ECLI:NL:RBROT:2012:BW1434

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 369898 / HA ZA 11-35

Vonnis van 4 april 2012

in de zaak van

de stichting

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. E. Bakhuis te Amsterdam,

tegen

1. [gedaagde 1],

wonende te Rotterdam,

2. [gedaagde 2],

wonende te Nieuwerkerk aan den IJssel,

gedaagden,

advocaat mr. R.C. Steenhoek te Rotterdam.

Partijen zullen hierna BPF Vervoer, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 20 april 2011 en de daarin genoemde processtukken;

- het proces-verbaal van comparitie van 30 september 2011;

- de conclusie van repliek, met producties;

- de conclusie van dupliek.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

BPF Vervoer is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van art. 1 van de Pensioenwet en art. 1 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet BPF 2000).

Voor de deelnemers van BPF Vervoer geldt een uitvoeringsreglement. In dit reglement is onder meer het volgende opgenomen:

"Artikel 4.1

Informatieplicht van de werkgever

1. De werkgever is verplicht om alle werknemers die aan de verplichtgestelde pensioenregelingen deel moeten nemen bij het fonds aan te melden. Daarbij dient de werkgever ervoor zorg te dragen dat het fonds de beschikking krijgt over alle door het bestuur nodig geoordeelde gegevens. Deze gegevens dienen zoveel mogelijk in uniform formaat elektronisch of schriftelijk te worden aangeleverd op de wijze die door het fonds wordt verlangd.

[...]

3. De werkgever dient ervoor te zorgen dat alle vereiste gegevens volledig, juist en tijdig worden verstrekt. Er is sprake van tijdige verstrekking indien de hierna omschreven omstandigheden binnen een maand, nadat deze zich hebben voorgedaan, bij de pensioenuitvoerder zijn gemeld:

- indiensttreding of het bereiken van de deelnamegerechtigde leeftijd van werknemers, die als deelnemer in een pensioenregeling opgenomen moeten worden, onder opgave van de benodigde personele gegevens;

- uitdiensttreding van werknemers die deelnemer in het fonds zijn;

- wijzigingen in de persoonlijke gegevens van deelnemers zoals verandering van de mate van arbeidsongeschiktheid, verandering van deeltijdpercentage, het opnemen van onbetaald verlof, overlijden, (deeltijd)pensionering en vervroegen of uitstellen van de pensioendatum. ".

IJsselsteden Personenvervoer B.V. (hierna: IJsselsteden Personenvervoer) hield zich bezig met het vervoeren van personen. Zij was gehouden deel te nemen aan het pensioenfonds van BPF Vervoer.

IJsselsteden Beheers Groep B.V. (hierna: IJsselsteden Beheers Groep) is bestuurder van IJsselsteden Personenvervoer.

De bestuurders van IJsselsteden Beheers Groep waren in de periode:

22 december 2006 - 4 maart 2010 Institorium Beheer B.V. waarvan [gedaagde 2] van 22 december 2006 tot 17 mei 2010 bestuurder was, en Ypsilon Beheer B.V. waarvan [gedaagde 1] van 22 december 2006 tot 12 mei 2010 bestuurder was;

4 maart 2010 - 27 augustus 2010 [gedaagde 1] en [gedaagde 2];

27 augustus 2010 - 13 september 2010 [partij X].

Op 16 oktober 2009 heeft Achmea namens BPF Vervoer een premienota 2009 aan IJsselsteden Personenvervoer gezonden. Daarin staat dat het voorschot over 2009 is vastgesteld op € 230.292,25 en dat dit bedrag in twee termijnen van € 115.146,13 moet worden voldaan, waarvan de eerste termijn vóór 1 november 2009 moet zijn betaald en de daarop volgende termijn op de eerste dag van de volgende maand. Verder is vermeld dat IJsselsteden Personenvervoer binnen veertien dagen schriftelijk dient te reageren als zij van mening is dat de nota onjuist is. Bij deze nota is een specificatie gevoegd waarop het voorschot is gebaseerd. Daarop zijn de namen van de bij BPF Vervoer geregistreerde werknemers (ongeveer 120) van IJsselsteden Personenvervoer vermeld.

Op 16 november 2009 heeft Achmea namens BPF Vervoer een premienota 2009 aan IJsselsteden Personenvervoer gezonden. Daarin staat dat het voorschot over 2009 is herzien en € 211.590,68 bedraagt, dat daarvan al een bedrag van € 115.146,13 in rekening is gebracht en dat vóór 1 december 2009 nog een bedrag van € 96.444,55 moet worden betaald. Verder is vermeld dat IJsselsteden Personenvervoer binnen veertien dagen schriftelijk dient te reageren als zij van mening is dat de nota onjuist is. Bij deze nota is een specificatie gevoegd waarop het herziene voorschot is gebaseerd. Daarin staan de wijzigingen in de registratie van de werknemers van IJsselsteden Personenvervoer bij BPF Vervoer.

Op 11 december 2009 heeft Achmea namens BPF Vervoer een premienota 2009 aan IJsselsteden Personenvervoer gezonden. Daarin staat dat het voorschot over 2009 is herzien van € 211.590,68 naar € 211.509,28. Bij deze nota is een specificatie gevoegd met daarin de wijzigingen in de registratie bij BPF Vervoer van de werknemers van IJsselsteden Personenvervoer.

IJsselsteden Personenvervoer heeft in 2009 geen premie afgedragen.

Middels een ongedateerd formulier "Melding van betalingsproblemen bij belastingen en premies" heeft IJsselsteden Personenvervoer betalingsonmacht gemeld met betrekking tot een voorschotnota van € 51.200,00 over het tijdvak 1 t/m 31 januari en de afrekening 2009 waarbij geen bedrag is ingevuld.

Op 9 maart 2010 en op 23 juni 2010 heeft IJsselsteden Personenvervoer betalingsonmacht gemeld met betrekking tot twee bedragen van € 51.200,00 elk, respectievelijk een bedrag van € 51.200,00.

Op 27 augustus 2010 zijn de aandelen in IJsselsteden Personenvervoer overgedragen aan [partij X].

Op 5 oktober 2010 is [partij X] in staat van faillissement verklaard.

Op 26 oktober 2010 is IJsselsteden Personenvervoer in staat van faillissement verklaard.

Op 9 november 2010 is IJsselsteden Beheers Groep in staat van faillissement verklaard.

Bij brief van 1 december 2010 heeft de toenmalige advocaat van BPF Vervoer [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (ieder afzonderlijk) bericht dat BPF Vervoer hen hoofdelijk aansprakelijk stelt voor het niet betalen van de pensioenpremies door IJsselsteden Personenvervoer. Daarbij is meegedeeld dat BPF Vervoer deze aansprakelijkheid baseert op art. 23 van de Wet BPF 2000. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn gesommeerd om binnen vijf dagen na 1 december 2010 de hoofdsom en rente, een bedrag van in totaal € 102.253,87, te betalen.

Bij brief van 22 februari 2011 heeft het UWV aan BPF Vervoer een lijst toegezonden met de namen van 120 personen die bij IJsselsteden Personenvervoer werkzaam waren in de periode voorafgaand aan het faillissement.

Het geschil

BPF Vervoer vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 96.444,55, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling;

b. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten (voor wat betreft het salaris van de advocaat € 131,00 zonder betekening in conventie of reconventie, € 205,00 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening).

Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - van BPF Vervoer in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente indien betaling niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

BPF Vervoer legt aan haar vordering tot betaling van € 96.444,55 ten grondslag dat [gedaagden] op grond van art. 23 lid 1 Wet BPF 2000 hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van de verschuldigde bijdragen aan haar ter zake door IJsselsteden Personenvervoer niet betaalde pensioenpremies. BPF Vervoer heeft daartoe aangevoerd dat IJsselsteden Personenvervoer over 2009 geen premie heeft betaald en evenmin een melding van betalingsonmacht heeft gedaan. Zij had dat moeten doen binnen veertien dagen na de dag waarop de premies behoorden te zijn voldaan, aldus BPF Vervoer.

[gedaagden] bestrijden dat zij aansprakelijk zijn; IJsselsteden Personenvervoer had niet de verplichting melding te doen van betalingsonmacht. Op grond van art. 23 lid 2 Wet BPF 2000 hoefde zij deze melding pas te doen als zij niet tot betalen in staat was en daarvan was volgens [gedaagden] geen sprake. IJsselsteden Personenvervoer wilde de premienota's niet betalen omdat de in rekening gebrachte voorschotten veel te hoog waren en het onmogelijk was opgave te doen van wijzigingen in de registratie van haar werknemers omdat het systeem van BPF Vervoer niet naar behoren werkte.

Voorop wordt gesteld dat [gedaagden] de omvang van de premieschuld van IJsselsteden Personenvervoer, en derhalve de door hen te vergoeden schade, in deze procedure moeten kunnen betwisten. Niet gebleken is immers dat de situatie van art. 23 lid 9 Wet BPF 2000 (dat omtrent de hoogte van de door de werkgever verschuldigde bijdragen reeds bij onherroepelijk rechterlijk vonnis is beslist) zich voordoet. Daarbij geldt dat het door BPF Vervoer van [gedaagden] gevorderde bedrag niet toewijsbaar is tot een hoger bedrag dan het naar objectieve maatstaven te berekenen bedrag van de materiële premieschuld (zie ook HR 8 juli 2011, LJN BP8686 in een geschil over een belastingschuld).

De rechtbank acht bij de beoordeling van hetgeen [gedaagden] hebben aangevoerd het volgende van belang. Op de door [gedaagde 1] overgelegde premienota's staat dat het voorschotnota's zijn zodat niet vaststaat dat het op 11 december 2009 vastgestelde voorschot van € 211.509,28 ook de daadwerkelijk door IJsselsteden Personenvervoer verschuldigde bijdrage over 2009 is. BPF Vervoer heeft haar vordering echter beperkt tot € 96.444,55. Nu [gedaagde 2] - naar de rechter uit eigen wetenschap bekend is - ter comparitie heeft verklaard dat IJsselsteden Personenvervoer in 2009 een bijdrageverplichting aan BPF Vervoer had tot in elk geval dit bedrag, staat vast dat de materiële premieschuld over 2009 in elk geval € 96.444,55 bedraagt. BPF Vervoer vordert derhalve niet meer dan het bedrag dat IJsselsteden Personenvervoer aan haar (in elk geval) verschuldigd is. Gelet op dit oordeel behoeft het - door BPF Vervoer weersproken - standpunt van [gedaagden] dat de premienota's ambtshalve opgelegde voorschotnota's waren geen bespreking.

[gedaagden] hebben aangevoerd dat IJsselsteden Vervoer geen melding van betalingsonmacht hoefde te doen omdat zij wel kon maar niet wilde betalen; er was daarom geen sprake van betalingsonmacht. Zij hebben in dat verband verwezen naar uitspraken van diverse rechterlijke instanties, waaronder een uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden d.d. 1 november 2000 (V-N 2001/6.31). Daarin is geoordeeld dat het niet voor de hand ligt om aan te nemen dat een ondernemer die om andere redenen dan betalingsonmacht niet aan zijn betalingsverplichting voldoet, niettemin aan de belastingdienst zou dienen te melden niet tot betaling in staat te zijn.

Overwogen wordt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 12 augustus 2011 (LJN BR4865) - waarnaar [gedaagden] ook hebben verwezen - in een procedure op grond van art. 36 lid 1 van de Invorderingswet 1999 en art. 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen, heeft geoordeeld dat een belastingplichtige meer mogelijkheden heeft dan de keuze tussen tijdig betalen of melden dat hij niet tot betalen in staat is. Daarom moet worden onderzocht of [gedaagden] zich terecht op het standpunt stellen dat IJsselsteden Personenvervoer niet wilde betalen vanwege te hoge nota's. Daarbij is het volgende van belang.

BPF Vervoer heeft gesteld dat IJsselsteden Personenvervoer over 2008 een groot deel van de verschuldigde premie niet heeft voldaan terwijl er toen volgens [gedaagden] geen problemen waren met het verwerken van wijzigingen in de registratie van haar werknemers bij BPF Vervoer. Nu [gedaagden] niet hebben bestreden dat IJsselsteden Personenvervoer in 2008 een groot deel van de verschuldigde premies niet heeft betaald, houdt de rechtbank het ervoor dat zij in 2008 niet tot betalen in staat was.

Daarnaast staat vast dat IJsselsteden Personenvervoer melding heeft gedaan van betalingsonmacht over het tijdvak 1 t/m 31 januari, waarbij de rechtbank ervan uitgaat dat dit het jaar 2010 betreft omdat ook de afrekening 2009 is vermeld. Deze melding heeft zij opnieuw gedaan op 9 maart 2010 en op 23 juni 2010. Hieruit is af te leiden dat IJsselsteden Personenvervoer vanaf januari 2010 niet tot betalen in staat was.

Dat IJsselsteden Personenvervoer in 2008 en 2010 niet tot betalen in staat was, is weliswaar een indicatie maar betekent niet zonder meer dat zij daartoe ook in 2009 niet toe in staat was.

Uit hetgeen [gedaagden] hebben aangevoerd leidt de rechtbank af dat zij van mening zijn dat IJsselsteden Personenvervoer niets hoefde te betalen omdat de verwerking van wijzigingen problematisch was. Dit standpunt is onjuist. IJsselsteden Personenvervoer - en daarmee ook [gedaagden] als haar (indirecte) bestuurders - wist dat zij gehouden was premies af te dragen voor haar werknemers. Zoals onder 4.3.1 is overwogen was haar bekend dat zij tot een bedrag van in elk geval € 96.444,55 aan BPF Vervoer verschuldigd was. Het is in strijd met de strekking van de in de Wet BPF 2000 opgenomen regeling, te weten bestrijding van misbruik, dat IJsselsteden Personenvervoer in die wetenschap betaling van premies die bestemd zijn voor de opbouw van het pensioen van haar werknemers, achterwege zou kunnen laten. Zij was daartoe enkel gerechtigd voor zover het gevorderde bedrag de materiële premieschuld te boven zou gaan. Nu het verweer van [gedaagden] niet opgaat, houdt de rechtbank het ervoor dat de omstandigheid dat IJsselsteden Personenvervoer niet tot betaling in staat was de reden was voor het niet betalen van de verschuldigde premies.

De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de omstandigheid dat IJsselsteden Personenvervoer niet binnen veertien dagen heeft gereageerd op de premienota, hoewel op die nota was vermeld dat binnen deze termijn kon worden gereageerd in het geval IJsselsteden Personenvervoer van mening was dat het bedrag onjuist was. De door [gedaagden] overgelegde kopieën van enveloppen zijn deels - anders dan zij menen - niet aan BPF Vervoer gericht, terwijl de wel aan BPF Vervoer gerichte enveloppen dateren van 12 april 2010 en 5 mei 2010.

Voor voornoemd oordeel vindt de rechtbank ook steun in de omstandigheid dat [gedaagden] hebben nagelaten te concretiseren welke werknemers niet meer bij IJsselsteden Personenvervoer in dienst waren, hoewel de namen van de bij BPF Vervoer geregistreerde werknemers op de bij de nota gevoegde specificatie stonden. Daarbij komt dat uit de lijst van het UWV blijkt dat IJsselsteden Personenvervoer in de periode dat zij failleerde nog ongeveer 120 werknemers had, bij benadering hetzelfde aantal als is vermeld in de specificatie bij de premienota d.d. 16 oktober 2009.

[gedaagden] hebben vervolgens betoogd dat IJsselsteden Personenvervoer niet verplicht was tot het melden van betalingsonmacht omdat daartoe alleen de verplichting bestaat als een bijdrageplichtige blijvend in een situatie van betalingsonmacht verkeert. Dit verweer slaagt niet. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 februari 2011 (LJN BP2998) geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap in de periode waarin zij de verschuldigde premie diende te betalen over liquide middelen beschikte tot het bedrag van die premieverplichtingen onvoldoende is om aan te nemen dat van betalingsonmacht geen sprake is. Hieruit volgt dat ook bij tijdelijke betalingsonmacht een melding moet worden gedaan.

Nu de rechtbank van oordeel is dat IJsselsteden Personenvervoer tijdelijk of blijvend niet tot betalen in staat was, had zij aan BPF Vervoer tijdig melding moeten doen van betalingsonmacht. De eerste ongedateerde melding in 2010 (zie 2.10) - die BPF Vervoer overigens ontkent te hebben ontvangen - kan daartoe niet dienen. Deze is niet op de juiste wijze gedaan omdat het premiebedrag waarvan thans betaling wordt gevorderd uiterlijk 1 december 2009 voldaan moest zijn zodat de in art. 2 lid 1 van het Besluit meldingsregeling Wet BPF 2000 genoemde termijn van veertien dagen ruimschoots is overschreden. Daarom wordt vermoed dat de niet betaling aan [gedaagden] is te wijten en zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor de bijdrageverplichting van IJsselsteden Personenvervoer aan BPF Vervoer.

Aan het oordeel dat vermoed wordt dat de niet betaling aan [gedaagden] is te wijten en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de niet door IJsselsteden Personenvervoer betaalde premie doet niet af dat [gedaagde 1] in de betreffende periode slechts beperkt inzetbaar was omdat hij kampte met gezondheidsproblemen. Dat de zaak [gedaagde 2] in 2010 boven het hoofd groeide, is evenmin relevant, reeds omdat de verschuldigde premie in 2009 had moeten worden betaald.

Voorts brengt de omstandigheid dat [partij X] ervoor zou zorgen dat IJsselsteden Personenvervoer aan al haar verplichtingen zou blijven voldoen - zoals [gedaagden] hebben betoogd - gelet op art. 23 lid 6 sub a Wet BPF 2000 niet mee dat [gedaagden] niet aansprakelijk zouden zijn.

Ter weerlegging van het vermoeden dat de niet betaling aan hen is te wijten, hebben [gedaagden] voor het overige niets aangevoerd. Daarom zijn [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk voor de bijdrageverplichting van IJsselsteden Personenvervoer aan BPF Vervoer.

De vordering van BPF Vervoer zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 1 december 2009, nu IJsselsteden Personenvervoer vóór die datum aan haar bijdrageverplichting had moeten voldoen.

[gedaagden] hebben nog aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat BPF Vervoer haar vordering ten aanzien van de volledige hoofdsom van ongeveer € 230.000,00 impliciet opeisbaar heeft verklaard.

Niet valt in te zien welk belang [gedaagden] in deze procedure bij dit standpunt hebben. BPF Vervoer heeft haar vordering van meet af aan beperkt tot een bedrag van € 96.444,55. Zij heeft weliswaar ook aangevoerd dat zij geen afstand doet van andere door IJsselsteden Personenvervoer aan haar verschuldigde bedragen, maar dat betekent slechts dat in een eventuele volgende procedure zal moeten worden vastgesteld dat de materiële premieschuld van IJsselsteden Personenvervoer meer bedraagt dan het thans gevorderde en toewijsbare bedrag.

[gedaagden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BPF Vervoer worden begroot op:

- dagvaarding € 182,64

- griffierecht 1.165,00

- salaris advocaat 2.682,00 (3,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 4.029,64

De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar op de wijze die in de beslissing vermeld.

De beslissing

De rechtbank

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan BPF Vervoer te betalen een bedrag van € 96.444,55 (zesennegentig duizendvierhonderdvierenveertig euro en vijfenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 december 2009 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van BPF Vervoer tot op heden begroot op

€ 4.029,64;

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.

2066/1354