ECLI:NL:RBLIM:2017:2370

RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht Zaaknummer: 3943719 \ CV EXPL 15-2464 Vonnis van de kantonrechter van 15 maart 2017 in de zaak van: A.J.G. BISSCHEROUX, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de COOPERATIE MAESTRICHT PROFFESIONALS U.A. h.o.d.n. P3 RUIMTE AAN MENSEN, kantoorhoudende te Kerkrade, eisende partij in conventie, verweerder in reconventie, gemachtigde mr. A.J.G. Bisscheroux, tegen: [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , wonend te [woonplaats] , gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde mr. P.C.C. Carels. Partijen zullen hierna Curator of P3 en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:  de dagvaarding;  de rolbeslissing tot administratieve rolvoeging van de zaken met nummers 3943719, 3979742, 3980627, 4001089, 4001226 en 4089248 en behandeling van deze zaken door de kantonrechter te Maastricht;  de akte uitlating rolvoeging zijdens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ;  de akte uitlating inzake de geregistreerde rolvoeging zijdens Curator;  de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie;  de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte overlegging producties;  de akte uitlating producties;  het verhandelde ter comparitie van 15 februari 2017. 1.2. Partijen hebben vervolgens om vonnis verzocht.

2.1. P3 is in staat van faillissement verklaard met benoeming van Curator als curator bij arrest van het Hof den Bosch van 26 juni 2014. 2.2. Binnen P3 wordt vanaf eind 2011 een franchiseformule voor (mentale) trainingsbureaus gedreven door de heren [medewerker P3 1] , [medewerker P3 2] en [medewerker P3 3] . Zij gaan vanaf eind 2011 op zoek naar franchisenemers die onder de vlag van P3 een trainingsbureau willen starten. 2.3. Aan aspirant-franchisenemers wordt door P3 een informatiepakket ter beschikking gesteld met daarin een rekenmodel en een model-ondernemingsplan. Onderdeel van het rekenmodel vormt een rekenvoorbeeld met een omzetprognose voor de eerste vijf jaren. Uitgaande van een realistisch scenario wordt daarin voor het eerste jaar voor een willekeurige franchisenemer een omzet geprognosticeerd van € 80.000,00. 2.4. Door invulling van enkele gegevens in het bijbehorende rekenmodel kan een aspirant-franchisenemer tevens zijn persoonlijke omzetprognose berekenen voor de komende vijf jaren. Uit het ingevulde rekenmodel van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] volgt een persoonlijke omzetprognose van € 110.000,00 in het eerste jaar. 2.5. Tussen P3 als franchisegever en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , althans zijn eenmanszaak [naam eenmanszaak] , als franchisenemer is vervolgens op 15 februari 2012 een franchiseovereenkomst voor de duur van vijf jaar overeengekomen. Bij deze franchiseovereenkomst hoort een – geparafeerde – bijlage (hierna: Bijlage) met daarin bepalingen aangaande financiële verplichtingen van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] jegens P3 (artikel 2) en bepalingen aangaande de verplichtingen van P3 jegens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] (artikel 3). 2.6. Op basis van artikel 2 van de Bijlage is [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] verplicht om aan P3 te voldoen:  een entreefee van € 5.000,00 vóór ondertekening van de overeenkomst;  een opleidingsfee van € 1.500,00 na ommekomst van een betalingstermijn van 14 dagen in een factuur, verzonden direct na aanvang van de overeenkomst;  een omzetfee van een percentage over de jaarlijks te behalen omzet, te betalen per kwartaal achteraf. Het afdrachtpercentage bedraagt in het eerste jaar 23% over de behaalde omzet van minimaal € 80.000,00 (dus minimaal € 4.600,00 exclusief btw per kwartaal). In artikel 16.4 van de franchiseovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat bij overschrijding van een betalingstermijn [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zonder ingebrekestelling in verzuim is en een contractuele rente van 1% per maand verschuldigd is. Verder zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de kosten betaalt die door P3 (mede) ten behoeve van zijn onderneming zijn gemaakt, zoals promotiekosten of beursdeelname. 2.7. Op basis van artikel 3 van de Bijlage verplicht P3 zich om – onder meer – aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ter beschikking te stellen:  eigen opleidingslocaties van P3 verspreid over Nederland;  de beschikking over een salescoach en marketingcoach;  leadgeneratie: een eigen telefonisch acquisitieteam dat zorgt voor het genereren van gekwalificeerde afspraken; en  een uitgebreid opleidings- en inwerkprogramma bij de start (minimaal tien dagen in het eerste jaar, waarvan vijf direct bij aanvang). 2.8. In de periode 9 december 2011 tot en met 25 mei 2012 gaat P3, behalve met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , ook een franchiseovereenkomst aan met nog 9 andere franchisenemers. Ook aan deze franchisenemers wordt voorafgaand het rekenmodel met omzetprognose en een model-ondernemingsplan verstrekt. Bij in ieder geval 7 van deze franchisenemers volgt uit het ingevulde persoonlijke rekenmodel een omzetprognose van € 88.000,00 of hoger in het eerste jaar. 2.9. Op 15 maart 2012 gaan P3 als uitlener en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , althans zijn eenmanszaak [naam eenmanszaak] , als lener een geldleningsovereenkomst met elkaar aan. Uit hoofde van deze geldleningsovereenkomst verstrekt P3 aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een bedrag van € 10.000,00. Op 18 april 2012 komen partijen een aanvulling van de lening uit hoofde van de geldeningsovereenkomst overeen. Deze aanvullende lening van € 1.000,00 wordt op 18 april 2012 eveneens aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vertrekt. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] verplicht zich in de geldleningsovereenkomst tot betaling van:  een contractuele rente van 8% per jaar over de hoofdsom of het restant daarvan, te betalen per einde van de maand (volgens de berekening: 8% x hoofdsom / 12) (artikel 3.1);  een afsluitprovisie van € 150,00 (artikel 5.2);  aflossing van de hoofdsom in zes gelijke termijnen per einde van de maand, voor het eerst op 31 augustus 2012 (artikel 3.2). De geldleningsovereenkomst bepaalt in artikel 6.1 dat verzuim intreedt door het enkele verloop van een termijn en dat daarvoor geen ingebrekestelling nodig is. 2.10. P3 heeft uit hoofde van de franchiseovereenkomst aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] toegezonden:  een factuur aangaande entreefee van € 5.950,00;  een factuur aangaande opleidingsfee van € 1.785,00;  facturen aangaande omzetfee over de maanden juni tot en met november 2012 van in totaal € 11.034,00;  op 13 juli 2012, een factuur aangaande deelname aan een bijeenkomst van € 42,50;  op 5 september 2012, een factuur aangaande beursdeelname van € 1.0011,50. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft de entreefee, opleidingsfee en de factuur aangaande zijn deelname aan een bijeenkomst voldaan. De overige facturen heeft hij onbetaald gelaten. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft op de contractuele rente over de geldlening een bedrag van € 660,48 afgelost. Tevens heeft hij de afsluitprovisie betaald.

In conventie 3.1. Curator vordert na aanvulling en wijziging van de eis – samengevat – veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van:  een bedrag van € 15.000,00, althans een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, ter zake (een deel van) de op grond van de franchiseovereenkomst verschuldigde fees;  een bedrag van € 1.000,00, althans een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, ter zake (een deel van) de op grond van de franchiseovereenkomst verschuldigde contractuele rente;  een bedrag van € 8.000,00, althans een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, ter zake (een deel van) de aflossing van de geldlening;  een bedrag van € 500,00, althans een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, ter zake (een deel van) de op grond van de geldleningsovereenkomst verschuldigde contractuele rente;  een bedrag van € 500,00, althans een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, ter zake (een deel van) de op grond van de franchiseovereenkomst verschuldigd bedrag voor gemaakte redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;  waarbij de som van de vorderingen inclusief de rente tot aan de dag van betekening van de dagvaarding het bedrag van € 25.000,00 niet te boven gaat en dat Curator van het meerdere afstand doet, met veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de proceskosten en nakosten en de wettelijke rente over die kosten vanaf 14 dagen na betekening. 3.2. Curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag de tussen P3 en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gesloten franchiseovereenkomst en geldleningsovereenkomst, waarvan hij nakoming vordert tot aan de dag van ontbinding (zijnde de dag van betekening van de dagvaarding). 3.3. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] concludeert tot afwijzing van de vorderingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst en verweert zich primair middels een beroep op dwaling, uit hoofde waarvan hij vernietiging van de franchiseovereenkomst vordert. Subsidiair verweert [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich met de stelling dat P3 tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen en in schuldeisersverzuim is geraakt. In reconventie 3.4. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert – samengevat – in reconventie:  primair (a) te verklaren voor recht dat de franchiseovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten; (b) vernietiging van de franchiseovereenkomst; (c) te verklaren voor recht dat alle door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] uit hoofde van de franchiseovereenkomst betaalde bedragen zonder rechtsgrond zijn geschied; en (d) voor recht te verklaren dat aan de zijde van Curator op grond van onverschuldigde betaling ex artikel 6:203 BW een verbintenis tot terugbetaling van de door franchisenemer uit hoofde van de franchiseovereenkomst betaalde bedragen ontstaat.  subsidiair (a) te verklaren voor recht dat P3 toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar als franchisegever rustende verplichtingen jegens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ; (b) de franchiseovereenkomst te ontbinden ex artikel 6:265 BW; (c) te verklaren voor recht dat Curator als gevolg van het niet nakomen van de franchiseovereenkomst aansprakelijk is voor de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geleden schade; en (d) Curator te veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geleden schade op te nader maken bij staat.  met veroordeling van Curator in de proceskosten. 3.5. Curator concludeert primair tot de niet-ontvankelijk verklaring van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in zijn vorderingen in reconventie uit hoofde van artikel 26 Faillissementswet (hierna Fw). Subsidiair verweert Curator zich tegen het beroep op dwaling door deze te betwisten en door een beroep te doen op een bij [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] rustende onderzoeksplicht. Curator betwist voorts dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming en verweert zich hiertegen met een beroep op opschorting.

4.1. De vorderingen in conventie en in reconventie hangen met elkaar samen en zullen daarom gezamenlijk besproken worden. Bevoegdheid kantonrechter 4.2. De eerste vraag die beantwoord dient te worden, is of de kantonrechter absoluut bevoegd is ten aanzien van de ingestelde vorderingen. Op grond van artikel 93 sub a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) worden vorderingen met een beloop van ten hoogste € 25.000,00 door de kantonrechter behandeld en beslist. Vorderingen van onbepaalde waarde worden in beginsel niet door de kantonrechter beslist, tenzij er duidelijke aanwijzingen bestaan dat de vordering geen hogere waarde vertegenwoordigt dan € 25.000,00 (artikel 93 sub b Rv). In artikel 94 lid 1 Rv is bepaald dat indien een zaak meer dan één vordering als bedoeld in artikel 93 onder a en b Rv betreft, voor de toepassing van dat artikel het totale beloop of de totale waarde van deze vorderingen beslissend is. Artikel 97 Rv bepaalt dat een zaak in reconventie wordt behandeld en beslist door de rechter die zaak in conventie behandel en beslist, voor zover de samenhang tussen de vorderingen zich tegen afzonderlijke behandeling verzet. 4.3. Curator heeft zijn vorderingen expliciet beperkt tot een bedrag van ten hoogste € 25.000,00 inclusief rente. Dit brengt met zich dat de kantonrechter op grond van artikel 93 sub a en 94 lid 1 Rv bevoegd is ter zake de vordering in conventie. 4.4. Uit de eis in reconventie van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] volgt dat hij diverse verklaringen voor recht vordert, alsmede de vernietiging (primair) en ontbinding (subsidiair) van de franchiseovereenkomst. Verder vordert hij (subsidiair) Curator te veroordelen tot vergoeding van geleden schade. Deze schade is door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet begroot. Dit brengt met zich dat uitsluitend sprake is van vorderingen van onbepaalde waarde, waarvan niet vaststaat dat deze tezamen geen hogere waarde vertegenwoordigen dan € 25.000,00. Dit betekent dat de kantonrechter uit hoofde van artikel 93 en 94 Rv in beginsel niet bevoegd is. 4.5. Artikel 97 Rv kan echter in afwijking van deze artikelen met zich meebrengen dat de kantonrechter – die immers bevoegd is in conventie – ook de vordering in reconventie behandelt en beslist. Daarvoor is beslissend of er zodanige samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie bestaat, dat deze zich tegen afzonderlijke behandeling verzet. Van dergelijke samenhang is in dit geval reeds sprake nu de eis in reconventie tevens het verweer vormt in conventie. Om proceseconomische redenen is het niet gewenst dat een andere rechter over de eis in reconventie komt te oordelen, terwijl daarover als verweer in conventie al door de kantonrechter is beslist. Het voorgaande brengt mee dat de kantonrechter absoluut bevoegd is van de vorderingen in reconventie kennis te nemen. 4.6. Voor de relatieve bevoegdheid van de kantonrechter zijn de artikelen 99-110 Rv van belang. Hieruit volgt als hoofdregel dat de rechter van de woonplaats van de gedaagde partij relatief bevoegd is (artikel 99 Rv). Partijen kunnen echter bij overeenkomst een keuze maken voor een andere rechter. Artikel 108 lid 2 onder a Rv bepaalt dat deze forumkeuze in kantonzaken alleen geldig is als zij is aangegaan na het ontstaan van het geschil tussen partijen. 4.7. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] woont in [woonplaats] , waardoor volgens de hoofdregel de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, locatie Den Haag relatief bevoegd is. P3 en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] hebben de kantonrechter beiden bericht dat zij instemmen met behandeling van het geschil door de kantonrechter in de rechtbank Limburg, locatie Maastricht. Hiermee is sprake van een forumkeuze die is gemaakt na het ontstaan van het geschil en voldoet aan de vereisten van artikel 108 lid 2 onder a Rv. Dit heeft geleid tot de rolbeslissing van 19 juni 2015 van de kantonrechter dat de zaak door de kantonrechter in de rechtbank Limburg, locatie te Maastricht wordt behandeld. De relatieve bevoegdheid is daarmee reeds gegeven. Ontvankelijkheid reconventionele vordering 4.8. De kantonrechter komt toe aan een beoordeling of [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in zijn vorderingen in reconventie ontvankelijk is, nu Curator ten verweer aanvoert dat dit niet het geval is. Curator stelt dat de eis in reconventie in zijn geheel onder het toepassingsbereik van artikel 26 Fw valt, waardoor deze alleen ter verificatie bij de curator kan worden ingediend en niet in rechte tegen hem kan worden ingesteld. Dit wordt door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betwist. 4.9. De kantonrechter stelt bij de beoordeling het volgende voorop. In artikel 26 Fw is bepaald dat rechtsvorderingen, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement tegen de gefailleerde op geen andere wijze kunnen worden ingesteld, dan door aanmelding ter verificatie. In artikel 25 lid 1 Fw is bepaald dat rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende tot onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator worden ingesteld. 4.10. Uit de parlementaire geschiedenis (Memorie van Toelichting) volgt dat bij de totstandkoming van de artikelen 25 lid 1 Fw en 26 Fw door de wetgever onder ogen is gezien dat bijna alle rechtsvorderingen uiteindelijk uitmonden in een rechtsvordering tot betaling van een geldsom, maar dat er desondanks niet voor gekozen is alle rechtsvorderingen aan de verificatieprocedure te onderwerpen. Indien sprake is van een vordering die niet primair is gericht op de verkrijging van een geldsom, kan volgens de wetgever van de rechthebbende niet steeds worden verwacht dat hij genoegen neemt met een ter verificatie in te dienen geldvordering en kan dus wél een procedure tegen de curator worden gestart. De wetgever noemt daarbij als voorbeeld de vordering tot ontbinding van een wederkerige overeenkomst en de mogelijk daaruit voortvloeiende vordering tot betaling van schadevergoeding. De vordering tot ontbinding valt onder het bereik van artikel 25 lid 1 Fw; de vordering tot betaling van een geldsom onder het bereik van artikel 26 Fw. Uit de jurisprudentie volgt dat ook de vernietiging van een wederkerige overeenkomst onder het bereik van artikel 25 lid 1 Fw valt, alsmede de verklaring voor recht (Zie Hof Arnhem-Leeuwarden, 10 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6650). Het voorgaande is slechts anders wanneer de in beginsel niet-verifieerbare vordering geen andere betekenis heeft, dan verhaal op de boedel of de toewijzing van andere vorderingen die verhaal op de boedel tot doel hebben (HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675). In het geval dat de in beginsel niet-verifieerbare vordering geen zelfstandige betekenis heeft, valt deze alsnog onder het regime van artikel 26 Fw. 4.11. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert in reconventie zowel primair als subsidiair verklaringen voor recht, alsmede de vernietiging (primair) en ontbinding (subsidiair) van de franchiseovereenkomst. De gevorderde verklaringen voor recht en de vernietiging en ontbinding van de franchiseovereenkomst vallen in beginsel onder artikel 25 Fw, in verband met de hierboven besproken parlementaire geschiedenis en jurisprudentie. Dat is anders wanneer dit deel van de vordering geen zelfstandige betekenis heeft.

De kantonrechter In conventie 5.1. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Curator te betalen:  een bedrag van € 8.000,00, ter zake een (deel van) de op grond van de geldleningsovereenkomst verschuldigde aflossing;  een bedrag van € 500,00, ter zake een (deel van) de op grond van de geldleningsovereenkomst verschuldigde contractuele rente; 5.2. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Curator te betalen een bedrag van € 40,00, ter zake gemaakte redelijke kosten ter voldoening buiten rechte, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 4 maart 2015 tot de dag van algehele voldoening; 5.3. veroordeelt Curator in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , tot op heden begroot op € 1.000,00; 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het anders of meer gevorderde af; In reconventie 5.6. verklaart voor recht dat de tussen P3 en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gesloten franchiseovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling ex artikel 6:228 BW en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten; 5.7. vernietigt de tussen P3 en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gesloten franchiseovereenkomst; 5.8. verklaart voor recht dat alle door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] uit hoofde van de franchiseovereenkomst betaalde bedragen zonder rechtsgrond zijn geschied; 5.9. veroordeelt Curator in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , tot op heden begroot op € 500,00; 5.10. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de proceskostenveroordeling; 5.11. wijst het anders of meer gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Drent en in het openbaar uitgesproken. type: CD coll:

De kantonrechter is van oordeel dat de volgende vorderingen meer betekenis hebben dan louter verhaal op de boedel of toewijzing van vorderingen die daarop betrekking hebben:  de primair gevorderde vernietiging en subsidiair gevorderde ontbinding van de franchiseovereenkomst;  de primair gevorderde verklaringen voor recht dat de franchiseovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, alsmede dat alle door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] uit hoofde van de franchiseovereenkomst betaalde bedragen zonder rechtsgrond zijn geschied; en  de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat P3 toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar als franchisegever rustende verplichtingen jegens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] . Het belang van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bij deze vorderingen is immers met name de afwijzing van de vordering tot betaling die Curator in conventie heeft ingesteld. Om die reden is [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voor dit deel van zijn eis wel ontvankelijk. 4.12. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert ook nog de volgende verklaringen voor recht:  primair dat aan de zijde van Curator op grond van onverschuldigde betaling ex artikel 6:203 BW een verbintenis tot terugbetaling van de door franchisenemer uit hoofde van de franchiseovereenkomst betaalde bedragen ontstaat; en  subsidiair dat Curator als gevolg van het niet nakomen van de franchiseovereenkomst aansprakelijk is voor de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geleden schade. Deze verklaringen voor recht hebben geen zelfstandige betekenis, omdat ze louter de toewijzing van vorderingen van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] met betrekking tot verhaal op de boedel tot gevolg kunnen hebben. Toewijzing van deze vorderingen is niet van belang voor de afwijzing van de vorderingen die Curator in conventie tegen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft ingesteld. Hierom is [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in dit deel van zijn eis niet-ontvankelijk. 4.13. Tot slot vordert [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] (subsidiair) Curator te veroordelen tot vergoeding van geleden schade. De vordering tot veroordeling van Curator tot vergoeding van geleden schade valt onder het bereik van artikel 26 Fw nu deze ziet op de voldoening van een verbintenis uit de boedel. Dat leidt ertoe dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ook voor dat deel van zijn eis niet-ontvankelijk is. 4.14. De kantonrechter zal [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in zijn eis in reconventie daarom niet-ontvankelijk verklaren, voor zover die betreft de veroordeling van Curator tot het betalen van geleden schade en de verklaringen voor recht zoals hierboven onder r.o. 4.12 vermeld. Geldleningsovereenkomst 4.15. De kantonrechter komt eerst te oordelen over de vorderingen in conventie die uit hoofde van de geldleningsovereenkomst zijn ingesteld. Tegen deze vorderingen heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich niet verweerd. Dit brengt met zich dat de beoordeling beperkt blijft tot de vraag of de vorderingen de kantonrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. 4.16. Curator vordert nakoming van artikel 3.2 en 3.1 van de geldleningsovereenkomst. Curator doet daarmee een beroep op artikel 3:296 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt dat hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter wordt veroordeeld. Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt. 4.17. Tussen partijen staat vast dat tussen partijen een geldleningsovereenkomst tot stand is gekomen. In artikel 3.2 van deze overeenkomst staat dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gehouden is tot terugbetaling van de aan hem verstrekte lening vanaf 31 augustus 2012 in 6 maandelijkse termijnen. Tussen partijen staat vast dat P3 aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een lening van € 11.000,00 verstrekt heeft. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is op grond van artikel 3.2 van de geldleningovereenkomst dus verplicht deze terug te betalen. In de periode 31 augustus 2012 tot en met 31 januari 2013 is het volledige bedrag opeisbaar geworden. 4.18. In artikel 3.1 van de geldleningsovereenkomst staat dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gehouden is tot betaling van een maandelijkse rente over de verstrekte lening ter hoogte van 8% over de (resterende) hoofdsom. Nu de lening in het voorjaar van 2012 is verstrekt en deze nog niet is afgelost, is [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] inmiddels over ongeveer 60 maanden (opeisbare) rente verschuldigd ter hoogte van € 73,33 euro per maand. 4.19. Curator vordert in rechte terugbetaling van een deel van de lening, namelijk € 8.000,00 en een deel van de verschuldigde rente, namelijk € 500,00. Deze vorderingen komen de kantonrechter niet onrechtmatig of ongegrond voor. De vorderingen zullen daarom worden toegewezen. Dwaling 4.20. Ten aanzien van de vorderingen die uit hoofde van de franchiseovereenkomst zijn ingesteld, zal de kantonrechter het primaire verweer van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in conventie en zijn daarmee samenhangende primaire vordering in reconventie eerst behandelen, omdat deze het meest verstrekkend zijn. 4.21. Het verweer van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] komt erop neer dat hij stelt dat de franchiseovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet door hem zou zijn gesloten. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt te hebben gedwaald doordat P3 onjuiste informatie heeft verstrekt over de te verwachten omzet. Zij wenst de franchiseovereenkomst om die reden te vernietigen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] doet hiermee een beroep op artikel 6:228 lid 1 onder a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Dit artikel bepaalt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij. Tenzij deze wederpartij mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder zijn inlichting zou zijn gesloten. 4.22. Voor de beantwoording van de vraag of is gedwaald omtrent de totstandkoming van de franchiseovereenkomst, gaat de kantonrechter uit van de maatstaf die is gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD7329). Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een franchiseovereenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling, indien de franchisenemer heeft gedwaald als gevolg van fouten in een omzet- en/of winstprognose die door de franchisegever is verstrekt. De franchisegever is in beginsel niet verplicht om een rapport over de te verwachten omzet en/of winst aan de franchisegever te verschaffen bij de onderhandelingen die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaan. Echter, als er wel een rapport met betrekking tot de omzet wordt verstrekt, dienen de prognoses deugdelijk te zijn en te berusten op een deugdelijk markt- en vestigingsplaatsonderzoek. 4.23. De kantonrechter overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat P3 aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voorafgaand aan het aangaan van de franchiseovereenkomst een rekenmodel met daarin een omzetprognose heeft verstrekt.

Wat wel onderwerp van het geschil vormt en dus beoordeeld dient te worden, is of deze prognose deugdelijk was. Bij de beantwoording van die vraag speelt de deugdelijkheid van een (al dan niet) verricht markt- en vestigingsplaatsonderzoek een belangrijke, zo niet doorslaggevende, rol. 4.24. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voert ter onderbouwing van zijn stelling dat de omzetprognose ondeugdelijk was, in de eerste plaats aan dat de door hem behaalde omzet van € 0,00, ver achterbleef bij de omzetprognose van € 110.000,00 die voortvloeit uit het rekenmodel. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt dat dit ook opgaat voor de overige franchisenemers die een overeenkomst met P3 zijn aangegaan en aan wie dezelfde omzetprognose verstrekt werd. Bij geen enkele franchisenemer werd de omzet gehaald en het merendeel behaalde zelfs een omzet van € 0,00 in het eerste jaar. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft deze stelling ter gelegenheid van de comparitie onderbouwd met gegevens betreffende de omzet van de bij de comparitie aanwezige franchisenemers. 4.25. Curator betwist deze stellingen bij gebrek aan wetenschap en stelt geen omzetgegevens van de franchisedeelnemers ontvangen te hebben. De kantonrechter acht deze blote betwisting onvoldoende, nu P3, en dus ook Curator, wel inzicht moet hebben gehad in de omzetten die door de franchisedeelnemers werden behaald. Dit blijkt immers uit het feit dat in bepaling 2.3 van de Bijlage bij de franchiseovereenkomst is opgenomen dat P3 facturen met betrekking tot de omzetfee verstuurt nadat zij elke drie maanden een actueel overzicht ontving van de franchisenemer met de in die maanden gefactureerde omzet. Het staat vast dat P3 aan de franchisenemers elke drie maanden omzetfee in rekening gebracht heeft. Verder staat tevens tussen partijen vast dat, zolang de franchisenemers niet gecertificeerd waren, de heer [medewerker P3 2] of de heer [medewerker P3 1] vanuit P3 mee ging naar afspraken met klanten. Dit brengt met zich dat zij op de hoogte moeten zijn geweest van het aantal afspraken en dus ook – in enige mate - de omzet die daarmee gemaakt werd. 4.26. De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van de stelling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat geen enkele franchisedeelnemer de omzet volgens de verstrekte prognose behaald heeft en het merendeel zelfs geen enkele omzet heeft gerealiseerd. Dit gegeven vormt op zichzelf reeds een sterke onderbouwing van de stelling dat de verstrekte omzetprognose ondeugdelijk was, nu het verschil tussen de geprognosticeerde omzet en de gerealiseerde omzetten substantieel is en dit zich bij alle franchisenemers voordoet. Toch is deze onderbouwing niet doorslaggevend, nu het verschil in behaalde en voorspelde omzet ook kan zijn veroorzaakt door omstandigheden die buiten P3 gelegen zijn en waarvan P3 redelijkerwijs geen kennis kon hebben bij het maken van de prognose. Het is daarom van belang om tevens na te gaan of een deugdelijk markt- en vestigingsplaatsonderzoek aan de prognose ten grondslag is gelegd. 4.27. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt ook dat de omzetprognose ondeugdelijk was, omdat P3 geen deugdelijk markt- en vestigingsplaatsonderzoek heeft verricht. Er is uitsluitend gekeken naar de eigen ervaringen van de bestuurders van P3 binnen de trainingsbranche, dan wel de gegevens van concurrerende (bekende) bedrijven. Deze gegevens zijn niet representatief voor een startende ondernemer die bovendien nog opgeleid moet worden in het eerste jaar. Bovendien was de franchiseformule P3 ook zelf nog geen gevestigde naam, maar pas eind 2011 opgestart. 4.28. Curator stelt dat de omzetprognose wel is gebaseerd op een deugdelijk marktonderzoek en licht die stelling als volgt toe. Het rekenmodel met de daarin opgenomen omzetprognose is opgesteld door de bestuurders van P3. Zij hebben zich bij het opstellen daarvan inderdaad hoofdzakelijk gebaseerd op hun eigen ervaringen als ondernemers binnen de (mentale) trainingsbranche. Uitgangspunt is geweest de omzet die twee van de bestuurders hebben gemaakt in de jaren 2010 en 2011 binnen de onderneming P3 Professionals BV. Daarbij is een gemiddelde jaarlijkse omzet gerealiseerd van € 183.944,75 per ondernemer. Omdat in het geval van de franchisenemers sprake was van startende ondernemers, zijn de bestuurders van P3 bij hun rekenmodel uitgegaan van een lagere omzet in het eerste jaar. P3 heeft verder een rapport opgesteld getiteld ‘marktinformatie bedrijfsopleidingen en consultancy’. Hierin zijn cijfers opgenomen met betrekking tot de behoefte aan bedrijfsopleidingen en verwachtingen voor de trainingsbranche in de toekomst. Dit rapport is door P3 opgesteld als hulpmiddel om krediet voor de franchisenemers te verkrijgen bij een bank en gedurende 2012 aangepast. De in de procedure overgelegde versie bevat om die reden ook cijfers en bijlagen van een latere datum dan het opstellen van de rekenmodule met omzetprognose. Tot slot stelt Curator dat is gekeken naar de franchisevoorwaarden van concurrerende ondernemingen binnen de branche, namelijk Kenneth&Smith, DOOR training, Sales Improvement Group, en anderen. 4.29. De kantonrechter overweegt dat bij het maken van de omzetprognose uitgangspunt is geweest de omzet die door de heren [medewerker P3 2] en [medewerker P3 1] is gerealiseerd binnen de onderneming P3 Professionals BV in 2010 en 2011. Het bedrag van € 88.000,00 of hoger, zoals aan de franchisenemers van P3 voorgespiegeld, is lager dan de door de heren [medewerker P3 2] en [medewerker P3 1] gemaakte gemiddelde omzet binnen P3 professionals BV in de jaren 2010 en 2011. Curator heeft echter niet inzichtelijk gemaakt of, in hoeverre, en in welke mate de volgende gegevens door hen zijn meegenomen bij het toepassen van deze verlaging: het feit dat de franchiseformule P3 nog geen gevestigde naam was, maar pas eind 2011 was opgestart; dat de franchisenemers allemaal nieuw waren in deze branche; de franchisenemers nog opgeleid en gecertificeerd moesten worden in het eerste jaar alvorens zij zelfstandig aan het werk zouden kunnen; en dat uit de omzetgegevens van P3 professionals BV bleek dat sprake was van een terugloop in de omzet. Het rapport ‘marktinformatie bedrijfsopleidingen en consultancy’ dat door Curator is overgelegd bevat weliswaar cijfers met betrekking tot de behoefte aan bedrijfsopleidingen binnen het economische klimaat, maar niet is duidelijk gemaakt of, en op welke wijze die cijfers zijn meegenomen bij het komen tot een omzetprognose van € 110.000,00 voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in het eerste jaar. Daar komt nog bij dat het rapport dat in de procedure is overgelegd dateert van een latere datum dan het opstellen van de rekenmodule, waardoor het reeds om die reden niet meegenomen kan zijn bij het opstellen ervan. Het lag op de weg van Curator om een rapport van een datum voor het opstellen van de rekenmodule te overleggen, voor zover daarvan al sprake is geweest. Het is tot slot onduidelijk in hoeverre het bekijken van de franchisevoorwaarden van concurrerende ondernemingen heeft geleid tot de omzetprognose. 4.30. De kantonrechter concludeert, op grond van het hiervoor overwogene, dat geen deugdelijk marktonderzoek aan de omzetprognose ten grondslag is gelegd en dat de omzetprognose ondeugdelijk was.

Geen van de franchisenemers is immers ook maar in de buurt gekomen van de voorspelde omzet. 4.31. Curator stelt ten verweer dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voorafgaand aan de totstandkoming van de franchiseovereenkomst er uitdrukkelijk (zowel schriftelijk als mondeling) op is gewezen dat de omzetcijfers zijn ontleend aan de eigen ervaringen van de heren [medewerker P3 1] en [medewerker P3 2] en dat er zich wijzigingen kunnen voordoen op grond van externe ontwikkelingen. Curator stelt dat de omzetcijfers dus slechts een indicatie gaven en dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] daarom zelf een onderzoek had dienen in te stellen naar de haalbaarheid van de verstrekte cijfers. De kantonrechter begrijpt dat Curator hiermee een beroep doet op een bij [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] rustende onderzoeksplicht, die door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] onvoldoende is vervuld. 4.32. Nu de dwaling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een onjuiste mededeling van P3 betreft, is in beginsel geen sprake van een onderzoeksplicht aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] . Hetgeen Curator stelt, namelijk dat P3 in feite een voorbehoud heeft gemaakt bij het verstrekken van de omzetprognose, kan echter leiden tot het bestaan van wel enige onderzoeksplicht aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] . Curator heeft echter nagelaten zijn stelling te onderbouwen met concrete omstandigheden. Zo is niet duidelijk wanneer en op welke wijze de door Curator gestelde mededelingen gedaan zouden zijn aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , terwijl het stellen van een voorbehoud ten aanzien van de omzetprognose ook geenszins volgt uit de in de procedure overgelegde stukken. Zo verwijst Curator naar het rekenmodel en de wervingsbrochures die in de procedure zijn overgelegd, maar daarin valt het gestelde voorbehoud niet te lezen. Daarentegen wordt bij het verstrekte rekenvoorbeeld juist gewerkt met de vermelding dat de omzethaalbaarheid realistisch is. De kantonrechter gaat derhalve voorbij aan dit verweer. 4.33. Het verweer van Curator slaagt niet. Om die reden komt de kantonrechter tot het oordeel dat de franchiseovereenkomst gesloten is onder invloed van dwaling. De in reconventie primair gevorderde verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst onder dwaling tot stand is gekomen zal daarom worden toegewezen. Dat geldt ook voor de gevorderde vernietiging van de franchiseovereenkomst, nu artikel 6:228 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is. 4.34. Vernietiging heeft terugwerkende kracht (artikel 3:53 lid 1 BW). Dit brengt met zich dat alle op basis van de franchiseovereenkomst uitgevoerde prestaties, achteraf bezien, onverschuldigd zijn verricht. Dit betekent dat de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gevorderde verklaring voor recht, dat alle door hem uit hoofde van de franchiseovereenkomst betaalde bedragen zonder rechtsgrond zijn geschied, eveneens zal worden toegewezen. Gevolgen vernietiging in conventie 4.35. In conventie wordt toegekomen aan de gevolgen van de vernietiging van de franchiseovereenkomst in reconventie. De kantonrechter constateert dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ter zake van de gevolgen van vernietiging van de franchiseovereenkomst tot afwijzing van de vorderingen van P3 concludeert. 4.36. Zoals hierboven aangegeven, heeft de vernietiging terugwerkende kracht. Dit brengt in de eerste plaats met zich dat al uitgevoerde prestaties, achteraf bezien, onverschuldigd verricht zijn. In de tweede plaats betekent de vernietiging dat, zover sprake is van nog niet uitgevoerde verplichtingen, geen aanspraak meer kan worden gemaakt op nakoming. De verplichting daartoe is immers komen te vervallen. De kantonrechter stelt vast dat P3 door de vernietiging dus geen aanspraak meer kan maken op nakoming van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] van zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst, nu deze verplichtingen zijn komen te vervallen. Hierom zal de vordering van P3 in conventie, voor zover die ziet op betaling van de op grond van de franchiseovereenkomst verschuldigde fees, worden afgewezen. 4.37. Nu de hoofdvordering van Curator, voor zover die ziet op betaling van de op grond van de franchiseovereenkomst verschuldigde fees, wordt afgewezen, wordt ook de nevenvordering ter zake de contractuele rente afgewezen. Buitengerechtelijke incassokosten 4.38. Curator vordert een bedrag van € 500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en legt daaraan ten grondslag het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Beoordeeld wordt in hoeverre deze vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten kan worden toegewezen, voor zover die betrekking heeft op kosten die gemaakt zijn voor incasso van de vorderingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, nu slechts die (hoofd)vorderingen van de eis van Curator zullen worden toegewezen. 4.39. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] na 1 juli 2012 is ingetreden. De geldleningsovereenkomst bepaalt in artikel 6.1 dat het verzuim intreedt door het enkele verloop van een termijn, terwijl de rente over de lening telkens per einde van de maand verschuldigd is. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft op de contractuele rente over de lening een bedrag van in totaal € 660,48 afgelost tot en met de maand september 2012. Dat leidt ertoe dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] per 1 november 2012 in verzuim is geraakt. Prochazaka diende de lening af te lossen per 31 augustus 2012. Hij heeft niets afgelost, waardoor hij op 1 september 2012 in verzuim was met de aflossing. 4.40. Onder de werking van het Besluit geldt dat voldoende onderbouwd gesteld dient te worden dat daadwerkelijk buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] kwalificeert immers niet als consument, nu hij handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Bij een niet-consument als schuldenaar is er onder de werking van het Besluit geen verplichting tot het sturen van een veertien-dagen-brief, zodat bij dergelijke zaken ook nog steeds getoetst moet worden of daadwerkelijk buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben plaatsgevonden (Hoge Raad 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405). 4.41. De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht ter zake de betaling van de contractuele rente. Zo verwijst de Curator naar twee aanmaningen die aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zijn verzonden, op 24 december 2012 en 7 januari 2013. Deze zijn als producties bij de dagvaarding overgelegd. Op het moment van verzending van deze aanmaningen was reeds sprake van verzuim ter zake de betaling van de contractuele rente over de maanden oktober, november en december 2012. Ten aanzien van de aflossing van de lening heeft Curator niet voldoende onderbouwd dat sprake is geweest van buitengerechtelijke incassowerkzaamheden. Tussen de overgelegde correspondentie waarnaar Curator verwijst is geen aanmaning ter zake de aflossing van de geldlening aangetroffen.