ECLI:NL:RBOVE:2025:3248

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: C/08/330452 / KG ZA 25-49 Vonnis in kort geding van 21 mei 2025 in de zaak van [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres] , advocaten: mrs. L.E.M. Haverkort en J.P.M. Kooijman, tegen STICHTING MAATSCHAPPELIJK VASTGOED, te Alkmaar, gedaagde partij, hierna te noemen: SMV, advocaat: mr. G.J.F. Voss, waarin heeft gevorderd als partij te mogen tussenkomen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van SMV in de hoofdzaak: BINX SMARTILITY B.V. te Groenlo, hierna te noemen Binx, advocaten: mrs. M.S. Houweling en B.T. Tonino,

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties, - de incidentele conclusie houdende vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging, - de conclusie van antwoord met producties van de zijde van SMV, - de mondelinge behandeling van 13 mei 2025, waar partijen (vertegenwoordigd) zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, waarbij zij ook gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen. De griffier heeft tijdens de mondelinge behandeling aantekeningen gemaakt. 1.2. Het vonnis is bepaald op vandaag.

2.1. Ter beoordeling ligt voor of de voorlopige gunningsbeslissing waarbij kort gezegd de opdracht voor de realisatie van een kindcentrum in Wijhe is gegund aan Binx stand kan houden, of dat er grond is voor ingrijpen door de voorzieningenrechter in die zin dat de inschrijvingen moeten worden herbeoordeeld, dat heraanbesteding moet plaatsvinden of dat de gunningsbeslissing beter moet worden gemotiveerd. 2.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de voorlopige gunningsbeslissing in stand kan blijven. SMV is niet afgeweken van de voorgeschreven beoordelingsmethodiek en op het (sub)gunningscriterium “risico overdracht” kan, met inachtneming van de beperkte toetsingsruimte, niet worden geconcludeerd dat de beoordeling onbegrijpelijk is. Ook is er geen sprake van een schending van het motiveringsbeginsel. Dit betekent dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. De voorzieningenrechter licht zijn beslissingen hierna toe.

3.1. Op 18 juli 2024 heeft SMV een concurrentiegerichte dialoog (via de variant “Engineering & Construct”) op grond van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012), (nader) uitgewerkt in het Aanbestedings Reglement Werken 2016 (ARW 2016) en de Gids Proportionaliteit 2022, aangekondigd ten behoeve van de opdracht “Nieuwbouw Kindcentrum Wijhe" (hierna ook: de opdracht). De aankondiging is op 8 augustus 2024 bijgewerkt. De opdracht ziet op de realisatie van een geheel nieuw kindcentrum in Wijhe door een zelf ontwikkelende en zelf realiserende aannemer. Het gunningscriterium is economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De (sub)gunningscriteria zijn: prijs, kwaliteit, risico overdracht en teamsamenwerking. 3.2. Ten behoeve van de aanmeldfase van de aanbestedingsprocedure heeft SMV een aanmeldingsleidraad opgesteld. Voor de fase van de concurrentiegerichte dialoog is de inschrijvingsleidraad opgesteld. Bij de inschrijvingsleidraad is de “Vraagspecificatie realiserende partij” (hierna: de vraagspecificatie) als bijlage gevoegd. Bij de vraag-specificatie is de ontwikkelings- en realisatieovereenkomst (hierna: de overeenkomst) als bijlage gevoegd. 3.3. In de inschrijvingsleidraad is, voor zover van belang, onder paragraaf 8.6 (beoordelingscriteria) bij het onderdeel C “Risico overdracht” het volgende opgenomen: “Gegadigden geven een weergave van de door hen over te nemen risico’s conform paragraaf 5.8 van de vraagspecificatie en de wijze waarop hier vorm aan wordt gegeven. Vanaf de ondertekening van de overeenkomst draagt de geselecteerde marktpartij de volgende risico’s: De prijsrisico’s; De uitwerkingsrisico’s; De constructieve risico’s; De uitvoeringsrisico’s; De planningsrisico’s; De vergunningsrisico’s (voor zover toerekenbaar aan de marktpartij); De aansprakelijkheidsrisico’s voortvloeiende uit de realisatie van het werk. Voor de overname van de risico’s en de totale inrichting van dit onderdeel worden punten toegekend, waarbij de meest aansluitende risico overdracht 3 punten verdient en de minst aansprekende 1 punt. De gegadigde met de beste score ontvangt het maximum aantal punten, degene met de minste score ontvangt het laagste puntentotaal.” 3.4. Paragraaf 6.8 (Overeenkomst) van de vraagspecificatie luidt als volgt: “Het werk zal worden gegund middels een risicodragende ontwikkeling- en realisatieovereenkomst op basis van de Uniform Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen (UAV GC 2005). Een conceptovereenkomst vormt een bijlage bij de vraagspecificatie. Vanaf de ondertekening van de overeenkomst draagt de geselecteerde marktpartij de volgende risico’s: 1. De prijsrisico’s; 2. De uitwerkingsrisico’s; 3. De constructieve risico’s; 4. De uitvoeringsrisico’s; 5. De planningsrisico’s; 6. De vergunningsrisico’s (voor zover toerekenbaar aan de marktpartij); 7. De aansprakelijkheidsrisico’s voortvloeiende uit de realisatie van het werk. Na ondertekening van de ontwikkeling- en realisatieovereenkomst is de geselecteerde marktpartij verantwoordelijk voor het verdere ontwerpproces, de constructieve en installatietechnische uitwerking van het bouwkundige ontwerp, de vergunningprocedures, de realisatie, de veiligheid, de kwaliteit, de planning, de coördinatie, de directievoering en de aansluiting op de nutsvoorzieningen. Bij de contractering wordt rekening gehouden met de huidige bijzondere marktomstandigheden. Indien nodig wordt voorzien in een crisisbepaling.” 3.5. Er hebben zich zeven gegadigden aangemeld voor de opdracht, waaronder [eiseres] en Binx. Na de voorselectie zijn drie marktpartijen uitgenodigd voor deelname aan de concurrentiegerichte dialoog. Van deze drie genodigden trok zich één terug. Ook de vervangende partij trok zich na de start van de dialoogfase terug. De aanbestedings-procedure is daarna gehouden met twee deelnemers, te weten [eiseres] en Binx. 3.6. Bij brief van 29 januari 2025 heeft [eiseres] haar inschrijving aan SMV gestuurd. In deze (begeleidende) brief van [eiseres] is het volgende vermeld: “(…) Conform uw leidraad bevestigen wij dat deze inschrijving drie kalendermaanden gestand gedaan wordt, gerekend vanaf de inschrijfdatum 30 januari 2025. Indien onverhoopt vertraging ontstaat bij het verlenen van definitieve gunning, bieden we aan om de meest voordelige indexering (BDB of RWU) toe te laten voor een periode van maximaal 6 maanden nadat 3 maanden gestanddoening zijn verstreken. (…)” 3.7. Bij brief van 28 februari 2025 heeft SMV aan [eiseres] meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Binx (hierna ook: het gunningsvoornemen). Hierin staat, voor zover van belang, onder meer, het volgende vermeld: [afbeelding] [afbeelding] [afbeelding] 3.8. Bij e-mailbericht van 5 maart 2025 heeft [eiseres] SMV om nadere informatie gevraagd. Op 6 maart 2025 heeft SMV op dit verzoek gereageerd. 3.9. Bij brief van 12 maart 2025 heeft de advocaat van [eiseres] haar bezwaren tegen het gunningsvoornemen uiteengezet. Daarop heeft SMV bij brief van 14 maart 2025 aan [eiseres] gereageerd. Vervolgens hebben de advocaten van [eiseres] en SMV nog met elkaar gecorrespondeerd.

In het incident 4.1. Binx heeft - kort gezegd - primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van SMV. 4.2. De voorzieningenrechter heeft tijdens de mondelinge behandeling de vordering van Binx om te mogen tussenkomen toegewezen, omdat zij naar zijn oordeel voldoende belang heeft bij tussenkomst. 4.3. Nu geen verweer is gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden volstaan met een veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in het incident, te begroten op nihil. In de hoofdzaak De vorderingen van [eiseres] vordert - samengevat weergegeven - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: I. SMV gebiedt het gunningsvoornemen ten gunste van BINX in te trekken en ingetrokken te houden en SMV te verbieden uitvoering te geven aan dit gunningsvoornemen; II. SMV gebiedt om - voor zover zij tot gunning van de opdracht over zou willen gaan - de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen op de puntentoekenning op de gunningscriteria door een nieuw te vormen beoordelingsteam bestaande uit onafhankelijke, externe deskundigen die niet reeds bij de huidige beoordeling betrokken zijn geweest, althans door andere beoordelaars dan de beoordelaars die betrokken zijn geweest bij de huidige beoordeling, een en ander conform de aanbestedingsstukken en het te wijzen vonnis; III. SMV verbiedt, indien SMV op grond van de herbeoordeling niet voornemens zou zijn de opdracht aan [eiseres] te gunnen, de opdracht te gunnen voordat een nieuwe termijn voor het aanhangig maken van een kort geding van 20 dagen na ontvangst van de uitslag van de herbeoordeling inclusief deugdelijke motivering, ongebruikt is verstreken en hangende een eventueel door [eiseres] aanhangig te maken kort geding; subsidiair: I. SMV gebiedt om [eiseres] te voorzien van voldoende schriftelijke motivering van het gunningsvoornemen conform het te wijzen vonnis; en II. SMV verbiedt de opdracht te gunnen voordat een nieuwe termijn voor het aanhangig maken van een kort geding van 20 dagen na ontvangst van een voldoende schriftelijke motivering ongebruikt is verstreken en hangende een eventueel door [eiseres] aanhangig te maken kort geding; meer subsidiair: I. SMV gebiedt de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden; en II. SMV verbiedt de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding conform de Aw 2012 en het te wijzen vonnis; uiterst subsidiair: I. SMV gebiedt de maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk c.q. geschikt acht; dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van SMV in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten.

4.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat [eiseres] voldoende spoedeisend belang heeft bij het gevorderde. 4.3. [eiseres] is het niet eens met het voornemen van SMV om de opdracht (voorlopig) te gunnen aan Binx en heeft daar - kort gezegd - de volgende bezwaren tegen geuit: bij het (sub)gunningscriterium “risico overdracht” is afgeweken van de beoordelingssystematiek; bij het (sub)gunningscriterium “risico overdracht” is de inhoudelijke beoordeling onjuist; in het gunningsvoornemen ontbreken de relevante redenen voor de beslissing waardoor het niet aan de wettelijke (motiverings)vereisten voldoet. 4.4. De voorzieningenrechter zal hierna deze bezwaren beoordelen en daarbij, voor zover nodig, nader ingaan op de door partijen ingenomen standpunten.

4.5. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat er is afgeweken van de voorgeschreven beoordelingsmethodiek. Gelet op de (enige) motivering voor haar lage score op dit onderdeel, is zij afgerekend op het aanbieden van de verlengde gestanddoeningstermijn in haar aanbiedingsbrief. Met het aanbieden hiervan heeft [eiseres] het risico voor SMV willen beperken dat de gestanddoeningstermijn zou aflopen voor de definitieve gunning c.q. ondertekening van de overeenkomst. Het aflopen van de gestanddoeningstermijn is een risico dat voor de ondertekening van de overeenkomst bestaat. Dat is dus niet een risico dat vanaf ondertekening van die overeenkomst wordt overgenomen. Daarmee is het niet een risico dat relevant is voor de beoordeling van het (sub)gunningscriterium “risico overdracht”. Uit de brieven van SMV van 6 en 14 maart 2025 lijkt SMV [eiseres] te hebben afgerekend op een ander onderdeel, namelijk de aangeboden prijs, maar dat onderdeel mag bij het (sub)gunningscriterium “risico overdracht” niet (ook) een rol spelen. Dat zou een verboden tussentijdse wijziging van de gunningscriteria zijn en dat is in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. 4.6. SMV betwist dat zij is afgeweken van de beoordelingsmethodiek. De door [eiseres] ingenomen stelling, inhoudende dat zij is afgerekend op een risico dat bestaat voor ondertekening van de overeenkomst, terwijl inschrijvingen zouden worden beoordeeld op de risico’s die de inschrijvers na ondertekening van die overeenkomst zouden overnemen, berust op miskenning van de uitganspunten van de aanbesteding en op een verkeerde lezing van de beoordelingsmethodiek van dit gunningscriterium. In paragraaf 8.6 van de inschrijvingsleidraad staat vermeld dat de inschrijver vanaf de ondertekening van de overeenkomst de daarin vermelde risico’s draagt en dat voor de overname van de risico’s en de totale inrichting van dit onderdeel punten worden toegekend. Bij deze aanbesteding staat alles in het teken van risicobeheersing. De gemeente heeft taakstellende financiële kaders gesteld. Van de inschrijvers is gevraagd om ver vooruit te kijken. De afprijzing van voorstellen moet gericht zijn op de periode na ondertekening van de overeenkomst. In de derde dialoogsessie is daar ook aandacht aan besteed en heeft [eiseres] aangegeven dat het haar niet zou lukken om tot een vaste prijsaanbieding te komen, anders dan door toepassing van een indexering. SMV heeft aangegeven dat dit geen optie is. Desondanks heeft [eiseres] in haar inschrijving toch een indexering toegepast. [eiseres] doet voorkomen dat deze indexering los moet worden gezien van de door haar aangeboden verlening van de gestand-doeningstermijn, maar feitelijk wordt aan die verlenging een prijskaartje gehangen door toepassing van een indexering waardoor de aangeboden aanneemsom - anders dan bij Binx - niet prijsvast is. Daarin ziet de selectiecommissie een groot prijsrisico. De indexering werkt immers door in de ontwikkelingsfase. Daardoor neemt niet [eiseres] het prijsrisico over na de overeenkomst, maar draagt SMV dat risico. Het toepassen van een indexatie-clausule na de gestanddoeningstermijn die het risico met zich brengt dat de aanneemsom in de realisatiefase hoger ligt dan bij de inschrijving is een risico waarvan de inschrijvers nu juist was gevraagd om dat te elimineren. 4.7. Binx stelt dat [eiseres] SMV ten onrechte verwijt dat zij bij de beoordeling van haar inschrijving is afgeweken van de vastgestelde beoordelingsmethodiek. Deze stelling wordt in de dagvaarding uitsluitend ingenomen ten aanzien van de door [eiseres] in de inschrijving opgenomen verlenging van de gestanddoeningstermijn. Daarmee wordt door [eiseres] miskend dat in het gunningsvoornemen is aangegeven dat de selectiecommissie een groot prijsrisico ziet doordat [eiseres] een indexering toepast na de gestanddoeningstermijn. De indexatieclausule in de inschrijving van [eiseres] strekt ertoe dat wordt aangeboden om de meest voordelige indexering toe te laten voor een periode van maximaal 6 maanden nadat de gestanddoeningstermijn is verstreken en daarmee bevat de inschrijving van [eiseres] geen losstaande verlenging van de gestanddoeningstermijn. De door [eiseres] opgenomen clausule betreft een indexatieclausule die doorwerkt in de realisatiefase. Een indexatieclausule brengt mee dat de geoffreerde aanneemsom later zou worden verhoogd, waardoor de prijs in de realisatiefase hoger ligt dan bij de inschrijving. De discussie tussen SMV en [eiseres] in dialoogronde 3 bevestigt de bedoeling van [eiseres] . Het is, gelet op het voorgaande, terecht dat de indexatieclausule bij het gunningscriterium risico overdracht heeft betrokken. 4.8. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] niet in haar betoog dat SMV is afgeweken van de beoordelingsmethodiek. Het door [eiseres] ingenomen standpunt dat zij wordt afgerekend op de door haar aangeboden verlengde gestanddoeningstermijn, en dat dit een element is voor de ondertekening van de overeenkomst, berust naar het oordeel van de voorzieningenrechter op een verkeerde lezing van het gunningsvoornemen. In het gunnings-voornemen wordt namelijk als argument voor de (lagere) score op dit onderdeel vermeld dat de selectiecommissie een groot prijsrisico ziet doordat [eiseres] in haar inschrijving een indexering toepast na de gestanddoeningstermijn. Daarmee wijst SMV dus op het in haar ogen grote prijsrisico dat ontstaat door de door [eiseres] gehanteerde indexatieclausule. Uit paragraaf 6.8 van de inschrijvingsleidraad blijkt dat het prijsrisico één van de risico’s is dat wordt betrokken bij de beoordeling van de gevraagde weergave/beschrijving van de over te nemen risico’s vanaf de ondertekening van de overeenkomst en de wijze waarop daar vorm aan wordt gegeven. Door een indexatieclausule te koppelen aan de aangeboden verlenging van de gestandsdoeningstermijn kan de situatie ontstaan dat de aanneemsom van [eiseres] in de ontwikkelings- en realisatiefase hoger is dan ten tijde van de inschrijving. In die zin werkt de indexatieclausule die [eiseres] toepast dus door na de ondertekening van de overeenkomst. [eiseres] heeft ook niet (voldoende) gemotiveerd betwist dat de indexatie-clausule niet een dergelijke doorwerking kan hebben. Door de indexatieclausule als een prijsrisico aan te merken in de zin van paragraaf 8.6 van de inschrijvingsleidraad en als zodanig te betrekken bij de beoordeling van het (sub)gunningscriterium “risico overdracht” is (de selectiecommissie van) SMV naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet afgeweken van de aangekondigde beoordelingsmethodiek. In de brieven van 6 en 14 maart 2025 van SMV wordt dit prijsrisico benoemd in het kader van het (sub)gunnings-criterium “risico overdracht”. Van een wijziging van een subgunningscriterium is dan ook geen sprake. Met inachtneming van het vorenoverwogene kan dan ook niet worden geconcludeerd dat het aanbestedingsrechtelijke transparantie- en gelijkheidsbeginsel zijn geschonden.

4.9. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de beoordeling van het (sub)gunnings-criterium “risico overdracht” inhoudelijk onjuist is. Door het aanbieden van de verlengde gestandsdoeningstermijn, wordt de kans klein dat de gestanddoeningstermijn afloopt voor definitieve gunning. Het enige dat daartegenover staat is de toepassing van een voordelige indexatie over de verlengde gestanddoeningstermijn. [eiseres] meent dat zij hiermee meer risico heeft overgenomen dan Binx. Uit de eerdergenoemde brieven van SMV van 6 en 14 maart 2025 maakt [eiseres] op dat Binx geen verlengde gestanddoeningstermijn heeft aangeboden. 4.10. SMV stelt dat de selectiecommissie in alle redelijkheid niet tot een andere inhoudelijke beoordeling kon komen dan dat Binx op dit (sub)gunningscriterium een betere aanbieding heeft gedaan. Met de indexatieclausule die doorwerkt na de gestanddoenings-termijn heeft [eiseres] aan het overnemen van het prijsrisico een prijskaartje verbonden door het toepassen van een indexering waarin de selectiecommissie terecht een groot risico heeft gezien. Binx doet haar aanbieding prijsvast vanaf inschrijving tot einde werk en neemt dus vanaf de inschrijving de prijsrisico’s over, zonder voorbehoud of voorwaarden, en dekt daarmee de prijsrisico’s voor de definitieve gunning af. 4.11. Binx stelt zich op het standpunt dat het logisch is dat de selectiecommissie haar prijsvaste prijs tot einde werk beter heeft beoordeeld dan de indexatieclausule. Met deze indexatie zou er immers in de realisatiefase een risico bestaan dat de aanneemsom van [eiseres] is of wordt geïndexeerd, hetgeen potentieel leidt tot een aanneemsom die buiten het budget valt. 4.12. In het verlengde van dat wat hiervoor is overwogen acht de voorzieningenrechter het niet onbegrijpelijk dat (de selectiecommissie van) SMV de door [eiseres] gehanteerde indexatieclausule als tegenprestatie voor de aangeboden verlengde gestanddoeningstermijn als een groot prijsrisico ziet. Deze visie van (de selectiecommissie van) SMV valt binnen de beoordelingsvrijheid die zij heeft. Tegen deze achtergrond acht de voorzieningenrechter het niet onbegrijpelijk dat (de selectiecommissie van) SMV de indexatieclausule, afgezet tegen de door Binx aangeboden prijsvaste prijs zonder voorbehouden of indexatie(s), heeft laten meewegen bij de beoordeling in de score van [eiseres] op dit onderdeel en dat zij tot een score van 40 punten is gekomen (dat neerkomt op positie 2).

4.13. [eiseres] stelt dat het gunningsvoornemen niet de relevante redenen bevat. De op grond van artikel 2:130 lid 2 Aw 2012 vereiste kenmerken en relevante voordelen van de uitgekozen inschrijving ontbreken bij de motivering op (sub)gunningscriterium C en D. Er wordt namelijk uitsluitend ingegaan op de inschrijving van [eiseres] . De brieven van SMV van 6 en 14 maart 2025 zijn in dit verband niet relevant omdat een latere aanvulling van de relevante redenen niet mogelijk is. Deze brieven kunnen evenmin gezien worden als een toelichting op de relevante redenen, omdat die relevante redenen in het gunningsvoornemen ontbreken, aldus [eiseres] . SMV en Binx betwisten gemotiveerd dit betoog van [eiseres] . 4.14. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt. 4.15. Uit artikel 2.130 Aw 2012 volgt dat de mededeling van het gunningsvoornemen de relevante redenen moet bevatten voor die beslissing en dat daaronder in ieder geval wordt verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de (voorlopig) ‘winnende’ inschrijving. De achterliggende gedachte is - naast het inzicht geven in de redenen van een beslissing - dat de betrokken inschrijver dan beter kan beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is. Een latere aanvulling van de relevante redenen is, gelet op vaste rechtspraak, in beginsel niet toegestaan. 4.16. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 2.130 Aw 2012 ligt het, ingeval de aanbestedende dienst (zoals hier) het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ heeft gehanteerd, in de rede dat de aan de inschrijvingen toegekende scores en de relatieve positie van de afgewezen inschrijver ten opzichte van de geselecteerde inschrijver ter onderbouwing van de mededeling van de gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst worden meegezonden. Hoewel een precieze invulling van de relevante redenen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, geldt in zijn algemeenheid dat de relevante redenen onder meer de volgende elementen zullen bevatten: bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde inschrijver; bekendmaking van de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet een hogere score is toegekend. Verder geldt dat het de aanbestedende dienst niet is toegestaan bedrijfsvertrouwelijke informatie van (een) andere inschrijver(s) met een afgewezen inschrijver te delen. Het vereiste van effectieve rechtsbescherming gaat niet zover dat de aanbestedende dienst een afgewezen inschrijver in de gelegenheid zou moeten stellen de aan de (voorlopig) winnende inschrijver gegeven scores te controleren. De beoordeling van een inschrijving is immers aan de aanbestedende dienst. Het recht van een afgewezen inschrijver om een (voorlopige) gunningsbeslissing aan te vechten brengt niet mee dat hij (i) kennis neemt van de andere inschrijvingen en (ii) aan de hand daarvan de beoordeling door de aanbestedende dienst controleert. 4.17. Met inachtneming van het hiervoor beschreven toetsingskader is de voorzieningen-rechter van oordeel dat SMV in lijn met artikel 2.230 Aw 2012 haar gunningsvoornemen voldoende heeft gemotiveerd. In het gunningsvoornemen is Binx als (voorlopige) winnaar vermeld en zijn de eindscores van [eiseres] en Binx vermeld. In het gunningsvoornemen is verder te zien welke punten [eiseres] en Binx hebben gekregen per (sub)gunningscriterium en wat de weging is van ieder (sub)gunningscriterium. Verder heeft SMV bij ieder onderdeel vermeld wat de reden(en) is/zijn voor de aan [eiseres] toegekende score en waarom door haar niet een hogere score is behaald. Dat is niet heel uitgebreid gedaan, maar wel met de minimale vereiste duidelijkheid. De beoordeling van de inschrijving van [eiseres] is dus per (specifiek) (sub)gunningscriterium (nader) toegelicht. 4.18. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft SMV in haar brieven van 6 en 14 maart 2025 de gronden van het gunningsvoornemen niet op ontoelaatbare wijze aangevuld. Deze brieven bevatten feitelijk slechts een nadere toelichting c.q. verduidelijking van de al in het gunningsvoornemen vermelde relevante redenen. Er zijn geen wezenlijke nieuwe gronden gegeven voor het gunningsvoornemen. In het gunningsvoornemens is er bij het onderdeel “risico overdracht” duidelijk op gewezen dat de selectiecommissie de door [eiseres] toegepaste indexatie als een groot prijsrisico beschouwd. Bij het onderdeel “teamsamenwerking” is vermeld dat de inschrijving van [eiseres] een positieve indruk maakt, maar dat zij bij dit onderdeel ook veel dingen in het midden of algemeen laat. Daarbij wordt als voorbeeld vermeld dat het voor de selectiecommissie onvoldoende duidelijk is geworden of de planning realistisch is in relatie tot het team dat wordt voorgesteld. De nadere toelichting op het gunningsvoornemen is overigens ook gegeven als reactie op de door en namens [eiseres] geuite bezwaren bij e-mailbericht van 5 maart 2025 en brief van 12 maart 2025. Bovendien is met de brieven van 6 en 14 maart 2025 spoedig, althans binnen aanvaardbare termijn, gereageerd op het e-mailbericht van 5 maart 2025 en de brief van 12 maart 2025. [eiseres] had dan ook nog voldoende tijd om zich, ook na de gegeven nadere toelichting, te beraden over de vraag of er volgens haar aanleiding bestond om tegen het gunningsvoornemen op te komen. Dat dit anders is heeft [eiseres] overigens ook niet gemotiveerd gesteld. 4.19. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoeft SMV, anders dan [eiseres] stelt, geen inzage te geven in (de diverse aspecten, kenmerken dan wel teksten van) de inschrijving van Binx om te voldoen aan haar motiveringsplicht. De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst strekt niet zo ver dat deze inzicht moet verschaffen in (een onderdeel van) de inschrijving van de voorlopige winnaar (in dit geval Binx), zodat een niet uitgekozen inschrijver (in dit geval [eiseres] ) de gelegenheid heeft de beoordeling van de aanbestedende dienst over te doen. Daarbij komt dat, zoals hiervoor is overwogen, het SMV niet is toegestaan om bedrijfsvertrouwelijke informatie van Binx te verstrekken. Dit wordt in feite ook onderkend door [eiseres] doordat zij een deel van de brief van 28 februari 2025 waarin de beoordeling van haar inschrijving is opgenomen onleesbaar heeft gemaakt.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiseres] voor afwijzing gereed liggen. De vordering van Binx 4.20. In de stellingen van SMV ligt besloten dat zij (nog steeds) voornemens is om de opdracht aan Binx te gunnen, waarbij wordt opgemerkt dat, conform de aanbestedings-stukken, de gunning voorlopig is en pas definitief wordt na goedkeuring van het nog uit te werken definitief ontwerp (DO). Bij die stand van zaken heeft Binx geen belang bij toewijzing van haar vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen. proceskosten in de hoofdzaak 4.21. [eiseres] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van SMV worden begroot op € 714,- aan griffierecht en € 1.107,- aan salaris van haar advocaat. De nakosten worden begroot op € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing), zoals gevorderd. 4.22. Ondanks de afwijzing van het door Binx gevorderde moet [eiseres] in relatie tot Binx worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Binx was immers te voorkomen dat de vorderingen van [eiseres] zouden worden toegewezen, welk doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Binx. Deze kosten zullen worden begroot op € 714,- aan griffierecht en € 1.107,- aan salaris van haar advocaten. De nakosten worden begroot op € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 4.23. Binx zal wat betreft de door haar ingestelde vordering worden veroordeeld in de kosten van SMV, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat SMV als gevolg van het gevorderde door Binx extra kosten heeft moeten maken. 4.24. De voorzieningenrechter zal de proceskostenveroordelingen (ambtshalve) uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

De voorzieningenrechter in het incident 5.1. staat Binx toe tussen te komen; 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde van Binx en SMV begroot op nihil; in de hoofdzaak 5.3. wijst het door [eiseres] en Binx gevorderde af; 5.4. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van SMV van € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend; 5.5. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van Binx van € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend; 5.6. veroordeelt [eiseres] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over de proceskosten aan de zijde van Binx als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald; 5.7. veroordeelt Binx wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens SMV in de kosten van SMV, tot op heden begroot op nihil; in het incident en in de hoofdzaak 5.8. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2025 Bedoeld wordt paragraaf 6.8 van de vraagspecificatie. Vgl. o.a. Hoge Raad 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233.

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: C/08/330452 / KG ZA 25-49 Vonnis in kort geding van 21 mei 2025 in de zaak van [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres] , advocaten: mrs. L.E.M. Haverkort en J.P.M. Kooijman, tegen STICHTING MAATSCHAPPELIJK VASTGOED, te Alkmaar, gedaagde partij, hierna te noemen: SMV, advocaat: mr. G.J.F. Voss, waarin heeft gevorderd als partij te mogen tussenkomen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van SMV in de hoofdzaak: BINX SMARTILITY B.V. te Groenlo, hierna te noemen Binx, advocaten: mrs. M.S. Houweling en B.T. Tonino,

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties, - de incidentele conclusie houdende vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging, - de conclusie van antwoord met producties van de zijde van SMV, - de mondelinge behandeling van 13 mei 2025, waar partijen (vertegenwoordigd) zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, waarbij zij ook gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen. De griffier heeft tijdens de mondelinge behandeling aantekeningen gemaakt. 1.2. Het vonnis is bepaald op vandaag.

2.1. Ter beoordeling ligt voor of de voorlopige gunningsbeslissing waarbij kort gezegd de opdracht voor de realisatie van een kindcentrum in Wijhe is gegund aan Binx stand kan houden, of dat er grond is voor ingrijpen door de voorzieningenrechter in die zin dat de inschrijvingen moeten worden herbeoordeeld, dat heraanbesteding moet plaatsvinden of dat de gunningsbeslissing beter moet worden gemotiveerd. 2.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de voorlopige gunningsbeslissing in stand kan blijven. SMV is niet afgeweken van de voorgeschreven beoordelingsmethodiek en op het (sub)gunningscriterium “risico overdracht” kan, met inachtneming van de beperkte toetsingsruimte, niet worden geconcludeerd dat de beoordeling onbegrijpelijk is. Ook is er geen sprake van een schending van het motiveringsbeginsel. Dit betekent dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. De voorzieningenrechter licht zijn beslissingen hierna toe.

3.1. Op 18 juli 2024 heeft SMV een concurrentiegerichte dialoog (via de variant “Engineering & Construct”) op grond van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012), (nader) uitgewerkt in het Aanbestedings Reglement Werken 2016 (ARW 2016) en de Gids Proportionaliteit 2022, aangekondigd ten behoeve van de opdracht “Nieuwbouw Kindcentrum Wijhe" (hierna ook: de opdracht). De aankondiging is op 8 augustus 2024 bijgewerkt. De opdracht ziet op de realisatie van een geheel nieuw kindcentrum in Wijhe door een zelf ontwikkelende en zelf realiserende aannemer. Het gunningscriterium is economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De (sub)gunningscriteria zijn: prijs, kwaliteit, risico overdracht en teamsamenwerking. 3.2. Ten behoeve van de aanmeldfase van de aanbestedingsprocedure heeft SMV een aanmeldingsleidraad opgesteld. Voor de fase van de concurrentiegerichte dialoog is de inschrijvingsleidraad opgesteld. Bij de inschrijvingsleidraad is de “Vraagspecificatie realiserende partij” (hierna: de vraagspecificatie) als bijlage gevoegd. Bij de vraag-specificatie is de ontwikkelings- en realisatieovereenkomst (hierna: de overeenkomst) als bijlage gevoegd. 3.3. In de inschrijvingsleidraad is, voor zover van belang, onder paragraaf 8.6 (beoordelingscriteria) bij het onderdeel C “Risico overdracht” het volgende opgenomen: “Gegadigden geven een weergave van de door hen over te nemen risico’s conform paragraaf 5.8 van de vraagspecificatie en de wijze waarop hier vorm aan wordt gegeven. Vanaf de ondertekening van de overeenkomst draagt de geselecteerde marktpartij de volgende risico’s: De prijsrisico’s; De uitwerkingsrisico’s; De constructieve risico’s; De uitvoeringsrisico’s; De planningsrisico’s; De vergunningsrisico’s (voor zover toerekenbaar aan de marktpartij); De aansprakelijkheidsrisico’s voortvloeiende uit de realisatie van het werk. Voor de overname van de risico’s en de totale inrichting van dit onderdeel worden punten toegekend, waarbij de meest aansluitende risico overdracht 3 punten verdient en de minst aansprekende 1 punt. De gegadigde met de beste score ontvangt het maximum aantal punten, degene met de minste score ontvangt het laagste puntentotaal.” 3.4. Paragraaf 6.8 (Overeenkomst) van de vraagspecificatie luidt als volgt: “Het werk zal worden gegund middels een risicodragende ontwikkeling- en realisatieovereenkomst op basis van de Uniform Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen (UAV GC 2005). Een conceptovereenkomst vormt een bijlage bij de vraagspecificatie. Vanaf de ondertekening van de overeenkomst draagt de geselecteerde marktpartij de volgende risico’s: 1. De prijsrisico’s; 2. De uitwerkingsrisico’s; 3. De constructieve risico’s; 4. De uitvoeringsrisico’s; 5. De planningsrisico’s; 6. De vergunningsrisico’s (voor zover toerekenbaar aan de marktpartij); 7. De aansprakelijkheidsrisico’s voortvloeiende uit de realisatie van het werk. Na ondertekening van de ontwikkeling- en realisatieovereenkomst is de geselecteerde marktpartij verantwoordelijk voor het verdere ontwerpproces, de constructieve en installatietechnische uitwerking van het bouwkundige ontwerp, de vergunningprocedures, de realisatie, de veiligheid, de kwaliteit, de planning, de coördinatie, de directievoering en de aansluiting op de nutsvoorzieningen. Bij de contractering wordt rekening gehouden met de huidige bijzondere marktomstandigheden. Indien nodig wordt voorzien in een crisisbepaling.” 3.5. Er hebben zich zeven gegadigden aangemeld voor de opdracht, waaronder [eiseres] en Binx. Na de voorselectie zijn drie marktpartijen uitgenodigd voor deelname aan de concurrentiegerichte dialoog. Van deze drie genodigden trok zich één terug. Ook de vervangende partij trok zich na de start van de dialoogfase terug. De aanbestedings-procedure is daarna gehouden met twee deelnemers, te weten [eiseres] en Binx. 3.6. Bij brief van 29 januari 2025 heeft [eiseres] haar inschrijving aan SMV gestuurd. In deze (begeleidende) brief van [eiseres] is het volgende vermeld: “(…) Conform uw leidraad bevestigen wij dat deze inschrijving drie kalendermaanden gestand gedaan wordt, gerekend vanaf de inschrijfdatum 30 januari 2025. Indien onverhoopt vertraging ontstaat bij het verlenen van definitieve gunning, bieden we aan om de meest voordelige indexering (BDB of RWU) toe te laten voor een periode van maximaal 6 maanden nadat 3 maanden gestanddoening zijn verstreken. (…)” 3.7. Bij brief van 28 februari 2025 heeft SMV aan [eiseres] meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Binx (hierna ook: het gunningsvoornemen). Hierin staat, voor zover van belang, onder meer, het volgende vermeld: [afbeelding] [afbeelding] [afbeelding] 3.8. Bij e-mailbericht van 5 maart 2025 heeft [eiseres] SMV om nadere informatie gevraagd. Op 6 maart 2025 heeft SMV op dit verzoek gereageerd. 3.9. Bij brief van 12 maart 2025 heeft de advocaat van [eiseres] haar bezwaren tegen het gunningsvoornemen uiteengezet. Daarop heeft SMV bij brief van 14 maart 2025 aan [eiseres] gereageerd. Vervolgens hebben de advocaten van [eiseres] en SMV nog met elkaar gecorrespondeerd.

In het incident 4.1. Binx heeft - kort gezegd - primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van SMV. 4.2. De voorzieningenrechter heeft tijdens de mondelinge behandeling de vordering van Binx om te mogen tussenkomen toegewezen, omdat zij naar zijn oordeel voldoende belang heeft bij tussenkomst. 4.3. Nu geen verweer is gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden volstaan met een veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in het incident, te begroten op nihil. In de hoofdzaak De vorderingen van [eiseres] vordert - samengevat weergegeven - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: I. SMV gebiedt het gunningsvoornemen ten gunste van BINX in te trekken en ingetrokken te houden en SMV te verbieden uitvoering te geven aan dit gunningsvoornemen; II. SMV gebiedt om - voor zover zij tot gunning van de opdracht over zou willen gaan - de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen op de puntentoekenning op de gunningscriteria door een nieuw te vormen beoordelingsteam bestaande uit onafhankelijke, externe deskundigen die niet reeds bij de huidige beoordeling betrokken zijn geweest, althans door andere beoordelaars dan de beoordelaars die betrokken zijn geweest bij de huidige beoordeling, een en ander conform de aanbestedingsstukken en het te wijzen vonnis; III. SMV verbiedt, indien SMV op grond van de herbeoordeling niet voornemens zou zijn de opdracht aan [eiseres] te gunnen, de opdracht te gunnen voordat een nieuwe termijn voor het aanhangig maken van een kort geding van 20 dagen na ontvangst van de uitslag van de herbeoordeling inclusief deugdelijke motivering, ongebruikt is verstreken en hangende een eventueel door [eiseres] aanhangig te maken kort geding; subsidiair: I. SMV gebiedt om [eiseres] te voorzien van voldoende schriftelijke motivering van het gunningsvoornemen conform het te wijzen vonnis; en II. SMV verbiedt de opdracht te gunnen voordat een nieuwe termijn voor het aanhangig maken van een kort geding van 20 dagen na ontvangst van een voldoende schriftelijke motivering ongebruikt is verstreken en hangende een eventueel door [eiseres] aanhangig te maken kort geding; meer subsidiair: I. SMV gebiedt de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden; en II. SMV verbiedt de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding conform de Aw 2012 en het te wijzen vonnis; uiterst subsidiair: I. SMV gebiedt de maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk c.q. geschikt acht; dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van SMV in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten.

4.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat [eiseres] voldoende spoedeisend belang heeft bij het gevorderde. 4.3. [eiseres] is het niet eens met het voornemen van SMV om de opdracht (voorlopig) te gunnen aan Binx en heeft daar - kort gezegd - de volgende bezwaren tegen geuit: bij het (sub)gunningscriterium “risico overdracht” is afgeweken van de beoordelingssystematiek; bij het (sub)gunningscriterium “risico overdracht” is de inhoudelijke beoordeling onjuist; in het gunningsvoornemen ontbreken de relevante redenen voor de beslissing waardoor het niet aan de wettelijke (motiverings)vereisten voldoet. 4.4. De voorzieningenrechter zal hierna deze bezwaren beoordelen en daarbij, voor zover nodig, nader ingaan op de door partijen ingenomen standpunten.

4.5. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat er is afgeweken van de voorgeschreven beoordelingsmethodiek. Gelet op de (enige) motivering voor haar lage score op dit onderdeel, is zij afgerekend op het aanbieden van de verlengde gestanddoeningstermijn in haar aanbiedingsbrief. Met het aanbieden hiervan heeft [eiseres] het risico voor SMV willen beperken dat de gestanddoeningstermijn zou aflopen voor de definitieve gunning c.q. ondertekening van de overeenkomst. Het aflopen van de gestanddoeningstermijn is een risico dat voor de ondertekening van de overeenkomst bestaat. Dat is dus niet een risico dat vanaf ondertekening van die overeenkomst wordt overgenomen. Daarmee is het niet een risico dat relevant is voor de beoordeling van het (sub)gunningscriterium “risico overdracht”. Uit de brieven van SMV van 6 en 14 maart 2025 lijkt SMV [eiseres] te hebben afgerekend op een ander onderdeel, namelijk de aangeboden prijs, maar dat onderdeel mag bij het (sub)gunningscriterium “risico overdracht” niet (ook) een rol spelen. Dat zou een verboden tussentijdse wijziging van de gunningscriteria zijn en dat is in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. 4.6. SMV betwist dat zij is afgeweken van de beoordelingsmethodiek. De door [eiseres] ingenomen stelling, inhoudende dat zij is afgerekend op een risico dat bestaat voor ondertekening van de overeenkomst, terwijl inschrijvingen zouden worden beoordeeld op de risico’s die de inschrijvers na ondertekening van die overeenkomst zouden overnemen, berust op miskenning van de uitganspunten van de aanbesteding en op een verkeerde lezing van de beoordelingsmethodiek van dit gunningscriterium. In paragraaf 8.6 van de inschrijvingsleidraad staat vermeld dat de inschrijver vanaf de ondertekening van de overeenkomst de daarin vermelde risico’s draagt en dat voor de overname van de risico’s en de totale inrichting van dit onderdeel punten worden toegekend. Bij deze aanbesteding staat alles in het teken van risicobeheersing. De gemeente heeft taakstellende financiële kaders gesteld. Van de inschrijvers is gevraagd om ver vooruit te kijken. De afprijzing van voorstellen moet gericht zijn op de periode na ondertekening van de overeenkomst. In de derde dialoogsessie is daar ook aandacht aan besteed en heeft [eiseres] aangegeven dat het haar niet zou lukken om tot een vaste prijsaanbieding te komen, anders dan door toepassing van een indexering. SMV heeft aangegeven dat dit geen optie is. Desondanks heeft [eiseres] in haar inschrijving toch een indexering toegepast. [eiseres] doet voorkomen dat deze indexering los moet worden gezien van de door haar aangeboden verlening van de gestand-doeningstermijn, maar feitelijk wordt aan die verlenging een prijskaartje gehangen door toepassing van een indexering waardoor de aangeboden aanneemsom - anders dan bij Binx - niet prijsvast is. Daarin ziet de selectiecommissie een groot prijsrisico. De indexering werkt immers door in de ontwikkelingsfase. Daardoor neemt niet [eiseres] het prijsrisico over na de overeenkomst, maar draagt SMV dat risico. Het toepassen van een indexatie-clausule na de gestanddoeningstermijn die het risico met zich brengt dat de aanneemsom in de realisatiefase hoger ligt dan bij de inschrijving is een risico waarvan de inschrijvers nu juist was gevraagd om dat te elimineren. 4.7. Binx stelt dat [eiseres] SMV ten onrechte verwijt dat zij bij de beoordeling van haar inschrijving is afgeweken van de vastgestelde beoordelingsmethodiek. Deze stelling wordt in de dagvaarding uitsluitend ingenomen ten aanzien van de door [eiseres] in de inschrijving opgenomen verlenging van de gestanddoeningstermijn. Daarmee wordt door [eiseres] miskend dat in het gunningsvoornemen is aangegeven dat de selectiecommissie een groot prijsrisico ziet doordat [eiseres] een indexering toepast na de gestanddoeningstermijn. De indexatieclausule in de inschrijving van [eiseres] strekt ertoe dat wordt aangeboden om de meest voordelige indexering toe te laten voor een periode van maximaal 6 maanden nadat de gestanddoeningstermijn is verstreken en daarmee bevat de inschrijving van [eiseres] geen losstaande verlenging van de gestanddoeningstermijn. De door [eiseres] opgenomen clausule betreft een indexatieclausule die doorwerkt in de realisatiefase. Een indexatieclausule brengt mee dat de geoffreerde aanneemsom later zou worden verhoogd, waardoor de prijs in de realisatiefase hoger ligt dan bij de inschrijving. De discussie tussen SMV en [eiseres] in dialoogronde 3 bevestigt de bedoeling van [eiseres] . Het is, gelet op het voorgaande, terecht dat de indexatieclausule bij het gunningscriterium risico overdracht heeft betrokken. 4.8. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] niet in haar betoog dat SMV is afgeweken van de beoordelingsmethodiek. Het door [eiseres] ingenomen standpunt dat zij wordt afgerekend op de door haar aangeboden verlengde gestanddoeningstermijn, en dat dit een element is voor de ondertekening van de overeenkomst, berust naar het oordeel van de voorzieningenrechter op een verkeerde lezing van het gunningsvoornemen. In het gunnings-voornemen wordt namelijk als argument voor de (lagere) score op dit onderdeel vermeld dat de selectiecommissie een groot prijsrisico ziet doordat [eiseres] in haar inschrijving een indexering toepast na de gestanddoeningstermijn. Daarmee wijst SMV dus op het in haar ogen grote prijsrisico dat ontstaat door de door [eiseres] gehanteerde indexatieclausule. Uit paragraaf 6.8 van de inschrijvingsleidraad blijkt dat het prijsrisico één van de risico’s is dat wordt betrokken bij de beoordeling van de gevraagde weergave/beschrijving van de over te nemen risico’s vanaf de ondertekening van de overeenkomst en de wijze waarop daar vorm aan wordt gegeven. Door een indexatieclausule te koppelen aan de aangeboden verlenging van de gestandsdoeningstermijn kan de situatie ontstaan dat de aanneemsom van [eiseres] in de ontwikkelings- en realisatiefase hoger is dan ten tijde van de inschrijving. In die zin werkt de indexatieclausule die [eiseres] toepast dus door na de ondertekening van de overeenkomst. [eiseres] heeft ook niet (voldoende) gemotiveerd betwist dat de indexatie-clausule niet een dergelijke doorwerking kan hebben. Door de indexatieclausule als een prijsrisico aan te merken in de zin van paragraaf 8.6 van de inschrijvingsleidraad en als zodanig te betrekken bij de beoordeling van het (sub)gunningscriterium “risico overdracht” is (de selectiecommissie van) SMV naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet afgeweken van de aangekondigde beoordelingsmethodiek. In de brieven van 6 en 14 maart 2025 van SMV wordt dit prijsrisico benoemd in het kader van het (sub)gunnings-criterium “risico overdracht”. Van een wijziging van een subgunningscriterium is dan ook geen sprake. Met inachtneming van het vorenoverwogene kan dan ook niet worden geconcludeerd dat het aanbestedingsrechtelijke transparantie- en gelijkheidsbeginsel zijn geschonden.

4.9. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de beoordeling van het (sub)gunnings-criterium “risico overdracht” inhoudelijk onjuist is. Door het aanbieden van de verlengde gestandsdoeningstermijn, wordt de kans klein dat de gestanddoeningstermijn afloopt voor definitieve gunning. Het enige dat daartegenover staat is de toepassing van een voordelige indexatie over de verlengde gestanddoeningstermijn. [eiseres] meent dat zij hiermee meer risico heeft overgenomen dan Binx. Uit de eerdergenoemde brieven van SMV van 6 en 14 maart 2025 maakt [eiseres] op dat Binx geen verlengde gestanddoeningstermijn heeft aangeboden. 4.10. SMV stelt dat de selectiecommissie in alle redelijkheid niet tot een andere inhoudelijke beoordeling kon komen dan dat Binx op dit (sub)gunningscriterium een betere aanbieding heeft gedaan. Met de indexatieclausule die doorwerkt na de gestanddoenings-termijn heeft [eiseres] aan het overnemen van het prijsrisico een prijskaartje verbonden door het toepassen van een indexering waarin de selectiecommissie terecht een groot risico heeft gezien. Binx doet haar aanbieding prijsvast vanaf inschrijving tot einde werk en neemt dus vanaf de inschrijving de prijsrisico’s over, zonder voorbehoud of voorwaarden, en dekt daarmee de prijsrisico’s voor de definitieve gunning af. 4.11. Binx stelt zich op het standpunt dat het logisch is dat de selectiecommissie haar prijsvaste prijs tot einde werk beter heeft beoordeeld dan de indexatieclausule. Met deze indexatie zou er immers in de realisatiefase een risico bestaan dat de aanneemsom van [eiseres] is of wordt geïndexeerd, hetgeen potentieel leidt tot een aanneemsom die buiten het budget valt. 4.12. In het verlengde van dat wat hiervoor is overwogen acht de voorzieningenrechter het niet onbegrijpelijk dat (de selectiecommissie van) SMV de door [eiseres] gehanteerde indexatieclausule als tegenprestatie voor de aangeboden verlengde gestanddoeningstermijn als een groot prijsrisico ziet. Deze visie van (de selectiecommissie van) SMV valt binnen de beoordelingsvrijheid die zij heeft. Tegen deze achtergrond acht de voorzieningenrechter het niet onbegrijpelijk dat (de selectiecommissie van) SMV de indexatieclausule, afgezet tegen de door Binx aangeboden prijsvaste prijs zonder voorbehouden of indexatie(s), heeft laten meewegen bij de beoordeling in de score van [eiseres] op dit onderdeel en dat zij tot een score van 40 punten is gekomen (dat neerkomt op positie 2).

4.13. [eiseres] stelt dat het gunningsvoornemen niet de relevante redenen bevat. De op grond van artikel 2:130 lid 2 Aw 2012 vereiste kenmerken en relevante voordelen van de uitgekozen inschrijving ontbreken bij de motivering op (sub)gunningscriterium C en D. Er wordt namelijk uitsluitend ingegaan op de inschrijving van [eiseres] . De brieven van SMV van 6 en 14 maart 2025 zijn in dit verband niet relevant omdat een latere aanvulling van de relevante redenen niet mogelijk is. Deze brieven kunnen evenmin gezien worden als een toelichting op de relevante redenen, omdat die relevante redenen in het gunningsvoornemen ontbreken, aldus [eiseres] . SMV en Binx betwisten gemotiveerd dit betoog van [eiseres] . 4.14. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt. 4.15. Uit artikel 2.130 Aw 2012 volgt dat de mededeling van het gunningsvoornemen de relevante redenen moet bevatten voor die beslissing en dat daaronder in ieder geval wordt verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de (voorlopig) ‘winnende’ inschrijving. De achterliggende gedachte is - naast het inzicht geven in de redenen van een beslissing - dat de betrokken inschrijver dan beter kan beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is. Een latere aanvulling van de relevante redenen is, gelet op vaste rechtspraak, in beginsel niet toegestaan. 4.16. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 2.130 Aw 2012 ligt het, ingeval de aanbestedende dienst (zoals hier) het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ heeft gehanteerd, in de rede dat de aan de inschrijvingen toegekende scores en de relatieve positie van de afgewezen inschrijver ten opzichte van de geselecteerde inschrijver ter onderbouwing van de mededeling van de gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst worden meegezonden. Hoewel een precieze invulling van de relevante redenen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, geldt in zijn algemeenheid dat de relevante redenen onder meer de volgende elementen zullen bevatten: bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde inschrijver; bekendmaking van de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet een hogere score is toegekend. Verder geldt dat het de aanbestedende dienst niet is toegestaan bedrijfsvertrouwelijke informatie van (een) andere inschrijver(s) met een afgewezen inschrijver te delen. Het vereiste van effectieve rechtsbescherming gaat niet zover dat de aanbestedende dienst een afgewezen inschrijver in de gelegenheid zou moeten stellen de aan de (voorlopig) winnende inschrijver gegeven scores te controleren. De beoordeling van een inschrijving is immers aan de aanbestedende dienst. Het recht van een afgewezen inschrijver om een (voorlopige) gunningsbeslissing aan te vechten brengt niet mee dat hij (i) kennis neemt van de andere inschrijvingen en (ii) aan de hand daarvan de beoordeling door de aanbestedende dienst controleert. 4.17. Met inachtneming van het hiervoor beschreven toetsingskader is de voorzieningen-rechter van oordeel dat SMV in lijn met artikel 2.230 Aw 2012 haar gunningsvoornemen voldoende heeft gemotiveerd. In het gunningsvoornemen is Binx als (voorlopige) winnaar vermeld en zijn de eindscores van [eiseres] en Binx vermeld. In het gunningsvoornemen is verder te zien welke punten [eiseres] en Binx hebben gekregen per (sub)gunningscriterium en wat de weging is van ieder (sub)gunningscriterium. Verder heeft SMV bij ieder onderdeel vermeld wat de reden(en) is/zijn voor de aan [eiseres] toegekende score en waarom door haar niet een hogere score is behaald. Dat is niet heel uitgebreid gedaan, maar wel met de minimale vereiste duidelijkheid. De beoordeling van de inschrijving van [eiseres] is dus per (specifiek) (sub)gunningscriterium (nader) toegelicht. 4.18. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft SMV in haar brieven van 6 en 14 maart 2025 de gronden van het gunningsvoornemen niet op ontoelaatbare wijze aangevuld. Deze brieven bevatten feitelijk slechts een nadere toelichting c.q. verduidelijking van de al in het gunningsvoornemen vermelde relevante redenen. Er zijn geen wezenlijke nieuwe gronden gegeven voor het gunningsvoornemen. In het gunningsvoornemens is er bij het onderdeel “risico overdracht” duidelijk op gewezen dat de selectiecommissie de door [eiseres] toegepaste indexatie als een groot prijsrisico beschouwd. Bij het onderdeel “teamsamenwerking” is vermeld dat de inschrijving van [eiseres] een positieve indruk maakt, maar dat zij bij dit onderdeel ook veel dingen in het midden of algemeen laat. Daarbij wordt als voorbeeld vermeld dat het voor de selectiecommissie onvoldoende duidelijk is geworden of de planning realistisch is in relatie tot het team dat wordt voorgesteld. De nadere toelichting op het gunningsvoornemen is overigens ook gegeven als reactie op de door en namens [eiseres] geuite bezwaren bij e-mailbericht van 5 maart 2025 en brief van 12 maart 2025. Bovendien is met de brieven van 6 en 14 maart 2025 spoedig, althans binnen aanvaardbare termijn, gereageerd op het e-mailbericht van 5 maart 2025 en de brief van 12 maart 2025. [eiseres] had dan ook nog voldoende tijd om zich, ook na de gegeven nadere toelichting, te beraden over de vraag of er volgens haar aanleiding bestond om tegen het gunningsvoornemen op te komen. Dat dit anders is heeft [eiseres] overigens ook niet gemotiveerd gesteld. 4.19. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoeft SMV, anders dan [eiseres] stelt, geen inzage te geven in (de diverse aspecten, kenmerken dan wel teksten van) de inschrijving van Binx om te voldoen aan haar motiveringsplicht. De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst strekt niet zo ver dat deze inzicht moet verschaffen in (een onderdeel van) de inschrijving van de voorlopige winnaar (in dit geval Binx), zodat een niet uitgekozen inschrijver (in dit geval [eiseres] ) de gelegenheid heeft de beoordeling van de aanbestedende dienst over te doen. Daarbij komt dat, zoals hiervoor is overwogen, het SMV niet is toegestaan om bedrijfsvertrouwelijke informatie van Binx te verstrekken. Dit wordt in feite ook onderkend door [eiseres] doordat zij een deel van de brief van 28 februari 2025 waarin de beoordeling van haar inschrijving is opgenomen onleesbaar heeft gemaakt.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiseres] voor afwijzing gereed liggen. De vordering van Binx 4.20. In de stellingen van SMV ligt besloten dat zij (nog steeds) voornemens is om de opdracht aan Binx te gunnen, waarbij wordt opgemerkt dat, conform de aanbestedings-stukken, de gunning voorlopig is en pas definitief wordt na goedkeuring van het nog uit te werken definitief ontwerp (DO). Bij die stand van zaken heeft Binx geen belang bij toewijzing van haar vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen. proceskosten in de hoofdzaak 4.21. [eiseres] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van SMV worden begroot op € 714,- aan griffierecht en € 1.107,- aan salaris van haar advocaat. De nakosten worden begroot op € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing), zoals gevorderd. 4.22. Ondanks de afwijzing van het door Binx gevorderde moet [eiseres] in relatie tot Binx worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Binx was immers te voorkomen dat de vorderingen van [eiseres] zouden worden toegewezen, welk doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Binx. Deze kosten zullen worden begroot op € 714,- aan griffierecht en € 1.107,- aan salaris van haar advocaten. De nakosten worden begroot op € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 4.23. Binx zal wat betreft de door haar ingestelde vordering worden veroordeeld in de kosten van SMV, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat SMV als gevolg van het gevorderde door Binx extra kosten heeft moeten maken. 4.24. De voorzieningenrechter zal de proceskostenveroordelingen (ambtshalve) uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

De voorzieningenrechter in het incident 5.1. staat Binx toe tussen te komen; 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde van Binx en SMV begroot op nihil; in de hoofdzaak 5.3. wijst het door [eiseres] en Binx gevorderde af; 5.4. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van SMV van € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend; 5.5. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van Binx van € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend; 5.6. veroordeelt [eiseres] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over de proceskosten aan de zijde van Binx als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald; 5.7. veroordeelt Binx wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens SMV in de kosten van SMV, tot op heden begroot op nihil; in het incident en in de hoofdzaak 5.8. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2025 Bedoeld wordt paragraaf 6.8 van de vraagspecificatie. Vgl. o.a. Hoge Raad 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233.