ECLI:NL:RBOVE:2020:1905

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/246690 / KG ZA 20-76 Vonnis in kort geding van 3 juni 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, advocaten: de mrs. L.J. Vermeulen en A.B.B. Gelderman te Enschede, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon op basis van Wet Gemeenschappelijke Regelingen REGIONAAL BEDRIJVENTERREIN TWENTE (RBT), zetelende te Bornerbroek, gedaagde, advocaten: de mrs. R. Blom en I.C. Dunhof-Lampe te Enschede. Partijen zullen hierna [eiseres] en RBT genoemd worden.

1.1. [eiseres] heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals staat te lezen in de op 20 april 2020 uitgebrachte dagvaarding. Partijen hebben, naast (aanvullende) producties, ook reeds voor de zitting pleitaantekeningen toegezonden. De pleitnota van [eiseres] bevat tevens een eiswijziging. 1.2. De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2020 via een Skypeverbinding vanwege de geldende maatregelen in verband met het Corona-virus. Bij die gelegenheid zijn verschenen: - namens [eiseres] de heer [A], bestuurder, en de heer [B], bijgestaan door mr. Vermeulen; - namens RBT de heer [X], voorzitter van het (dagelijks) bestuur van RBT en de heer [Y], secretaris van het (dagelijks) bestuur van RBT alsmede de heer [Z] , projectdirecteur XL Business Park Twente, bijgestaan door de mrs. Dunhof-Lampe en Blom. 1.3. Na verder debat is vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op 3 juni 2020, dan wel eerder in het geval het vonnis eerder kan worden uitgesproken. 1.4. Vervolgens is op heden uitspraak gedaan. Afschrift hiervan is conform toezegging ter zitting per email aan de advocaten van partijen verzonden. 2Waarvan kan worden uitgegaan 2.1. Ook hier kan worden uitgegaan van de feiten zoals die zijn vastgelegd in het tussen partijen op 22 januari 2020 in kort geding gewezen vonnis, dat is gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBOVE:2020:235. 2.2. In vervolg daarop en in navolging daarvan heeft het (dagelijks) bestuur van RBT op 25 maart 2020 besloten: dat het principebesluit van 1 oktober 2019 van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo (hierna: het principebesluit en het college) niet evident onjuist is; dat er geen redenen zijn om het college te vragen het principebesluit te heroverwegen; conform het bepaalde in paragraaf 5.1 van het Beschrijvend Document en op basis van het negatieve principebesluit van 1 oktober 2019 van het college, om [eiseres] van deze aanbestedingsprocedure uit te sluiten; niet terug te komen op het besluit van 28 november 2019 tot voorlopige gunning aan EG Retail, en voor zover nodig dat besluit te bekrachtigen, en (voorlopig) te besluiten de erfpachtovereenkomst aan EG Retail te gunnen. 2.3. Bij brief van 1 april 2020 is [eiseres] door RBT op de hoogte gebracht dat het dagelijks bestuur heeft besloten om haar aanbieding ter zijde te leggen, waardoor zij niet voor gunning van de erfpachtovereenkomst in aanmerking komt.

3.1. [eiseres] vordert - na wijziging van eis, waartegen als zodanig geen processuele bezwaren zijn geuit -: primair: - RBT te gebieden om de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding van de onderhavige uitgifte van grond in erfpacht op een wijze waardoor [eiseres] daaraan kan deelnemen, voor zover RBT de grond nog in erfpacht wenst uit te geven; subsidiair: - enkel voor zover [eiseres] in appèl wil komen van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis: RBT te verbieden om over te gaan tot definitieve gunning en het sluiten van een erfpachtovereenkomst met EG Retail totdat in (turbo) spoed appèl door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest is gewezen; meer subsidiair: - elke andere voorlopige voorziening te treffen die in goede justitie passend wordt geacht en recht doet aan de belangen van [eiseres]; primair, subsidiair en (nog) meer subsidiair: alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van RBT in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [eiseres] stelt daartoe - kort samengevat - dat RBT in strijd heeft gehandeld met het vonnis van 22 januari 2020 door het principebesluit niet, althans niet op de in dat vonnis voorgeschreven wijze te beoordelen. Daarnaast kan [eiseres] zich om inhoudelijke redenen niet vinden in de beslissing van RBT om haar aanbieding terzijde te stellen en in het (negatieve) principebesluit dat daaraan ten grondslag ligt. RBT en het college hebben naar zeggen van [eiseres] in strijd gehandeld met het (aanbestedingsrechtelijke) gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair-playbeginsel. Op grond van willekeur, favoritisme en niet vooraf in de aanbestedingsstukken kenbare eisen/wensen (waarbij met name wordt gewezen op lang parkeren) is haar aanbieding terzijde gesteld, aldus [eiseres]. RBT had bij het college moeten aandringen op heroverweging van het principebesluit. 3.3. Tijdens de mondelinge behandeling op 20 mei 2020 heeft [eiseres] daar - kort gezegd - nog aan toegevoegd dat het besluit van 25 maart 2020 van het (dagelijks) bestuur van RBT moet worden getoetst op basis van de inhoud van de motivering die daarbij is gegeven, en niet op basis van wat daarna nog bekend is geworden, waaronder een nadien door RBT ontvangen schriftelijke reactie van het college op de dagvaarding van [eiseres], waarin (nogmaals) het standpunt wordt ingenomen dat heroverweging van het principebesluit niet aan de orde kan zijn omdat dat besluit – kort gezegd – zowel qua wijze van totstandkoming als qua inhoud deugdelijk is. 3.4. RBT voert verweer in de kern inhoudende dat het meergenoemde besluit van 25 maart 2020 voldoet aan de daaraan in rechte te stellen aanbestedingsrechtelijke eisen, en dat daarbij (ook) is voldaan aan voormeld eerder tussen partijen gegeven kort geding vonnis. Het door [eiseres] gevorderde moet dan ook integraal worden afgewezen. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. In geschil is de rechtsgeldigheid van het op 25 maart 2020 door het (dagelijks) bestuur van RBT gegeven besluit, met voor [eiseres] als resultaat dat haar bij brief van 1 april 2020 is meegedeeld dat haar aanbieding terzijde is gesteld. Dit kort gezegd om reden dat - waartoe paragraaf 5.1 van het Beschrijvend Document van 24 mei 2019 verplicht - de wijze waarop [eiseres] deze aanbesteding inhoud wenst te geven, niet heeft geleid tot een positief principebesluit van het college, waarbij die plannen dus op voorhand zijn getoetst op haalbaarheid van een later daartoe aan te vragen omgevingsvergunning. 4.2. De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat het meergenoemde besluit van 25 maart 2020 thans wel is getekend door het (dagelijks) bestuur van RBT in de personen van haar voorzitter en haar secretaris. 4.3. Het standpunt van [eiseres] dat het besluit van 25 maart 2020 (alleen) moet worden getoetst aan de bijbehorende op schrift gestelde redengeving en niet aan nadien gegeven (motiverings)aanvullingen, is juist. Zulks volgt inderdaad uit het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9233), zij het dat uit de overwegingen van de Hoge Raad volgt dat een uitzondering op dit uitgangspunt gerechtvaardigd kan zijn. Er zijn in het onderhavige geval geen redenen aangevoerd om niet aan dat uitgangspunt vast te houden. 4.4. De hier van toepassing zijnde aanbestedingsregeling is stringent opgesteld. Dit om (kardinale) fouten te voorkomen, welke zich na het definitief worden van de gunning niet meer laten repareren. Blijkens die regeling moet voorkomen worden dat wordt gegund aan een partij die voor de uitwerking van haar plannen geen omgevingsvergunning kan verkrijgen. Daarom is de harde en van meet af aan voor een ieder kenbare verplichting opgenomen dat die plannen op haalbaarheid voor de verkrijging van een later daarvoor aan te vragen omgevingsvergunning moeten worden getoetst door het college middels een daartoe te nemen principebesluit. De regeling verplicht ertoe om een aanbieder buiten de aanbesteding te plaatsen in het geval dat principebesluit voor de betreffende aanbieding negatief luidt. Naar zeggen van RBT is daarvan bij [eiseres] sprake, en is dat blijkens de motivering van haar besluit de reden waarom de aanbieding van [eiseres] terzijde is gelegd en de aanbieding van EG Retail wel (voorlopig) door haar is gehonoreerd. 4.5. Blijkens voormelde regeling moet op deze wijze ook worden voorkomen dat omgevingsrechtelijke problemen gaan rijzen op het moment dat de betreffende (bouw)grond reeds eeuwigdurend in erfpacht is verkregen door de partij aan wie definitief is gegund. Dit omdat een dergelijke verstrekking zich niet laat terugdraaien. 4.6. De voorzieningenrechter heeft in het eerder tussen partijen gewezen vonnis reeds uitgemaakt dat RBT een “eigenstandig” besluit heeft te nemen over al dan niet uitsluiting van [eiseres] van de aanbestedingsprocedure, waarbij zij (dus) het desbetreffende principebesluit heeft te toetsen op de wijze zoals is aangeduid in dat vonnis. 4.7. Dat het college op de datum 1 oktober 2019 een voor [eiseres] negatief principebesluit heeft genomen, staat buiten kijf. Door RBT is aangevoerd dat zij met toetsing aan de juiste door haar in het besluit van 25 maart 2020 aan te leggen maatstaf, heeft moeten vaststellen dat dat principebesluit van het college zowel qua inhoud als wijze van totstandkoming als voldoende deugdelijk moet worden aangemerkt en er (daarom) voor haar geen evidente reden was om heroverweging daarvan te vragen aan het college. Dit standpunt van RBT wordt door [eiseres] in dit kort geding met klem op juistheid weersproken. Naar haar zeggen is om meer redenen sprake van een onmiskenbaar en evident ondeugdelijk principebesluit. Om die reden had RBT op heroverweging door het college van dat principebesluit moeten aandringen, wat naar zeggen van [eiseres] klaarblijkelijk niet is gebeurd, en wat er vervolgens toe moet leiden dat het besluit waarbij haar aanbieding terzijde is gelegd en er voorlopig is gegund aan EG Retail niet in stand kan blijven. 4.8. De voorzieningenrechter stelt op basis van de van het besluit van 25 maart 2020 deel uitmakende motivering vast dat door RBT inderdaad niet aan het college om heroverweging is verzocht. Zij heeft het reeds tijdens het eerste kort geding bestaande principebesluit van 1 oktober 2019 getoetst op deugdelijkheid. 4.9. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet getuigt van een onjuiste aanpak c.q. beoordeling van dat principebesluit door RBT. Dit oordeel behoeft de volgende toelichting. 4.10. Niet is namelijk in rechte komen vast te staan dat bij het nemen van dat principebesluit is c.q. moet zijn uitgegaan van verkeerde/andere feiten dan door [eiseres] daartoe zijn aangevoerd. Het was immers (alleen) aan [eiseres] om ervoor te zorgen dat het college ten behoeve van haar besluitvorming (tijdig) beschikte over een juiste en vooral volledige en geactualiseerde beschrijving/duiding van de bouw- en inrichtingsplannen van [eiseres] en zulks in samenhang met het aanbieden van parkeermogelijkheden voor vrachtwagens. 4.11. Het is hier dat [eiseres] zelf naar het oordeel van de voorzieningenrechter is tekortgeschoten in het geven van juiste, volledige en tijdige informatie aan het college. Zij bleef immers – na de eerder gebleken onmogelijkheid van het creëren in de bouw van faciliteiten voor overnachting door beroepschauffeurs – vasthouden aan diezelfde bouw- en bouwinrichtingsplannen en terreinindeling en aan hetzelfde aantal parkeermogelijkheden zonder daarbij (voldoende) duidelijk te maken hoe diezelfde bouw en bouwinrichting anders – te weten nu voor “leisure” en ontspanning – zou worden benut. 4.12. Uit de stukken is op te maken dat [eiseres], ook nadat zij - tot twee keer toe - door/namens het college in de gelegenheid is gesteld om een (nadere) toelichting te geven, die “inkleuring” van het feitelijk gebruik van de in haar plannen gehandhaafde bouw en bouwinrichting, bewust achterwege c.q. vaag heeft gehouden teneinde daarop later te kunnen terugkomen in de discussie/samenspraak met het college en de ondernemers op het terrein wat aldaar wel en niet mogelijk is c.q. moet zijn aan faciliteiten voor bezoekers, waaronder (beroeps)chauffeurs. 4.13. Het is met name die aldus door [eiseres] “gecreëerde” onduidelijkheid, die ertoe heeft geleid dat het college zich bij haar besluitvorming op het niet onbegrijpelijke standpunt heeft kunnen stellen dat het plan van [eiseres] - ondanks de door haar doorgevoerde wijzigingen - door de weinig concrete invulling van “leisure” in combinatie met langdurig parkeren, leidt tot een voor het college aldaar ongewenste (ruimtelijke) ontwikkeling. Daarbij heeft het college kunnen betrekken dat de door [eiseres] benoemde leisure-mogelijkheden vrachtwagenchauffeurs de gelegenheid biedt om uitgebreid, in ieder geval (veel) langer dan een gebruikelijke stop om wat te eten en te drinken, rust te nemen. 4.14. Tussen partijen is ook niet in geschil dat [eiseres] in haar plan (15 tot) 20 parkeerplaatsen voor vrachtwagens heeft opgenomen. In dit licht bezien is het niet onbegrijpelijk dat het college het standpunt heeft ingenomen dat [eiseres] met haar plannen “langparkeren” of “overnachtingsparkeren” op het terrein (kennelijk) wil (blijven) faciliteren. Dat het college de mening is toegedaan dat dit alles, in samenhang bezien, tot veiligheidsrisico’s en mogelijke overlast leidt en daarmee een ongewenste (ruimtelijke) ontwikkeling is, is een inhoudelijke en politieke afweging die zij mag maken. 4.15. Aldus beschouwd kan hier niet gezegd worden dat het college bij haar besluitvorming is c.q. moet zijn uitgegaan van onjuiste feiten.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst af het gevorderde; 5.2. veroordeelt [eiseres] tot betaling aan RBT van de aan die zijde in dit kort geding gevallen kosten, welke kosten moeten worden begroot op € 656,-- aan griffierecht en € 2.500,-- voor salaris van de advocaat; 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2020.

Door RBT is terecht hierover aangevoerd dat hierin geen reden kan worden gevonden die haar noodzaakte om het college te vragen om haar principebesluit te heroverwegen omdat dat is c.q. moet zijn gebaseerd op evident onjuiste feiten. Zulks is - zo beschouwd - ook in de motivering van het besluit van 25 maart 2020 te lezen. 4.16. Ook anderszins is niet gebleken van een daartoe strekkende noodzaak voor RBT. Door [eiseres] is aangevoerd dat het principebesluit en het daaruit voortvloeiende besluit om de aanbieding van [eiseres] terzijde te leggen om meer redenen evident in strijd is c.q. moet zijn gegeven met de aanbestedingsrechtelijke beginselen en de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder met name te noemen het gelijkheidsbeginsel en het beginsel dat willekeur verbiedt. RBT had zulks ten aanzien van het principebesluit aanstonds moeten inzien en ook om die reden moeten aandringen bij het college op heroverweging van dat principebesluit. Daarbij is door [eiseres] aangevoerd dat in de plannen van de voorlopig gegunde partij, ook parkeerplaatsen voor vrachtwagens worden aangeboden waardoor “langparkeren” materieel (ook) voor mogelijk moet worden gehouden. Hierdoor handelt zowel het college als RBT in strijd met het gelijkheidsbeginsel en is er sprake van willekeur. 4.17. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gewraakte besluitvorming door het college niet de conclusie rechtvaardigt dat er sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel of dat er sprake is van willekeur. Immers zijn de parkeermogelijkheden in het plan van de voorlopig gegunde partij onmiskenbaar veel beperkter terwijl daarbij geen blijk is gegeven dat “langparkeren” en/of “overnachtingsparkeren” wordt c.q. kan worden gefaciliteerd. Een vergelijking met de genoemde plannen van [eiseres] gaat daardoor niet op. Het in dit kader door [eiseres] gehouden betoog dat “leisure” niets anders is dan vrijetijdsbesteding en dat daaronder ook een bezoek aan een horecagelegenheid valt, hetgeen ook in de plannen van haar concurrerende partijen wordt aangeboden, terwijl die plannen niet terzijde zijn gelegd, faalt, reeds omdat [eiseres] naast horeca (extra) leisure-mogelijkheden aanbiedt, hetgeen meer omvat dan horeca. Dit maakt al dat de plannen van de aanbieders niet gelijk zijn. 4.18. In het verlengde van wat hiervoor is overwogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de handelwijze van de (in de voorbereiding ten behoeve van het te nemen principebesluit informatie vergarende) heer Jasper, anders dan door [eiseres] is gesteld, niet de conclusie rechtvaardigt dat hij [eiseres] op het verkeerde been heeft gezet. Terwijl [eiseres] bewust - kort gezegd - de leisure-mogelijkheden niet heeft uitgewerkt terwijl door haar het aantal parkeerplaatsen werd gehandhaafd, en aldus het bovenvermelde risico heeft genomen, heeft de heer Jasper haar toen nog een (extra) kans geboden om de aangeboden leisure-mogelijkheden nader te concretiseren/verduidelijken, zodat dat bij de besluitvorming door het college kon worden betrokken. Dat deze besluitvorming uiteindelijk negatief is uitgepakt voor [eiseres], doet aan de juistheid van handelwijze van de heer Jasper niet af. [eiseres] is door hem daarbij ook niet op het verkeerde been gezet. 4.19. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] evenmin in haar betoog dat het college doordat zij (ten onrechte) het oude plan (inclusief overnachtingsmogelijkheden) bij haar beoordeling heeft betrokken, de aanbestedingsregeling heeft geschonden en dat reeds hierom een heraanbesteding aan de orde moet zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit het principebesluit genoegzaam dat het college juist de nieuwe aanbieding (inclusief gestelde leisure-mogelijkheden) heeft beoordeeld. Dat in het principebesluit ook het ambtelijk vooroverleg aan de orde is gekomen, waarbij partijen overigens over de gang van zaken en de inhoud daarvan van mening verschillen, acht de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk, nu de aanbieders tijdens dat ambtelijk vooroverleg hun aanbieding kunnen presenteren en een indicatie kunnen krijgen van de haalbaarheid van hun plannen. Dat [eiseres] tijdens het ambtelijk vooroverleg haar oude bouwkundige plan heeft overgelegd staat buiten discussie. Door het college wordt in het principebesluit echter vermeld dat [eiseres] in haar (uiteindelijke) aanbieding leisure-mogelijkheden heeft aangeboden en het is die aanbieding die door het college als zodanig op haalbaarheid in omgevingsrechtelijke zin is beoordeeld. Los van de vraag wat de gang van zaken tijdens het ambtelijk vooroverleg is geweest en wat er precies is besproken; het college vond de invulling van de leisure-mogelijkheden (in samenhang met het aantal te bieden parkeermogelijkheden) in de uiteindelijke aanbieding van [eiseres] kennelijk te weinig concreet, hetgeen niet onbegrijpelijk is nu [eiseres] zelf ook erkent dat zij die mogelijkheden bewust niet heeft uitgewerkt, en heeft [eiseres] de gelegenheid geboden een nadere toelichting te verstrekken. Dat de aanbieding inclusief de nadien verstrekte toelichting(en) niet tot een positief resultaat heeft geleid, doet er niet aan af dat het college de leisure-mogelijkheden conform de uiteindelijke/laatste aanbieding van [eiseres] heeft beoordeeld. 4.20. De stelling van [eiseres] dat het transparantiebeginsel is geschonden, omdat zij op basis van de stukken als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet had hoeven te begrijpen dat haar aanbieding terzijde zou worden gelegd vanwege het aanbieden van leisure-mogelijkheden in combinatie met het parkeren voor vrachtwagens, kan [eiseres] thans evenmin niet baten. Uit het paragraaf 5.1 van het Beschrijvend Document volgt immers dat indien een plan bij (principe-)besluit - om welke reden dan ook - niet door het college wordt goedgekeurd of daarmee niet wordt ingestemd, het plan ter zijde wordt gesteld en dat er dan dus sprake is van uitsluiting van deelname. Door haar inschrijving is [eiseres] met deze bepaling akkoord gegaan en zij heeft ook geen aanleiding gezien om hierover vooraf vragen te stellen. Gelet op het hiervoor overwogene, ook in onderlinge samenhang bezien, kan niet worden geconcludeerd dat het college niet het standpunt heeft kunnen innemen dat het plan van [eiseres] tot een ongewenste (ruimtelijke) ontwikkeling leidt en op die grond een negatief principebesluit heeft genomen. 4.21. Ook de andere door [eiseres] aangeduide redenen leiden afzonderlijk noch gezamenlijk tot het oordeel dat er sprake is van een evident onjuist/ondeugdelijk principebesluit en dus dat RBT had moeten aandringen bij het college op heroverweging van het (negatieve) principebesluit onder aanvoering dat er in strijd is gehandeld met de aanbestedingsrechtelijke beginselen en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 4.22. De slotsom luidt dan ook dat de aanbieding van [eiseres], doordat er sprake is van een negatief principebesluit van het college, op grond van het bepaalde in paragraaf 5.1 van het Beschrijvend document terzijde moest worden gelegd. Dit betekent dat de primaire vordering van [eiseres] zal worden afgewezen. 4.23. Subsidiair vordert [eiseres] een verbod aan RBT om over te gaan tot definitieve gunning en het sluiten van een erfpachtovereenkomst met EG Retail totdat in (turbo) spoed appèl door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest is gewezen. De voorzieningenrechter overweegt dat een aanbieder aan wie niet gegund zal worden, binnen de opschortende termijn in kort geding kan opkomen tegen een voorlopige gunningsbeslissing. Indien de in dat verband ingestelde vordering is afgewezen, hoeft de aanbestedende dienst in beginsel het sluiten van een overeenkomst niet verder op te schorten hangende een eventueel door de aanbieder tegen het afwijzende vonnis ingesteld hoger beroep. Dit volgt ook uit paragraaf 5.5 van het Beschrijvend Document.