ECLI:NL:RBROT:2014:1318

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 13/4428 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 februari 2014 in de zaak tussen [eiseres], te [plaatsnaam], eiseres, gemachtigde: mr. F.J.M. Kobossen, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.

Bij besluit van 5 april 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 600,- wegens overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit). Bij besluit van 20 juni 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.C.M. Nijland

1. Verweerder heeft aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd, omdat op 10 januari 2013 door controleurs van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) is geconstateerd dat in café [cafénaam] in [plaatsnaam], dat door eiseres geëxploiteerd wordt zonder personeel, geen rookverbod is ingesteld, aangeduid en gehandhaafd. 2. Eiseres voert aan dat de uitzondering op het rookverbod die geldt voor zelfstandigen zonder personeel op haar van toepassing is, omdat het feitelijke vloeroppervlak van het café minder dan 70 m² is. Eiseres stelt dat het in de Drank- en Horecawetvergunning ten tijde van de inspectie vermelde vloeroppervlak van 71 m² onjuist is: het feitelijke vloeroppervlak was en is 63 m² en inmiddels heeft eiseres haar Drank- en Horecawetvergunning laten wijzigen. 3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij op grond van artikel 3, tweede lid, van het Besluit dient uit te gaan van het op het moment van de inspectie in de Drank- en Horecawetvergunning vermelde vloeroppervlak van 71 m2. Daaraan doet volgens verweerder niet af dat eiseres na de inspectie een nieuwe Drank- en Horecawetvergunning heeft aangevraagd, omdat eiseres het roken niet mocht toestaan voordat de Drank- en Horecawetvergunning een vloeroppervlak van minder dan 70 m2 zou vermelden. 4. Zoals de rechtbank al meerdere keren heeft geoordeeld, onder meer in haar uitspraak van 4 april 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8316), heeft de regelgever uit een oogpunt van handhaafbaarheid en zonder in strijd te komen met enige rechtsregel, als uitgangspunt kunnen nemen dat de horecaonderneming, om voor de ontheffing van de plicht een rookverbod in te stellen in aanmerking te komen, een enkele horecalokaliteit dient te exploiteren die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2. Daarmee is echter niet gegeven dat in een situatie waarin de betrokkene achteraf aannemelijk maakt dat bedoelde vergunning uitgaat van een onjuist oppervlak, materieel sprake is van een overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. Gelet op de overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT6433), in samenhang bezien met de conclusie bij het arrest, moet worden geoordeeld dat de betrokkene ook op andere wijze aannemelijk kan maken dat de inrichting een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2, zodat het vermelde oppervlak in de Drank- en Horecawetvergunning een weerlegbaar bewijsvermoeden behelst, naar ook al volgt uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 11 september 2012 (ECLI:NL:CBB:2012: BX8157, onder 4.2.4, tweede gedeelte). 5. Nu de minister niet heeft betwist dat de grootte van het oppervlak van het café zoals die thans in de Drank- en Horecawetvergunning is vermeld, ook al ten tijde van de controle op 10 januari 2013 de grootte van het oppervlak was, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat het café een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m², zodat geen sprake is van overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. Het bestreden besluit kan daarom geen stand houden en dient, onder gegrondverklaring van het beroep, vernietigd te worden. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien, door het primaire besluit te herroepen. 6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, dient verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden. 7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.461,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1).

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en herroept het primaire besluit, bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 160,- vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.461,-, te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2014. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.