ECLI:NL:RBROT:2013:BZ0140
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaat
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/402317 / HA ZA 12-455
Vonnis van 23 januari 2013
in de zaak van
[eiser],
wonende te Rotterdam,
eiser,
advocaat mr. M.Y. van Oel,
tegen
de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam Zuidoost,
gedaagde,
advocaat mr. W.L. Stolk.
Partijen zullen hierna [eiser] en ING genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 juli 2012 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de brief van mr. Stolk van 2 januari 2013, met als bijlage een akte houdende weergave feiten tevens in het geding brengen producties;
- het proces-verbaal van comparitie van 11 januari 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. [eiser] had bij ING een betaalrekening met daaraan gekoppeld een bankpas met pincode.
2.2. Op 6 juli 2010 is een bedrag van € 5.000,00 naar de rekening van [eiser] overgeboekt, afkomstig van een rekening waarvan de houder (verder: de benadeelde) daartoe geen opdracht had gegeven.
2.3. Vervolgens hebben diezelfde dag meerdere geldopnames plaatsgevonden. In totaal is daarbij een bedrag van € 4.733,10 van de rekening van [eiser] gehaald.
2.4. De benadeelde heeft op 8 juli 2010 bij de politie aangifte gedaan van -kort gezegd- fraude. ING heeft de benadeelde voor de door hem/haar geleden schade schadeloos gesteld.
2.5. ING heeft de betaalrekening van [eiser] en de daaraan gekoppelde bankpas met bijbehorende pincode geblokkeerd en de relatie met [eiser] opgezegd. Het uitstaande saldo op de rekening van [eiser] bedroeg op dat moment € 253,37. Dit bedrag is door ING veiliggesteld.
2.6. ING heeft voorts, als deelnemer aan het interbancaire incidentenwaarschuwingssysteem, persoonsgegevens van [eiser] opgenomen in het zogenaamde extern verwijzingsregister (verder: EVR). ING heeft [eiser] hiervan op de hoogte gesteld bij brief van 7 juli 2010.
2.7. Bij brief van 9 februari 2011 heeft (de toenmalige raadsman van) [eiser] bezwaar gemaakt tegen -onder meer- de opname door ING van persoonsgegevens van [eiser] in het EVR en verzocht om deze gegevens hieruit te verwijderen. ING heeft hierop geantwoord bij brief van 15 februari 2011. In reactie daarop heeft (de toenmalige raadsman van) [eiser] ING bij brief van 9 maart 2011 (nogmaals) verzocht de persoonsgegevens van [eiser] uit het EVR te verwijderen. ING heeft op deze brief niet (meer) gereageerd.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert, samengevat en zakelijk weergegeven,
I. ING te bevelen de blokkering van de betaalrekening van [eiser] en de daaraan gekoppelde bankpas met bijbehorende pincode op te heffen;
II. ING te veroordelen het door ING met haar litigieuze vordering op [eiser] verrekende bedrag ongedaan te maken;
III. ING te bevelen tot verwijdering van onderhavig incident uit het EVR;
IV. een en ander met veroordeling van ING in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.2. ING voert verweer, dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vordering, althans hem deze te ontzeggen, kosten rechtens.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De vordering onder III is gegrond op artikel 46 jo. artikel 36 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). ING heeft betoogd dat [eiser] met betrekking tot dit onderdeel van de vordering niet-ontvankelijk is, omdat de vordering ter zake niet tijdig is ingediend. Daarnaast heeft ING erop gewezen dat de vordering onder III bij verzoekschrift had moeten worden ingeleid. De rechtbank overweegt als volgt.
4.2. Artikel 36 lid 1 Wbp luidt: “Degene aan wie overeenkomstig artikel 35 kennis is gegeven van hem betreffende persoonsgegevens, kan de verantwoordelijke verzoeken deze te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen, of af te schermen indien deze feitelijk onjuist zijn, voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt. Het verzoek bevat de aan te brengen wijzigingen.”
Lid 2 van ditzelfde artikel luidt: “De verantwoordelijke bericht de verzoeker binnen vier weken na ontvangst van het verzoek schriftelijk of dan wel in hoeverre hij daaraan voldoet. Een weigering is met redenen omkleed.”
4.3. Artikel 46 lid 1 Wbp luidt: “ Indien een beslissing als bedoeld in artikel 45 is genomen door een ander dan een bestuursorgaan, kan de belanghebbende zich tot de rechtbank wenden met het schriftelijk verzoek, de verantwoordelijke te bevelen alsnog een verzoek als bedoeld in de artikelen 30, derde lid, 35, 36 of 38, tweede lid, toe of af te wijzen dan wel een verzet als bedoeld in de artikelen 40 of 41 al dan niet te honoreren.”
Lid 2 van ditzelfde artikel luidt: “Het verzoekschrift moet worden ingediend binnen zes weken na ontvangst van het antwoord van de verantwoordelijke. Indien de verantwoordelijke niet binnen de gestelde termijn heeft geantwoord, moet het verzoekschrift worden ingediend binnen zes weken na afloop van die termijn.”
Tot de in artikel 45 Wbp bedoelde beslissingen behoort onder meer de beslissing op een verzoek als bedoeld in artikel 36 Wbp.
4.4. Het enkele feit dat de vordering onder III is ingeleid bij dagvaarding, terwijl dat bij verzoekschrift had moeten gebeuren, staat naar het oordeel van de rechtbank niet aan behandeling van dit onderdeel van de vordering in de weg. Immers, onder de thans geldende regels van procesrecht moet in dat geval worden onderzocht of artikel 69 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv; bekend als “de wisselbepaling”) voor toepassing in aanmerking komt. Feiten of omstandigheden die aan de toepassing van deze bepaling in de weg zouden kunnen staan, zijn gesteld noch gebleken. De rechtbank zal dan ook voor wat betreft de vordering sub III de dagvaarding lezen als verzoekschrift en de conclusie van antwoord lezen als verweerschrift. Dit betekent dat een bevel als bedoeld in de eerste volzin van lid 1 van artikel 69 Rv achterwege kan blijven.
4.5. (De toenmalige raadsman van) [eiser] heeft op 9 februari 2011 schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de opname van persoonsgegevens van [eiser] door ING in het EVR. Daarbij is ING verzocht om de persoonsgegevens van [eiser] uit het EVR te verwijderen. ING heeft hierop inhoudelijk gereageerd bij brief van 15 februari 2011, waarin zij heeft aangegeven waarom zij is overgegaan tot opname van de persoonsgegevens van [eiser] in het EVR. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ING daarmee (impliciet) het verzoek van [eiser] tot verwijdering van zijn persoonsgegevens uit het EVR afgewezen.
4.6. Mitsdien kan de brief van ING van 15 februari 2011 gezien worden als het moment waarop de termijn van zes weken als bedoeld in artikel 46 lid 2 Wbp is gaan lopen. Het verzoekschrift had dan ook bij de rechtbank moeten worden ingediend uiterlijk op 29 maart 2011. De in dit verband als verzoekschrift aangemerkte dagvaarding is echter pas op 13 juli 2011 bij de rechtbank ingediend.
4.7. Indien en voor zover de brief van (de toenmalige raadsman van) [eiser] van 9 maart 2011 als een verzoek in de zin van artikel 46 lid 2 Wbp moet worden beschouwd, had [eiser] bij de rechtbank een verzoekschrift moeten indienen binnen zes weken na afloop van de termijn (van zes weken, te weten uiterlijk op 20 april 2011) waarbinnen ING op dit verzoek had moeten reageren. Het verzoekschrift had dan ook bij de rechtbank moeten worden ingediend uiterlijk op 1 juni 2011. [eiser] heeft ING echter pas op 13 juli 2011 in rechte betrokken.
4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering sub III niet tijdig is ingediend, om welke reden [eiser] daarin niet-ontvankelijk wordt verklaard.
4.9. Als door ING gesteld en door [eiser] niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de overboeking van het bedrag van € 5.000,00 naar de betaalrekening van [eiser] heeft plaatsgevonden zonder dat daarvoor een rechtsgrond aanwezig was. [eiser] betwist immers niet de stelling van ING dat de opdracht tot deze overboeking niet afkomstig was van de benadeelde (de gerechtigde tot de tegenrekening), zodat sprake moet zijn geweest van frauduleuze handelingen. Het frauduleuze karakter van de (onverschuldigde) overboeking maakt dat [eiser] op grond van artikel 6:203 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in beginsel is gehouden dit bedrag aan de rechthebbende, in dit geval ING, terug te betalen.
4.10. Partijen verschillen echter van mening over de betrokkenheid van [eiser] bij de geconstateerde fraude. Nu [eiser] niet (tot op zekere hoogte) aannemelijk heeft gemaakt
-en dus onvoldoende heeft onderbouwd- dat iemand anders met zijn bankpas en bijbehorende pincode het ontvangene tot een bedrag van € 4.733,10 van zijn rekening heeft gehaald, moet het er voor worden gehouden dat [eiser] zelf het ontvangene van zijn rekening heeft opgenomen, zodat hetgeen onverschuldigd naar de rekening van [eiser] is overgeboekt hem tot werkelijk voordeel heeft gestrekt. De stelling van [eiser] dat de geldopnames onbevoegdelijk buiten zijn medeweten door (een) derde(n) is/zijn verricht, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
4.11. Als door ING gesteld en door [eiser] niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat ING wettelijk en contractueel verplicht is de benadeelde schadeloos te stellen. Daarmee staat de aanspraak van ING op [eiser] tot een bedrag van € 5.000,00 vast. Op grond van artikel 19 van de algemene bankvoorwaarden heeft ING de bevoegdheid haar al dan niet opeisbare vordering op haar klant te verrekenen met het nog uitstaande saldo op de betaalrekening van die klant. Dit betekent dat voor [eiser] geen recht bestaat op betaling van het door ING veiliggestelde uitstaande saldo van € 253,37.
4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voor [eiser] geen recht bestaat op betaling van het door ING veiliggestelde uitstaande saldo van € 253,37 en dat de vordering onder II wordt afgewezen.
4.13. Uitgangspunt is dat wanneer een bank het gerechtvaardigde vermoeden heeft dat haar dienstverlening wordt misbruikt en aldus sprake is van een vertrouwensbreuk met een klant, of indien de bank beargumenteerd van mening is dat de voortzetting van de dienstverlening tot onacceptabele risico’s leidt, die bank bevoegd is de relatie met die klant op te zeggen. Dit volgt onder meer uit artikel 30 van de algemene bankvoorwaarden.
4.14. Die bevoegdheid is echter niet onbegrensd. Immers dient de bank rekening te houden met haar zorgplicht die zij heeft jegens haar relaties. Banken hebben, nu zij bij uitsluiting het betalingsverkeer verzorgen, een belangrijke publieke rol en een bijzondere positie, hetgeen een bepaalde verantwoordelijkheid met zich brengt jegens klanten. Beoordeeld moet worden beoordeeld of de reden voor de opzegging voldoende zwaarwegend is in verhouding tot het belang van de klant bij de voortzetting van de relatie. Het belang om te kunnen beschikken over een betaalrekening moet daarbij als het in beginsel meest zwaarwegende belang worden gezien.
4.15. Als door ING gesteld en door [eiser] niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat [eiser] is opgetreden als zogenaamde “money-mule” in een omvangrijke “phishing-fraude” en dat [eiser] in het verlengde daarvan een (ernstig) gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bankbedrijf. De rechtbank is van oordeel dat de stellingen van [eiser] voorzover deze ertoe strekken om de conclusie van betrokkenheid bij (poging tot) benadeling van ING door middel van frauduleuze handelingen te weerleggen, ongeloofwaardig en ongenoegzaam zijn. Mede gelet op de uitleg die ING heeft gegeven aan de aard en de achtergrond van de mutaties die hebben plaatsgevonden op de betaalrekening van de [eiser], blijkt dat sprake is van ongebruikelijk betalingsverkeer en derhalve van een concreet of reëel integriteitsrisico.
4.16. Gelet op het voorgaande heeft ING een gerechtvaardigd belang om de betaalrekening van [eiser] en de daaraan gekoppelde bankpas met bijbehorende pincode te blokkeren. Tegenover dit belang staan de mogelijke nadelige gevolgen voor [eiser] als gevolg van die blokkering. De afweging van deze belangen valt in het nadeel van [eiser] uit. Daarbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen de grote bedragen die met “phishing-fraude” zijn gemoeid, alsmede de omstandigheid dat [eiser] heeft kunnen beschikken over een zogenaamde convenantrekening.
4.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ING rechtmatig de betaalrekening van [eiser] en de daaraan gekoppelde bankpas met bijbehorende pincode heeft geblokkeerd, zodat de vordering onder I wordt afgewezen.
4.18. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.130,00 aan salaris van de advocaat (2,5 pnt x € 452,00). Van verschuldigd en voldaan griffierecht is niet gebleken.
4.19. De nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld, met dien verstande dat de na de uitspraak nog vallende kosten voor wat betreft het salaris van de advocaat forfaitair worden berekend op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met
€ 68,00 in geval van betekening, waarbij die verhoging na betekening slechts verschuldigd is indien de veroordeelde partij 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan het vonnis te voldoen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. Verklaart [eiser] in de vordering onder III niet-ontvankelijk.
5.2. Wijst af het onder I en II gevorderde.
5.3. Veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.130,00.
5.4. Veroordeelt [eiser] in de nakosten, aan de zijde van ING bepaald op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is indien [eiser] 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan dit vonnis te voldoen.
5.5. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is -bij vervroeging- gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2013.?