ECLI:NL:RBROT:2016:1343

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 14/6928 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 februari 2016 in de zaak tussen [naam] , te Emmen, eiser, en de minister van Economische Zaken, Agentschap Telecom, verweerder, gemachtigden: mr. G.A. Dictus en mr.dr. R.C. Oostland.

Bij besluit van 22 mei 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete van € 5.000,- en een last onder dwangsom opgelegd vanwege een illegale uitzending in de FM-omroepband vanaf het perceel [adres] te Emmen. Bij besluit van 10 september 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2015. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens verweerder is tevens verschenen J.H. Nijland, toezichthouder bij de hoofdafdeling Toezicht van Agentschap Telecom.

1. Het bestreden besluit berust op het standpunt van verweerder dat eiser de artikelen 3.13, eerste lid, en 10.9 eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) heeft overtreden, zodat verweerder bevoegd was eiser een boete en een last onder dwangsom op te leggen. 2. Verweerder heeft de overtreding vastgesteld op basis van het op 19 maart 2014 opgemaakte rapport van bevindingen van het Agentschap Telecom (het rapport). Volgens het rapport zagen de toezichthouders op 2 maart 2014 op het display van de peilapparatuur dat, ongeacht de richting waarin zij reden, deze steeds wees naar de antenne-installatie die stond opgesteld op het perceel [adres] te Emmen. Dit perceel is kadastraal bekend onder [perceelsnaam] ’en behoort, zo is vermeld in het rapport, in eigendom toe aan eiser. Tevens zagen de toezichthouders op het display dat het relatieve veldsterkteniveau van het ontvangen radiocommunicatiesignaal ter hoogte van de antenne-installatie op eisers perceel het hoogst was. Tijdens het ter plaatse ingestelde onderzoek zagen de toezichthouders dat de antenne-installatie een geschatte hoogte had van twaalf meter. Zij zagen ook dat in de antenne-installatie één verticaal gepolariseerde antenne was gemonteerd. In het rapport is vermeld dat de toezichthouders er ambtshalve mee bekend waren dat een dergelijke antenne bij uitstek geschikt is voor het uitstralen van radiocommunicatiesignalen in de FM-omroepband. De toezichthouders namen waar dat de coaxkabel die met de antenne was verbonden, een achter de woning aanwezig bijgebouw was binnengevoerd. Gezien de constructie van de gebruikte antenne-installatie was hier kennelijk sprake van een opstelling met een vast karakter. De toezichthouders namen waar dat boven de toegangsdeur van het bijgebouw een tweetal naamplaten waren gemonteerd met de opschriften ‘ [naam 2] ’ en ‘ [naam 3] ’. Tot slot zagen de toezichthouders dat er in de directe omgeving van het perceel één andere antenne-installatie stond opgesteld en wel op het perceel [adres 2] te Emmen. Met toestemming van de bewoner van dit pand hebben de toezichthouders deze antenne-installatie onderzocht. De toezichthouders constateerden dat de aan deze antenne gekoppelde coaxkabel niet in gebruik was. De coaxkabel hing opgerold aan een beugel waarmee de antennemast was bevestigd. Op grond van deze bevinding werd door de toezichthouders uitgesloten dat de uitzending van de illegale radiozender van deze antenne-installatie afkomstig was. In het rapport is vermeld dat op het moment dat de toezichthouders het onderzoek naar de zendlocatie van deze zender instelden, de uitzending plotseling werd beëindigd. De toezichthouders hebben door de combinatie van de hiervoor beschreven visuele en technische waarnemingen vastgesteld dat het radiosignaal met behulp van de antenne-installatie op het perceel [adres] te Emmen werd uitgezonden. In het rapport is verder vermeld dat de toezichthouders door middel van de in de dienstauto aanwezige navigatieapparatuur en het geografisch informatie programma, Google Earth, vaststelden dat de afstand tussen de eerdergenoemde locatie waar zij de illegale radio-uitzending voor het eerst hoorden en toen ongestoord ontvingen, en het perceel waarvandaan illegaal werd uitgezonden, hemelsbreed ongeveer vijf kilometer bedroeg. De toezichthouders hebben vastgesteld dat eiser geen frequentievergunning heeft. 3.1. Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, dan wel die op grond van artikel 3.5 is toegewezen, een vergunning van verweerder vereist. 3.2. Artikel 10.9, eerste lid, van de Tw bepaalt dat het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts is toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend. 3.3. Op grond van artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van verweerder aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte. 3.4. Op grond van artikel 15.4, eerste lid, van de Tw, voor zover in deze zaak van belang, kan verweerder een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000,- ter zake van overtreding van de bij of krachtens in artikel 15.1, eerste lidartikel 15.1, eerste lid, bedoelde regelsartikel 5:20. 3.5. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgelegd. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 4. Eiser stelt dat de verdenking van verweerder dat er een illegale radio-uitzending vanaf zijn perceel heeft plaatsgevonden fout is, omdat eiser op 2 maart 2014 niet thuis was en dat er ook niemand anders in zijn huis is geweest. Eiser had zijn huis goed afgesloten en bij thuiskomst is hem niets opgevallen waaruit zou moeten blijken dat anderen gebruik hadden gemaakt van zijn woning. Daarnaast stelt eiser dat de toezichthouders op 2 maart 2014 vanaf de [straatnaam 1] de [straatnaam 2] zijn ingereden en dat vervolgens hun witte autobus werd gezien en de bewuste piraat onmiddellijk met uitzenden is gestopt. Eiser stelt verder dat het enige visuele aanknopingspunt de aan de woning geplaatste antennes zijn van de [adres] en [adres 2] . Eiser stelt voorts dat zijn buurman ontkend heeft over een zender te beschikken. Daarbij stelt eiser dat een opgerolde antennekabel aan de antenne van de buurman blijkbaar voor de toezichthouders voldoende bewijs is dat de uitzending dan wel van eisers antenne moet zijn gekomen, hetgeen volgens eiser een volledig foute constatering is. Eiser stelt dat hij door verweerder op kosten wordt gejaagd. Verder stelt eiser dat de buurtpiraten veelal zijn overgegaan op binnenantennes op zolder onder het dak en dat verweerder hierop geen antwoord heeft, gezien de constatering dat er nog nooit in zijn buurt een piraat met een binnenantenne is gepakt. Eiser heeft er voorts op gewezen dat zijn eerdere overtreding betreffende een illegale uitzending door een administratieve fout van verweerder onbestraft is gebleven en hij een boete heeft ontlopen. Volgens eiser wil verweerder een daad stellen en is hij daarvan het slachtoffer. Eiser voert verder aan dat de ontvangstantenne op zijn dak volgens de gemeentelijke richtlijnen is. Tot slot stelt eiser dat hij verweerders uitnodiging om naar Groningen te komen voor een hoorzitting niet heeft aangenomen in verband met de kosten. Eiser is door werkloosheid in de bouw bijna het hele jaar al aangewezen op een uitkering. De post wordt door eiser niet meer aangetekend verstuurd, omdat eiser de financiële eindjes moeilijk aan elkaar kan knopen. 5.1. De rechtbank ziet in hetgeen eiser heeft aangevoerd geen aanleiding om te twijfelen aan de in het rapport vermelde waarnemingen. De rechtbank stelt daarbij vast dat de toezichthouders zekerheidshalve onderzoek hebben gedaan naar een nabij gelegen antenne-installatie en geconstateerd hebben dat die niet in gebruik was. 5.2. De rechtbank overweegt vervolgens dat, evenals in het strafrecht, het uitgangspunt is dat de bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan degene die de overtreding pleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond, voor zover dit betrekking heeft op de hoogte van de boete; vernietigt het bestreden besluit, voor zover het betreft de hoogte van de boete; bepaalt dat aan eiser een boete wordt opgelegd van € 2.500,-; verklaart het beroep voor het overige ongegrond; bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 165,00 vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 55,86, te betalen aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van R.P. Evegaars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2016. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Uit het IJzerdraadarrest (HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378) alsmede het Slavenburgarrest (HR december 1986, NJ 1987, 321) volgt echter dat een strafbaar feit ook gepleegd kan worden door de zogenaamde functionele dader. Daarvan is sprake als de fysieke handelingen die de overtreding opleveren in de machtssfeer van de functionele dader liggen en de functionele dader deze handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden, waarbij van dit laatste reeds sprake is indien de functionele dader is tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om wederrechtelijk gedragingen te voorkomen. Belangrijk criterium is evenzeer of betrokkene een (eind)verantwoordelijkheid heeft. 5.3. Uit de stukken komt naar voren dat eiser eigenaar is van het perceel waarop zich de antenne-installatie bevond. Daarnaast is van belang dat aan eiser in het verleden reeds een boete en een last onder dwangsom is opgelegd in verband met een overtreding van gelijke aard. Hij is toen eveneens als functioneel dader aangemerkt. Dit betekent dat eiser ervan op de hoogte was dat al eerder vanaf zijn perceel een radio-uitzending had plaatsgevonden. In dit geval is eiser, als eigenaar, dan ook tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om wederrechtelijk gedragingen (wederom) te voorkomen. 5.4. Verweerder heeft eiser dan ook terecht als overtreder aangemerkt en was daarom bevoegd om een last onder dwangsom en een boete op te leggen. 6.1. Ten aanzien van de opgelegde last onder dwangsom is de rechtbank van oordeel dat, gegeven de hier aan de orde zijnde overtreding, verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. In zoverre is het beroep ongegrond. Ten aanzien van de opgelegde boete overweegt de rechtbank het volgende. 6.2. In het geval van eiser is verweerder uitgegaan van een basisboete van € 2.500,-, omdat gebruik is gemaakt van een vaste antenne-installatie en een opslag van twee maal € 1.250,- , met een totaal van € 2.500,- wegens inbreuk op twee verzorgingsgebieden van respectievelijk BNR en Radio 4. 6.3. Voor het bepalen van de hoogte van de boete voor overtredingen van artikel 10.9, eerste lid, Tw hanteert verweerder een vaste gedragslijn, die is neergelegd in de memo ‘Beslisboom en motiveringhoogte boete’ van 17 maart 2013 (Beslisboom). Verweerder beoogt met het opleggen van boetes voor illegaal FM-gebruik speciale en generale preventie. De boetes zijn zo vastgesteld dat er een noemenswaardige preventie vanuit gaat. Substantieel lagere boetes hebben weinig effect, omdat een boete veelal door overtreders wordt ingecalculeerd door een spaarpot aan te leggen en geld in te zamelen om de boete te betalen, waardoor het bedrag per persoon laag is. In de Beslisboom wordt gewezen op de aantasting van de commerciële belangen van de legale omroepzenders door de inbreuk op hun frequentierechten en het mislopen van reclame-inkomsten, de belangen van de luisteraars bij een ongestoorde ontvangst van de legale omroepzenders en het algemeen belang dat wordt gediend met een ongestoorde communicatie van de hulpdiensten (C2000) en het luchtverkeer. Ook het belang van de toezichthouder speelt een rol. Er worden hogere boetes opgelegd als het opsporen van overtredingen bemoeilijkt wordt door het gebruik van constructies als mobiele apparatuur, aanstuurzenders of een gescheiden opstelling, omdat hierdoor de pakkans wordt verkleind en de inzet van dergelijke middelen van een meer professionele aanpak getuigt. De boete wordt ook verhoogd als de toezichthouder wordt belemmerd bij de rechtmatige uitoefening van zijn taak. In de Beslisboom is met de draagkracht van de overtreder rekening gehouden doordat voor de hoogte van de basisboetebedragen is uitgegaan van financieel zwakke overtreders. 6.4. Op grond van de Beslisboom bedraagt de boete bij illegale uitzendingen in de FM-band ten hoogste € 45.000,-. Voor de klassieke etherpiraat op een vaste locatie, die geen middelen inzet om zich aan het toezicht te onttrekken, is de basisboete € 2.500,-. Bij gebruik van mobiele apparatuur, aanstuurzender of een gescheiden opstelling geldt, omdat daardoor de opsporing bemoeilijkt wordt, een verhoogde basisboete van € 5.000,-. Bij de basisboete is rekening gehouden met een geografisch bereik van maximaal 15 km en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Als het geografische en/of het demografische bereik groter is wordt het basisbedrag verhoogd met een opslag. De boete kan verder worden verhoogd bij een daadwerkelijke storing en/of bij daadwerkelijke belemmering van de toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak. 6.5. Verweerder wijst op de effecten van het jarenlange toezicht dat is uitgeoefend op illegale uitzendingen, zoals steeds professionelere overtreders, hogere masten, groter zendvermogen, gebruik van een gescheiden opstelling, verplaatsen van de antenne-opstelling en agressie en geweld tegenover inspecteurs. Verweerder stelt dat het direct opleggen van de uit de Beslisboom voortvloeiende boetes, zonder eerst te waarschuwen, het gewenste effect heeft op een lastig te beïnvloeden groep potentiële overtreders en dat het aantal illegale uitzendingen sedertdien is afgenomen. 6.6. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb moet de boete zijn afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 6.7. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval de – in overeenstemming met de Beslisboom opgelegde – boete van € 5.000,- passend en geboden. 6.8. Niettemin zal de rechtbank overgaan tot neerwaartse bijstelling van de boete in verband met het volgende. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in uitspraken van 11 januari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:6, ECLI:NL:CBB:2016:7 en ECLI:NL:CBB:2016:8, geoordeeld dat verhogingen boven de basisboete (in dit geval € 2.500,-) niet aan de functioneel dader kunnen worden toegerekend. Hoewel een concrete motivering voor dit oordeel ontbreekt, zal de rechtbank, omwille van een eenvormige rechtstoepassing, dit oordeel volgen. Dit betekent dat aan eiser een boete dient te worden opgelegd van € 2.500,-. Het beroep is in zoverre gegrond. 6.9. Voor eisers stelling dat verweerder slechts een daad heeft willen stellen omdat eiser eerder bij een tweede geconstateerde overtreding geen boete opgelegd heeft gekregen, heeft de rechtbank geen aanwijzingen gevonden. Voor het op nihil stellen of het verder verlagen van de boete is dan ook geen aanleiding. 7. Omdat de rechtbank het beroep, voor zover het de hoogte van de boete betreft, gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) als volgt vast. Op grond van artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit worden reiskosten van een partij vergoed op basis van de kosten van het openbaar vervoer. Er zijn geen redenen aanwezig om de geclaimde reiskosten op basis van de gemaakte brandstofkosten toe te kennen, aangezien niet is gebleken dat eiser onvoldoende mogelijkheid heeft gehad om met het openbaar vervoer te reizen. Het bedrag van deze kosten stelt de rechtbank vast op € 55,86 (2 x € 27,93 enkele reis) zijnde de kosten van een reis per openbaar vervoer vanaf het woonadres van eiser volgens www.9292ov.nl.