden opgeroepen. 5.3 Het College stelt vast dat blijkens het relaas van bevindingen de assistent-inspecteurs niet hebben waargenomen dat de rokende klanten in de bewuste nacht door het barpersoneel of een portier op het roken zijn aangesproken. Appellante heeft ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat zulks in dit geval is gebeurd. Het College volgt appellante niet in haar betoog dat zij daartoe niet of onvoldoende de mogelijkheid heeft gehad. Het College overweegt daartoe dat appellante, althans de aanwezige bedrijfsleider [naam 3] namens haar, reeds op 29 juni 2014 op de hoogte is gesteld van het feit dat zij een avond eerder de Tabakswet had overtreden. Het College ziet in hetgeen appellante heeft betoogd geen aanleiding te veronderstellen dat, in tegenstelling tot hetgeen in het proces-verbaal is opgenomen en de minister ter zitting nader heeft verklaard, appellante op 29 juni 2014 niet op de hoogte zou zijn gesteld van de relevante feiten omtrent die overtreding. Evenmin bestaat aanleiding om aan te nemen dat aan appellante op 29 juni 2014 niet een boete is aangezegd. Vanaf genoemde datum had appellante er derhalve rekening mee kunnen en moeten houden dat haar een boete zou worden opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet en kon zij aldus een aanvang maken met het inrichten van haar eventuele verdediging, waaronder het veiligstellen van mogelijk tegenbewijs (bijvoorbeeld in de vorm van getuigenverklaringen). De omstandigheid dat appellante van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, dan wel naar eigen zeggen geen gebruik heeft kunnen maken, dient voor haar rekening te blijven. 6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 april 2017. w.g. M.M. Smorenburg w.g. J.J. de Jong

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 16/188 11100 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 april 2017 op het hoger beroep van: [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. R. Halfens), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 februari 2016, kenmerk ROT 15/1723, in het geding tussen appellante en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, (de minister) (gemachtigde: mr. K. Janssens).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 februari 2016 (ECLI:RBROT:2016:887). De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2016. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] ( [naam 2] ), bijgestaan door mr. Z.C.J. Adams, kantoorgenote van de gemachtigde van appellante. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellante is een horeca-onderneming die wordt geëxploiteerd door [naam 2] . Op 28 juni 2014 hebben twee assistent-inspecteurs/toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) de horeca-inrichting van appellante aan de [adres] te [plaats] bezocht. Het op 9 juli 2014 door een van de twee assistent-inspecteurs/toezichthouders op ambtsbelofte opgemaakte relaas van bevindingen vermeldt, voor zover van belang, het volgende: “Ik (…) zag vier mannen en twee vrouwen achter de verschillende bars staan. Ik zag een tweetal personen achter de bar linksachter staan. Ik zag namelijk een man met kort bruin haar en een vrouw met lang zwart haar. Ik zag dat deze twee personen bedrijfskleding droegen. Op hun zwarte T-shirts zag ik op de voor en achterkant tekst staan. Ik zag dat de personen achter de bar de volgende werkzaamheden verrichtten: - drankjes inschenken voor klanten en deze afrekenen - de bar schoonmaken Daarnaast zag ik een portier met een oortje in voor de deur staan. Ik zag dat deze portier zwarte kleding aan had van een beveiligingsbedrijf. Ook zag ik een persoon glazen ophalen. Ik (…) zag na 03.00 uur bij de bar linksachter twee mannen een sigaret roken in het zicht van het personeel. (…) Ik zag dat een van de mannen aan de bar een trekje van zijn brandende sigaret nam. Ik zag dat de man een blauw/grijze walm uitblies en zijn as aftikte in het zicht van de personen achter de bar. Ik rook de penetrante geur van tabaksrook. Ik (…) zag in totaal ongeveer 50 mensen waarvan vijf mensen aan het roken waren. Gedurende de periode die ik in het bedrijf aanwezig ben geweest zag en hoorde ik dat de voornoemde werkzame personen de eerder genoemde, voor hen waar te nemen, rokende personen niet aanspraken op het feit dat zij aldaar rookten.” 1.3 Naar aanleiding van de bevindingen van de assistent-inspecteurs is op 29 juni 2014 een buitengewoon opsporingsambtenaar, tevens toezichthouder, van de NVWA naar de horeca-inrichting van appellante gegaan om de inspectie van de twee assistent-inspecteurs af te melden. Blijkens het door de toezichthouder op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van 1 september 2014 heeft hij de aanwezige leidinggevende, [naam 3] ( [naam 3] ), op de hoogte gebracht van doel en strekking van zijn komst en van de bevindingen van de assistent-inspecteurs/toezichthouders. Tevens blijkt uit het proces-verbaal dat de toezichthouder ter zake een boeterrapport heeft aangezegd. 1.4 Op basis van hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van 1 september 2014, waarbij het relaas van bevindingen van 9 juli 2014 is gevoegd, heeft de minister, nadat hij daartoe reeds het voornemen had geuit, bij besluit van 26 september 2014 (het primaire besluit) aan appellante een boete van € 4.500,- opgelegd, wegens (herhaalde) overtreding van de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting om zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. 1.5 Bij zijn besluit van 12 februari 2015, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellante, gericht tegen het primaire besluit, ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard en daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “eiseres” appellante en voor “verweerder” de minister moet worden gelezen: “5. Op grond van vaste jurisprudentie van het CBb, bijvoorbeeld de uitspraak van 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577, en de uitspraak van 9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG1609, kan - naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Hierbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent. 6.1 Naar het oordeel van de rechtbank doet zich een situatie als bedoeld in de door de gemachtigde van eiseres aangehaalde uitspraak van het CBb van 12 september 2013 hier niet voor. De rechtbank acht daarbij van belang dat de gestelde overtreding op 29 juni 2014, een dag na de inspectie, aan eiseres is gemeld, zij het door een andere inspecteur dan de assistent-inspecteurs/toezichthouders die de overtreding een dag eerder hebben waargenomen, en dat op 7 juli 2014 een ‘kennisgeving boeterapport’ aan eiseres is verzonden waarin als constatering is vermeld dat in het horecabedrijf met personeel minimaal 5 personen stonden te roken en als overtreding artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet en de omschrijving van dit artikel. Voorts is in dit geval geen sprake van bevindingen die zodanig summier en algemeen zijn verwoord dat zij onvoldoende inzicht bieden in de feiten en omstandigheden die aan de boeteoplegging ten grondslag liggen, nu de situatie op 28 juni 2014 door de assistent-inspecteurs/toezichthouders zeer gedetailleerd is beschreven in het relaas van bevindingen van 9 juli 2014. Ook het tijdsverloop van 2,5 maand tussen de gestelde overtreding op 28 juni 2014 en toezending van het proces-verbaal van 1 september 2014 leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen. Niet kan worden gezegd dat eiseres in dit geval de mogelijkheid tot het voeren van een inhoudelijk verweer (vrijwel) geheel is ontnomen. 6.2 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het bestreden besluit op het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van 1 september 2014 en het relaas van bevindingen van 9 juli 2014 mogen baseren. De omstandigheid dat het voor horecaondernemers zoals eiseres efficiënter zou zijn als verweerder een werkwijze zou hanteren waarbij op de dag van de geconstateerde overtreding zelf een en ander direct wordt teruggekoppeld aan de betreffende horecaondernemer, zodat deze zijn op de dag van de geconstateerde overtreding aanwezige personeel en mogelijk de overtreders direct kan aanspreken leidt niet tot een ander oordeel. Een mogelijk efficiëntere werkwijze en daaraan gekoppelde (tijdige) wijze van verslaglegging ontslaat eiseres niet van de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting om zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. 7. Nu de overtreding vaststaat, was verweerder op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet en de daarbij behorende bijlage bevoegd om wegens (herhaalde) overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet aan eiseres een boete op te leggen van € 4.500,-. Eiseres heeft immers niet weersproken dat sprake is van recidive en zij heeft de hoogte van de opgelegde boete niet bestreden.

3. Appellante verwijst in hoger beroep opnieuw naar de uitspraak van het College van 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:166), waarin volgens appellante het College kort samengevat heeft geoordeeld dat door de onzorgvuldige werkwijze van de minister de mogelijkheid tot het voeren van een inhoudelijk verweer vrijwel geheel onmogelijk was. Appellante is van mening dat deze situatie zich hier wederom voordoet. Daartoe betoogt zij - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende. Er is een anonieme controle uitgevoerd, waarbij een overtreding zou zijn geconstateerd. De volgende dag is deze gepretendeerde overtreding door andere controleurs (die de overtreding niet zelf hebben waargenomen) en zonder de (volledige) toedracht te noemen aan appellante gemeld. Pas twee weken later is het relaas van bevindingen opgesteld en pas 2,5 maand later het proces-verbaal. Daarna is appellante, zij het summierlijk, op de hoogte gebracht van de toedracht van de gepretendeerde overtreding. Dit is niet zorgvuldig, althans niet zorgvuldig genoeg. Appellante is op grond van het voorgaande van mening dat het proces dermate onzorgvuldig is verlopen dat er geen boetebesluit kan worden opgelegd. 4. De minister betoogt dat de onderhavige situatie zich onderscheidt van de kwestie die ten grondslag ligt aan de uitspraak van het College van 12 september 2013, nu appellante reeds op 7 juli 2014 de “kennisgeving boeterapport” toegezonden heeft gekregen waarmee aan haar de toedracht en een omschrijving van de geconstateerde overtreding is medegedeeld. Het proces-verbaal en relaas van bevindingen geven een zorgvuldige weergave van de constateringen, zoals deze zijn gedaan tijdens de inspectie, en de gevolgen die aan die constateringen zijn verbonden. De minister is van mening dat appellante door het tijdsverloop van 2,5 maand niet in haar mogelijkheid is geschaad tot het voeren van een inhoudelijk verweer. De minister wijst erop dat de procedure van boeteoplegging met voldoende rechtswaarborgen is omkleed, maar dat appellante geen gebruik heeft gemaakt van de verschillende mogelijkheden om inhoudelijk verweer te voeren. 5.1 Het College stelt vast dat de overtreding die aan appellante wordt verweten eruit bestaat dat zij onvoldoende maatregelen heeft getroffen om haar werknemers in staat te stellen hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Uit het proces-verbaal en het daarbij gevoegde relaas van bevindingen blijkt dat de assistent-inspecteurs hebben waargenomen dat er op 28 juni 2014 in het horecabedrijf van appellante werd gerookt door verschillende personen en dat deze personen daarop niet werden aangesproken. In beginsel staat daarmee voor het College voldoende vast dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Het is aan appellante om deze bevindingen gemotiveerd te betwisten. 5.2 Appellante heeft ter zitting van het College betwist dat de personen die op 28 juni 2014 zouden hebben gerookt in haar horecabedrijf niet zijn aangesproken. Daarbij heeft appellante zich op het standpunt gesteld dat zij, als gevolg van de tijd die is verstreken tussen het moment van constatering van de overtreding en toezending van het boeterapport aan appellante, niet in staat is geweest bewijs te verzamelen ter nadere onderbouwing van die betwisting. Appellante heeft verder uiteengezet dat zij het beleid voert dat klanten die in haar horecagelegenheid roken een eerste maal worden aangesproken door het barpersoneel. Indien de klant, nadat hij door het barpersoneel op het roken is aangesproken, zijn gedrag niet aanpast, dient de portier het rookverbod te handhaven. Het kan in zo’n geval even duren voordat de portier ter plaatse is, omdat de ingang niet onbewaakt kan worden achtergelaten en extra assistentie moet worden opgeroepen. 5.3 Het College stelt vast dat blijkens het relaas van bevindingen de assistent-inspecteurs niet hebben waargenomen dat de rokende klanten in de bewuste nacht door het barpersoneel of een portier op het roken zijn aangesproken. Appellante heeft ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat zulks in dit geval is gebeurd. Het College volgt appellante niet in haar betoog dat zij daartoe niet of onvoldoende de mogelijkheid heeft gehad. Het College overweegt daartoe dat appellante, althans de aanwezige bedrijfsleider [naam 3] namens haar, reeds op 29 juni 2014 op de hoogte is gesteld van het feit dat zij een avond eerder de Tabakswet had overtreden. Het College ziet in hetgeen appellante heeft betoogd geen aanleiding te veronderstellen dat, in tegenstelling tot hetgeen in het proces-verbaal is opgenomen en de minister ter zitting nader heeft verklaard, appellante op 29 juni 2014 niet op de hoogte zou zijn gesteld van de relevante feiten omtrent die overtreding. Evenmin bestaat aanleiding om aan te nemen dat aan appellante op 29 juni 2014 niet een boete is aangezegd. Vanaf genoemde datum had appellante er derhalve rekening mee kunnen en moeten houden dat haar een boete zou worden opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet en kon zij aldus een aanvang maken met het inrichten van haar eventuele verdediging, waaronder het veiligstellen van mogelijk tegenbewijs (bijvoorbeeld in de vorm van getuigenverklaringen). De omstandigheid dat appellante van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, dan wel naar eigen zeggen geen gebruik heeft kunnen maken, dient voor haar rekening te blijven. 6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 april 2017. w.g. M.M. Smorenburg w.g. J.J. de Jong