ECLI:NL:CBB:2014:358

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 13/355 11100 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 september 2014 op het hoger beroep van: de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, appellant (minister) (gemachtigde: mr. G. Bunte), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 april 2013, kenmerk ROT 12/2002, in het geding tussen [naam 1], te [plaats] (vennootschap) (gemachtigden: [naam 2] en [naam 3])enappellant.

De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 4 april 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8316). De vennootschap heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 augustus 2014. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens de vennootschap zijn verschenen haar gemachtigden, vennoten.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Bij Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2011, 337) is het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Besluit) met ingang van 6 juli 2011 op een aantal onderdelen gewijzigd. Sindsdien luidt artikel 3 van het Besluit, voor zover hier van belang, als volgt: “1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven: a. horeca-inrichtingen; (…) 2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2. (…)” De Nota van Toelichting vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “Het tweede lid [van artikel 3] bevat de kern van het onderhavige wijzigingsbesluit: de uitzondering op het rookverbod voor horecalokaliteiten met een vloeroppervlak van minder dan 70 m2. De eis dat de horeca-inrichting slechts één enkele horecalokaliteit mag bevatten doet recht aan de bedoeling dat uitsluitend «huiskamerkroegen» worden uitgezonderd. Bovendien voorkomt het dat grote horecalokaliteiten worden «verknipt» tot een aantal kleinere met minder dan 70 m2 vloeroppervlak om zodoende onder de uitzondering te vallen. De maat van 70 m2 is niet geheel toevallig gekozen: het is precies tweemaal het absolute minimum van 35 m2 dat een horecalokaliteit groot moet zijn op grond van de horecawetgeving. De grens is hiermee vergelijkbaar met die voor kleine cafés in enkele Duitse deelstaten (75 m2). Of voldaan wordt aan de oppervlaktenorm kan eenvoudig afgelezen worden van de horecavergunning die de zelfstandige zonder personeel op grond van artikel 3 van de Drank- en Horecawet verkregen heeft. Gemeenten zijn op grond van artikel 29 van de Drank- en Horecawet verplicht om de situering en de oppervlakten van de o.a. de horecalokaliteit op de vergunning te vermelden. Gemeenten plegen het meten van het oppervlak zorgvuldig te doen en daarbij Bouw- en Woningtoezicht in te schakelen. Als naar het oordeel van de ondernemer de meting, c.q. de vermelding op zijn vergunning niet klopt, kan hij de gemeente uiteraard om rectificatie vragen.” 1.3 De vennootschap exploiteert een horecabedrijf te [plaats] genaamd [naam 1]. Op dinsdag 5 april 2011, omstreeks 18:20 uur, heeft een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van de vennootschap. Het met betrekking tot de inspectie opgemaakte proces-verbaal van 6 september 2011 vermeldt, samengevat, dat de ambtenaar heeft waargenomen dat in het voor het publiek toegankelijke deel van het gebouw waarin de horeca-inrichting gevestigd was, geen rookverbod was ingesteld en aangeduid was en geen rookverbod gehandhaafd werd. Naar aanleiding hiervan heeft de minister bij besluit van 25 november 2011 de vennootschap een boete opgelegd van € 300,-, in verband met overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet, in samenhang met artikel 3, eerste lid, onder a, van het Besluit. 1.4 Bij besluit van 17 april 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister de bezwaren van de vennootschap tegen het besluit van 25 november 2011 ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van de vennootschap gegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank kwam de minister geen bevoegdheid toe de vennootschap een boete op te leggen. De rechtbank verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT6433), waarin de Hoge Raad overwoog dat uit de Nota van Toelichting bij het Besluit volgt dat de wijziging van het Besluit wat betreft een zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2, berust op een gewijzigd inzicht van de regelgever omtrent het uitgangspunt van het Besluit dat degene die het beheer heeft over een horeca-inrichting verplicht is daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. Op grond daarvan moet volgens de Hoge Raad worden aangenomen dat voor zover het gaat om de hier bedoelde zelfstandige zonder personeel sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van - kort gezegd - het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod, ook als dat feit vóór de wijziging van het Besluit is begaan. Het beleid van de minister om vanaf december 2010 niet artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet te handhaven ten aanzien van (zeer) kleine (buurt)cafés die geëxploiteerd worden door een zelfstandige zonder personeel, waarbij wordt aangesloten bij de maatstaf als neergelegd in het eerst op 6 juli 2011 van kracht geworden Besluit, is volgens de rechtbank in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen omtrent toepassing van de voor de verdachte meest gunstige (uitzonderingen op de) delictsomschrijving. De inrichting komt derhalve zowel op grond van het beleid van de minister als op grond van artikel 5:46, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een beroep toe op artikel 3, tweede lid, van het Besluit. Uit een oogpunt van handhaafbaarheid heeft de regelgever, zonder in strijd te komen met enige rechtsregel, als uitgangspunt kunnen nemen dat de horecaonderneming om voor de ontheffing van de plicht een rookverbod in te stellen in aanmerking te komen een enkele horecalokaliteit exploiteert die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank echter niet gegeven dat in een situatie waarin de betrokkene achteraf aannemelijk maakt dat bedoelde vergunning uitgaat van een onjuiste maatvoering materieel sprake is van een overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. De betrokkene kan ook op andere wijze aannemelijk maken dat de inrichting een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2, zodat de oppervlaktevermelding in de Drank- en Horecawetvergunning een weerlegbaar bewijsvermoeden behelst. Nu de minister niet heeft betwist dat de oppervlakte zoals die thans is vergund ook ten tijde van de controle op 5 april 2011 de werkelijke oppervlakte was, heeft de vennootschap naar het oordeel van de rechtbank voldoende tegenbewijs geleverd, zodat geen sprake is van overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet.

3.1 De minister stelt dat uit de formulering van artikel 3 van het Besluit blijkt dat de wetgever er expliciet voor heeft gekozen om bij de beoordeling van de vraag of een horecaonderneming voldoet aan de voorwaarden om voor de uitzondering in aanmerking te komen, de vermelding van het aantal m2 op de horecavergunning leidend te laten zijn. De wetgever biedt op geen enkele wijze ruimte voor de opvatting dat dit in bepaalde situaties anders zou kunnen zijn. Het enkele gegeven dat zich situaties voor zouden kunnen doen waarin de informatie op de Drank- en Horecawetvergunning niet (meer) in overeenstemming is met de feitelijke situatie, kan niet leiden tot de conclusie dat deze vergunning niet als uitgangspunt genomen zou mogen worden voor het beantwoorden van de vraag of de onderneming aan de uitzondering van artikel 3 van het Besluit voldoet. Uit de formulering van artikel 3 van het Besluit blijkt dat de vermelding op de vergunning bepalend is voor de vraag of aan de voorwaarden is voldaan. Daaruit volgt dat de horecaondernemer die voor deze uitzondering in aanmerking wil komen, er voor zal moeten zorgen dat de gegevens op de vergunning correct zijn. Onjuistheden in de vergunning kunnen er niet toe leiden dat de toezichthouder gedwongen wordt nader onderzoek te doen. Het oordeel van de rechtbank dat een café achteraf aannemelijk kan maken dat de vergunning uitgaat van een onjuiste maatvoering vindt geen grondslag in de wetgeving. De rechtbank is dan ook op de stoel van de wetgever gaan zitten. Zelfs als aangenomen zou moeten worden dat er situaties zijn waarin het onredelijk zou zijn om uit te gaan van de gegevens op de afgegeven vergunning, dan kan dit niet tot de conclusie leiden dat aan de vennootschap ten onrechte een boete is opgelegd. De rechtbank heeft zonder meer aangenomen dat de situatie die de gemeenteambtenaar heeft aangetroffen toen hij de onderneming kwam meten voor het afgeven van een nieuwe vergunning dezelfde situatie was als ten tijde van de inspectie. Niet is onderzocht of er in de onderneming op een later tijdstip aanpassingen zijn verricht die hebben geleid tot een kleiner vloeroppervlak. Dit maakt dat het oordeel van de rechtbank onzorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende is onderbouwd. De verwijzing door de rechtbank naar de uitspraak van het College van 11 september 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX8157) en het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2012 (ECLI:NL:HR:2011:BT6433) volgt de minister niet. In het arrest van de Hoge Raad ligt de focus op de vraag of er nog wel sprake was van strafwaardige overtredingen nu sprake is van een gewijzigd inzicht van de regelgever dat geresulteerd heeft in de uitzondering. Dat de Hoge Raad het woord “aannemelijk” gebruikt wijst er niet op dat de Hoge Raad oordeelt dat sprake is van een weerlegbaar bewijsvermoeden. In de uitspraak van het College wordt juist aangegeven dat uitgegaan dient te worden van het vloeroppervlak als aangegeven op de vergunning ten tijde van de controle. 3.2 De vennootschap benadrukt dat de feitelijke situatie bepalend is en dat het oppervlak van de horeca-inrichting al meer dan 27 jaar slechts 63 m2 bedraagt. Uit een afschrift van een tekening gemaakt ten tijde van een controle door de brandweer van 7 oktober 1992 blijkt dat er in al die jaren niets is veranderd aan de inrichting. De vloeroppervlakte op de dag van de inspectie door NVWA was ook nog steeds dezelfde, zijnde minder dan 70 m2. 3.3 Het College overweegt, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 11 september 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX8157) alsmede onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 20 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT6433 en ECLI:NL:HR:2011:BT6435), als volgt. De aan de vennootschap op 29 maart 1989 verstrekte Drank- en Horecawetvergunning vermeldt een vloeroppervlak van 73 m2, zodat de uitzondering op het rookverbod niet op de vennootschap van toepassing zou zijn indien uitsluitend naar het vloeroppervlak in deze Drank- en Horecawetvergunning wordt gekeken. Door de vennootschap zijn echter feiten en omstandigheden aangedragen die aanleiding geven om in dit geval te twijfelen aan de juistheid van het in deze vergunning vermelde vloeroppervlak. Het gaat daarbij om het volgende. De vennootschap heeft - al bij haar bezwaar tegen het boetebesluit - de voor de inrichting verleende Drank- en Horecawetvergunning van 30 november 2011 overgelegd die als vloeroppervlak van het café 63 m2 vermeldt. Uit de door de vennootschap in hoger beroep overgelegde stukken, waaronder een situatietekening opgemaakt door en voorzien van een stempel van de brandweer [plaats] met als datum 7 oktober 1992, blijkt dat de inrichting ook in 1992 een vloeroppervlak had van minder dan 70 m2. Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat de vennootschap voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van de inspectie het vloeroppervlak van haar café kleiner was dan 70 m2. Dat betekent ook dat de stelling van de minister dat er mogelijk aanpassingen zijn verricht na de inspectie die hebben geleid tot een kleiner vloeroppervlak niet juist is, nu deze uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat het vloeroppervlak ten tijde van de inspectie groter was dan 70 m2. Gelet hierop is het College met de rechtbank van oordeel dat de uitzondering op het rookverbod als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit op de vennootschap van toepassing is. De minister was daarom niet bevoegd om aan de vennootschap ter zake van overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet, in samenhang met artikel 3, eerste lid, onder a, van het Besluit een bestuurlijke boete op te leggen. 3.4 De aangevallen uitspraak wordt bevestigd. 3.5 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3.6 Op grond van artikel 8:109, tweede lid, Awb wordt van de minister een griffierecht van € 478,- geheven.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Munsterman, in aanwezigheid van mr. A. Douwes, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 september 2014. w.g. M. Munsterman w.g. A. Douwes