ECLI:NL:RBROT:2014:8895

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/458598 / KG ZA 14-836 Vonnis in kort geding van 6 oktober 2014 in de zaak van [eiseres] handelend onder de naam [eiseres] , wonende te '[woonplaats], eiseres, advocaat mr. M.L. Veldhuijzen te Dordrecht, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats], gemeente Binnenmaas, gedaagde, advocaat mr. L. van der Leer-Jellinghaus te Haarlem. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de mondelinge behandeling de dato 24 september 2014 de pleitnota van [eiseres] de pleitnota van [gedaagde]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiseres] drijft in ’[woonplaats] een onderneming op het gebied van het vervaardigen van haarwerken ten behoeve van vrouwen die te kampen hebben (gehad) met tijdelijk haarverlies. [eiseres] heeft in het jaar 2010 een franchiseorganisatie opgericht ten behoeve van de verdere toepassing van deze formule. 2.2. Tussen partijen is op 1 februari 2013 franchiseovereenkomst gesloten voor de duur van vijf jaar, op grond waarvan [gedaagde] een haarwerkstudio onder de [formule] zou gaan exploiteren in het werkgebied Drechtsteden, welk werkgebied later is uitgebreid met de regio Hoeksche Waard. 2.3. [gedaagde] heeft bij bij brief van 20 juni 2014 aan [eiseres] medegedeeld dat de franchiseovereenkomst wordt vernietigd wegens dwaling, subsidiair wordt ontbonden wegens (toerekenbare) tekortkoming. Ook vijf andere franchisenemers hebben toen een nagenoeg identieke brief naar [eiseres] gestuurd. 2.4. [eiseres] heeft bij brief van 27 juni 2014 aan [gedaagde] medegedeeld dat geen grond bestaat voor vernietiging of ontbinding en [eiseres] heeft [gedaagde] daarbij gesommeerd tot integrale nakoming van de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst. 2.5. [eiseres] heeft bij brief van 15 juli 2014 aan [gedaagde] medegedeeld om welke inhoudelijke redenen geen grond bestaat voor vernietiging of ontbinding van de franchiseovereenkomst.

3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst, alsmede tot het staken van concurrerende activiteiten, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. [eiseres] stelt daartoe het volgende. 3.2. [gedaagde] dient haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst na te komen. Dit doet zij ten onrechte niet. Er is geen grond voor vernietiging of ontbinding van de franchiseovereenkomst. [gedaagde] heeft met vijf andere franchisenemers een organisatie opgericht, waarin identieke, aan de [formule] concurrerende werkzaamheden worden verricht. Dit is in strijd met de franchiseovereenkomst, die een non- concurrentiebeding bevat. 3.3. [gedaagde] voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang volgt genoegzaam uit de stellingen van [eiseres]. 4.2. Desgevraagd ter zitting heeft [eiseres] medegedeeld dat in haar optiek een vruchtbare voortzetting van de samenwerking met [gedaagde] niet meer in de rede ligt. [eiseres] gaat er van uit dat partijen definitief uit elkaar zijn gegaan, zij het dat [eiseres] ook heeft verklaard dat de wijze waarop [gedaagde] de samenwerking tussen partijen heeft beëindigd in haar ogen niet door de beugel kan en dat het alsnog tot een ordentelijke beëindiging van deze samenwerking zal hebben te komen. Voorts heeft [eiseres] ter zitting verklaard dat zij inmiddels maatregelen heeft getroffen om het vertrek van [gedaagde] te ondervangen; [eiseres] heeft de regio waarin [gedaagde] werkzaam was (regio Drechtsteden/ Hoeksche waard) inmiddels toegewezen aan een andere franchisenemer. Bij deze stand van zaken heeft [eiseres] geen voldoende belang bij toewijzing van haar vordering die ertoe strekt om [gedaagde] tot nakoming van de franchiseovereenkomst te verplichten. [eiseres] wil immers zelf ook niet meer samenwerken met [gedaagde] en de leemte die door het vertrek van [gedaagde] is veroorzaakt is inmiddels alweer opgevuld. De vordering tot nakoming van financiële verplichtingen is evenmin toewijsbaar, nu deze in vergaande mate afhangen van het resultaat van de franchise werkzaamheden, die thans niet meer plaatsvinden, waardoor eventuele financiële verplichtingen thans niet goed vaststelbaar zijn. 4.3. Alsdan resteert de vordering van [eiseres] om aan [gedaagde] een verbod op te leggen om [eiseres] concurrentie aan te doen. Hierover wordt als volgt geoordeeld. 4.4. Tussen partijen is niet in geding dat de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst voorziet in een non- concurrentiebeding. Volgens artikel 11.3 van deze overeenkomst is het [gedaagde] verboden om gedurende periode van één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst concurrerende activiteiten te verrichten. [gedaagde] gaat er echter van uit dat het non-concurrentiebeding geen gelding meer heeft omdat zij de franchiseovereenkomst heeft vernietigd wegens dwaling. [gedaagde] stelt daartoe dat [eiseres] onjuiste omzet- en winstprognoses heeft afgegeven voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst. 4.5. De voorzieningenrechter plaatst bij de beoordeling of aan [gedaagde] een recht op vernietiging van de franchiseovereenkomst wegens dwaling toekomt, voorop dat volgens vaste jurisprudentie de aard van de franchiseovereenkomst met zich meebrengt dat op de franchisegever de verplichting rust ervoor zorg te dragen dat de aan de toekomstige franchisenemer verstrekte prognoses deugdelijk zijn. De franchisegever dient in te staan voor de juistheid van de gegevens die aan de prognose ten grondslag liggen. Indien een franchisenemer er niet in slaagt de exploitatie van zijn onderneming zoals begroot in de prognose te realiseren en bovendien komt vast te staan dat de franchisegever niet heeft gezorgd voor een deugdelijke prognose, is de franchisegever in beginsel schadeplichtig (vgl. HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329). 4.6. Het enkele feit dat het behaalde resultaat van een franchisenemer lager is dan door de franchisegever is geprognosticeerd, impliceert echter nog niet dat de prognose ondeugdelijk is. Immers, een prognose is naar haar aard een uitspraak omtrent het vermoedelijke verloop van thans nog niet bekende, toekomstige gebeurtenissen. Gelet op de vele onzekerheden die de start van een onderneming kenmerken is immers zeer goed denkbaar dat een prognose die op zichzelf gebaseerd is op juiste uitgangspunten en op een deskundig oordeel, toch blijkt af te wijken van de werkelijkheid die zich in de daarop volgende periode openbaart. Wordt een in alle opzichten deugdelijk opgestelde prognose gevolgd door een substantieel daarvan afwijkende realiteit, dan zal doorgaans hooguit sprake zijn van dwaling in uitsluitend toekomstige omstandigheden, die geen grond biedt voor een vernietigingsactie. De in zijn toekomstverwachting teleurgestelde ondernemer zal een dergelijke teleurstelling als deel van zijn ondernemersrisico moeten accepteren. Een onjuiste prognose kan derhalve pas grond bieden voor een vernietiging uit hoofde van dwaling indien zich omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit algemene uitgangspunt (vgl. LJN: BG1402, Gerechtshof Arnhem 25 maart 2008, 104.002.963). 4.7. Of [eiseres] aansprakelijk is te houden vanwege door haar verstrekte onjuiste omzet- en winstprognoses, valt in deze procedure niet goed vast te stellen. Naar voorlopig oordeel is sprake van argumenten die in een bodemprocedure zowel ten nadele, als ten voordele van [eiseres] zouden kunnen uitvallen, gelet op het volgende. 4.8. [eiseres] stelt dat de omzet- en winstprognoses niet door haar aan [gedaagde] zijn verstrekt, maar door werving- en selectiebureau Henk van Dam. Deze stelling kan [eiseres] niet baten, nu het [eiseres] zelf is geweest die deze prognoses heeft verstrekt aan werving- en selectiebureau Henk van Dam. [eiseres] heeft dit bureau ingeschakeld ter werving van franchisenemers. Indien en voorzover de prognoses die dit bureau heeft afgegeven aan potentiële franchisenemers onjuist zijn, is dit toerekenbaar aan [eiseres] nu werving- en selectiebureau Henk van Dam in zoverre is opgetreden als hulppersoon van [eiseres]. 4.9. [eiseres] beroept zich op artikellid 14.4 van de franchiseovereenkomst. In dit artikellid staat onder meer dat de prognose (slechts) is gebaseerd op eigen inzet en ervaringen van [eiseres] als franchisegever sinds de start in 2010. Voorts staat in dit artikellid dat de [eiseres] formule, gelet op haar relatief korte bestaansduur, nog steeds in ontwikkeling is en dat een franchisenemer daarom zelf de deugdelijkheid van de uitgangspunten van de aan hem ter beschikking gestelde prognose dient te onderzoeken. Naar voorlopig oordeel vormt deze bepaling een duidelijk voorbehoud ter zake van de bruikbaarheid van de prognose. Daarom valt geenszins uit te sluiten dat [eiseres] niet aansprakelijk valt te houden als het resultaat van een franchisenemer tegenvalt. 4.10. Anderzijds zijn “sheets” in geding gebracht met daarop de omzet- en winstprognoses. Deze sheets zijn getoond aan (potentiële) franchisenemers door werving- en selectiebureau Henk van Dam. Deze sheets lijken niet voorzien te zijn geweest van een voorbehoud zoals vastgelegd in voormeld artikellid 14.4. Dan valt niet uit te sluiten dat potentiële franchisenemers zich hebben mogen verlaten op de juistheid van hetgeen op de sheets vermeld stond. Het blijft dan echter wel de vraag of de sheets afzonderlijk op hun merites mogen worden beoordeeld, zonder het voorbehoud in artikellid 14.4 van de franchiseovereenkomst daarin te betrekken. 4.11. Aan het niet slagen van een onderneming van een nieuwe franchisenemer kunnen vele redenen ten grondslag liggen. Het is niet per definitie gezegd dat de franchisegever hiervoor aansprakelijk is. De voorzieningenrechter verwijst ook in dit verband naar de onzekerheden die gepaard gaan met het starten van een nieuwe onderneming (rechtsoverweging 4.6). Factoren als bijvoorbeeld ondernemersvaardigheden, de tijd die een (part time) ondernemer in een nieuwe onderneming wil steken, regionale koopkracht en de aanwezigheid van concurrentie in de regio kunnen hierbij van belang zijn. De vraag of aan [gedaagde] een recht op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling toekomt, vergt een onderzoek naar feiten en waarschijnlijk ook bewijslevering. Daarvoor leent een kort gedingprocedure zich niet (goed). Hier en nu kan slechts tot het oordeel worden gekomen dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is dat het beroep op vernietiging in een bodemprocedure zal slagen.

De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt het [gedaagde] om binnen drie dagen na betekening van het onderhavige vonnis op de franchiseovereenkomst inbreukmakende activiteiten te ontplooien, zijnde het ontplooien van de aan de [formule] gelijke of gelijkwaardige activiteiten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,- per dag, met een maximum van € 20.000,-; 5.2. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.3. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2014. 2517/676