ECLI:NL:RBROT:2016:2884

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/2392 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 april 2016 in de zaak tussen [naam] , te [adres] , eiser, gemachtigde: mr. M.E. Kikkert, en de minister van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder, gemachtigden: mr W.R.R.H. Cordes en mr. F. de Jong.

Bij besluit van 29 september 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete van € 4.062,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens illegale uitzending in de FM-omroepband. Bij besluit van 4 maart 2015 (bestreden besluit I) heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij besluit van 10 maart 2016 (bestreden besluit II) heeft verweerder bestreden besluit I ingetrokken, eisers bezwaar deels gegrond verklaard, de hoogte van de boete verlaagd naar € 1.250,- en de last onder dwangsom aangepast. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in uitspraken van 11 januari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:6, ECLI:NL:CBB:2016:7 en ECLI:NL:CBB:2016:8, geoordeeld dat bepaalde verhogingen boven de basisboete (in dit geval een verhoging van de basisboete van € 2.500,- met een opslag van € 400,- wegens het geografisch bereik van de illegale zender en een opslag van € 1.162,- vanwege het demografisch bereik van de illegale zender) niet aan de functioneel dader kunnen worden toegerekend. Hoewel een concrete motivering voor dit oordeel ontbreekt en de rechtbank op voorhand niet inziet waarom een functioneel dader niet voor het geheel van de door een feitelijk dader gepleegde overtreding en de gevolgen daarvan verantwoordelijk kan worden gehouden, heeft verweerder deze lijn gevolgd en besloten om in alle gevallen waarin een functioneel dader is beboet, het besluit te heroverwegen met inachtneming van deze recente rechtspraak. In het geval van eiser, die als functioneel dader is beboet, betekent dit dat is uitgegaan van een basisboete van € 2.500,- bij een first-offender. Om die reden is hij bij brief van 3 februari 2016 in de gelegenheid gesteld om in aanmerking te komen voor de zogenaamde spijtoptantenregeling. Deze regeling houdt in dat de hoogte van de boete wordt verlaagd indien de betrokkene binnen 10 dagen na verzending van de brief de antennes in de mast op het perceel waarvan hij de verantwoordelijk gebruiker is blijvend verwijdert. Nadat op 25 februari 2016 een toezichthouder van verweerder bij controle had geconstateerd dat de antennes waren verwijderd, heeft verweerder bij bestreden besluit II de aan eiser opgelegde boete verlaagd naar € 1.250,-- en de last onder dwangsom aangepast naar een dwangsom van € 2.250,- per geconstateerde overtreding per dag met een maximum van € 33.750,-. 2. Eiser heeft geen belang meer bij beoordeling van zijn beroep tegen bestreden besluit I, zodat het beroep voor zover het daartegen is gericht, niet-ontvankelijk wordt verklaard. 3. Verweerder heeft aan eiser een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 3.13, eerste lid, en artikel 10.9, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw). 4. Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, een vergunning vereist van Onze Minister. Op grond van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 van deze wet een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend. 5. Verweerder heeft zijn besluit gebaseerd op een op 2 juli 2014 opgemaakte rapport van bevindingen (rapport). In dit rapport verklaren twee toezichthouders van verweerder dat zij op dinsdag 24 juni 2014 vanuit hun dienstauto op een frequentie van 97,00 megahertz in de FM-omroepband een kennelijk illegale radiozender beluisterden. Via deze zender werd muziek en soms spraak uitgezonden. Aan de stem te oordelen werd de uitzending verzorgd door een man, die de zender aankondigde met de naam "Jansen en Jansen". Omstreeks 21.20 uur die dag wezen radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek uit dat de door de betreffende zender uitgezonden radiocommunicatiesignalen werden uitgestraald vanaf een antenne-installatie die stond opgesteld op het perceel [adres] . De toezichthouders zagen dat in de directe omgeving van het perceel geen andere antenne-installatie stond opgesteld, waarvandaan mogelijkerwijs de betreffende radiocommunicatiesignalen konden worden uitgestraald. Omstreeks 21.23 uur die dag hoorden we de man via de uitzending zeggen: "het witte busje rijdt hier langs, het is gebeurd" of woorden van gelijke strekking. Enkele minuten later hoorden en zagen zij dat de uitzending werd beëindigd. Het perceel bleek in eigendom toe te behoren aan eiser. De toezichthouders hebben voorts vastgesteld dat eiser geen frequentievergunning heeft. Ook hebben zij vastgesteld dat de afstand tussen de plaats waar zij de illegale radio-uitzending nog ongestoord ontvingen en het perceel waarvandaan illegaal werd uitgezonden, hemelsbreed ongeveer 19 kilometer bedroeg. Naar aanleiding van eisers opmerking in zijn bezwaarschrift dat ten tijde van de geconstateerde overtreding diverse andere antenne-installaties in de omgeving van het betreffende perceel stonden opgesteld, waaronder een antenne-installatie op het perceel [adres] , en twee foto's van eiser van kennelijk het perceel [adres] , heeft een toezichthouder van verweerder nader onderzoek gedaan. Hiervan is op 6 februari 2015 een aanvullend rapport opgemaakt. In het rapport is vermeld dat de toezichthouder zich op maandag 2 februari 2015 in de directe nabijheid van [adres] bevond. Ter plaatse zag de toezichthouder dat de door eiser overgelegde foto's een gedeeltelijke weergave betrof van perceel Roggestraat 79 te Den Ham. Hij zag echter dat op dit perceel geen antenne-installatie stond opgesteld, zoals weergegeven op de eerder genoemde afdruk. Vervolgens heeft de toezichthouder twee digitale foto's van het perceel Roggestraat 79 te Den Ham genomen, welke foto's aan het rapport zijn toegevoegd. 6. Eiser ontkent dat op 24 juni 2015 is uitgezonden vanaf zijn perceel. Hij twijfelt aan de nauwkeurigheid van de door de toezichthouders gedane peilingen. Volgens eiser is het mogelijk dat een mispeiling heeft plaatsgevonden vanwege de nabijgelegen andere antenne-installaties. Eiser heeft verweerder op diens verzoek foto's toegezonden waarop te zien is dat in de nabije omgeving van zijn perceel diverse andere antenne-installaties aanwezig zijn. Verweerder kan van hem niet verwachten dat hij foto’s zou presenteren die op of rond 24 juni 2014 zijn genomen, omdat eiser pas na 16 september 2014, de datum van verzending van het voornemen tot oplegging bestuurlijke boete en last onder dwangsom, ervan op de hoogte kwam dat verweerder hem een overtreding van de Tw verweet. De mededeling in het rapport van bevindingen dat geconstateerd is dat in de omgeving geen andere antenne-installaties aanwezig waren, is onjuist. Eiser stelt dat de uitzending werd aangekondigd als "Jansen en Jansen". Verweerder lijkt daaruit af te leiden dat de uitzending afkomstig is van zijn perceel. Jansen is echter een veel voorkomende naam. Ook kan de gebruikte naam een fictieve naam zijn. Verweerder heeft het bestreden besluit niet voldoende gemotiveerd nu onvoldoende informatie c.q. inzicht is verschaft omtrent de hoogte van de boete (basisbedragen en opslag). Bij het bestreden besluit heeft verweerder de vaste interne gedragslijn, de beslisboom, overgelegd. Deze informatie is echter achterhaald, nu de waarschuwingsbrief is afgeschaft. Voorts merkt eiser op dat, naast de vaste interne gedragslijn, voor het bepalen van de hoogte van de boete naar elke situatie afzonderlijk moet worden gekeken. 7. De rechtbank leest in het rapport van de toezichthouders dat zij tijdens hun onderzoek op 24 juni 2014 door radiopeilingen en relatieve veldsterktemetingen hebben vastgesteld dat de onderhavige illegale radio-uitzending werd verzorgd met behulp van de antenne-installatie op het perceel van eiser. De rechtbank leest, anders dan eiser, niet in het rapport dat de toezichthouders hebben verklaard dat er geen andere antenne-installaties in de directe omgeving stonden opgesteld. De toezichthouders hebben verklaard dat er geen andere antenne-installatie stond opgesteld waarvan, op grond van de bevindingen van het onderzoek, mogelijkerwijs de onderhavige radiocommunicatiesignalen konden worden uitgestraald.