ECLI:NL:RBOVE:2023:979

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: ZWO 21/1582 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser] , uit [woonplaats] , eiser, (gemachtigde: ing. M.H. Middelkamp), en het college van burgemeester en wethouders van Borne, verweerder, (gemachtigde: mr. C.E.J.M. Kerssemakers). Inleiding In het besluit van 22 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. In het besluit van 17 augustus 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eiser hiertegen ingediende bezwaar ongegrond verklaard. Eiser heeft op 27 september 2021 tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Ook heeft hij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. In de uitspraak van 12 november 2021 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen. De rechtbank heeft het beroep op 31 augustus 2022 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich niet laten vertegenwoordigen. Het beroep is ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen een schriftelijke reactie te geven. Op 14 september 2022 heeft verweerder gereageerd. Eiser heeft bij brief van 14 september 2022 zijn reactie gegeven. De rechtbank heeft het beroep op 23 februari 2023 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Het onderzoek is na afloop van deze zitting gesloten.

1. De rechtbank beoordeelt of verweerder de last onder dwangsom aan eiser heeft kunnen opleggen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser. 2. De rechtbank is van oordeel dat het beroep ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Procedurele overwegingen 3.1 Tijdens de zitting op 23 februari 2023 heeft eiser zich afgevraagd waarom verweerder een tweede gelegenheid krijgt om gehoord te worden. Voor eiser voelt dit oneerlijk. 3.2 De rechtbank heeft de behandeling ter zitting op 31 augustus 2022 geschorst. Op 14 september 2022 heeft verweerder de gestelde vragen van de rechtbank schriftelijk beantwoord en bij brief van 14 september 2022 heeft eiser schriftelijk gereageerd op het verweerschrift van verweerder. In deze brief heeft eiser tevens gevraagd om opnieuw te worden gehoord. De rechtbank heeft daarom beslist om de zaak opnieuw op een zitting te behandelen. Verder wijst de rechtbank erop dat er geen rechtsregel bestaat die de rechtbank ertoe dwingt om, wanneer één van de partijen zonder bericht niet ter zitting is verschenen, het standpunt van de andere partij dan automatisch te volgen en het gevraagde toe te wijzen.

4.1 Eiser is eigenaar van het perceel [aanduiding perceel] (kadastraal bekend nr. [nummer] ) te Borne. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Algemene herziening Borne, Hertme en Zenderen” (verder: het bestemmingsplan). 4.2 Uit een inspectieonderzoek in november 2019 is verweerder gebleken dat op dit perceel zonder daarvoor te beschikken over een omgevingsvergunning: in de bestemming “Wonen” door eiser een container is geplaatst van circa 6 m2 met een hoogte van 2,2 m; in de bestemming “Tuin” door eiser een poort/hekwerk is geplaatst met een lengte van 6 m en een hoogte van 2 m. Verweerder heeft eisers handelen aangemerkt als strijdig met de bepalingen in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en hem op 5 december 2019 verzocht om de overtredingen te beëindigen door de container en de poort/het hekwerk binnen zes weken te verwijderen en verwijderd te houden van het perceel. 4.3 Verweerder heeft geconstateerd dat eiser niet het gevraagde gevolg heeft gegeven aan het verzoek van 5 december 2019. Bij brief van 5 februari 2020 heeft verweerder aan eiser verzocht om de container en het hekwerk/poort binnen vier weken te verwijderen en verwijderd te houden en bij wijze van vooraankondiging meegedeeld dat, als die termijn ongebruikt verstrijkt, hij het voornemen heeft om aan eiser een last onder dwangsom op te leggen waarbij eiser een dwangsom verbeurt van € 250,- per week of een gedeelte daarvan tot een maximum van € 2.500,-. 4.4 Uit inspecties op 9 april 2020 en 15 april 2020 is gebleken dat op eisers perceel naast de container en het hekwerk verschillende materialen liggen en een platte wagen staat. 4.5 Op 11 september 2020 heeft verweerder een tweede vooraankondiging van het opleggen van een last onder dwangsom naar eiser verstuurd. 4.6 In het primaire besluit heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd en eiser gesommeerd om binnen zes weken de aangetroffen materialen en de platte wagen, het hekwerk c.q. de poort, en de container van het perceel te verwijderen en verwijderd te houden. Indien eiser niet binnen die begunstigingstermijn aan de lastgeving voldoet, verbeurt hij € 250,- per week met een maximum van € 2.500,-. 4.7 In het bestreden besluit heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard. Verweerder heeft er daarbij op gewezen dat eiser binnen zes weken na de verzenddatum van het bestreden besluit aan de lastgeving, zoals die in het primaire besluit is beschreven, dient te hebben voldaan. Standpunten van partijen 5.1 Verweerder is van mening dat terecht een last onder dwangsom is opgelegd, gelet op de geconstateerde overtredingen en het feit dat geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie van deze overtredingen. Volgens verweerder heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een schending van het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. 5.2 Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder in strijd met het vertrouwensbeginsel handelt, dat de container vergunningvrij op het perceel mag staan en dat het hek een parkeervoorziening is die op het perceel mag staan. Verder heeft verweerder onvoldoende onderzoek gedaan naar de legalisatie van de vermeende illegale activiteiten.

6. Niet in geschil is dat er niets meer op het terrein ligt en dat er geen dwangsommen zijn verbeurd. 7.1 Eiser heeft alle materialen/zaken van het terrein verwijderd onder druk van de opgelegde last onder dwangsom. Eiser heeft hier kosten voor gemaakt. Volgens eiser is de last onder dwangsom echter ten onrechte opgelegd. Ter zitting is gebleken dat eiser de poort/het hekwerk graag zou willen terugplaatsen. 7.2 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser procesbelang bij deze procedure. Zijn procesbelang wordt niet aangetast door de omstandigheid dat de door verweerder opgelegde last onder dwangsom het beoogde effect heeft gehad. Een ander oordeel zou tot het ongewenste gevolg leiden dat de rechtmatigheid van een besluit waarbij aan iemand een last onder dwangsom is opgelegd, niet meer kan worden beoordeeld als is voldaan aan de last. 8.1 De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of sprake was van een overtreding door eiser. 8.2 Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo, voor zover hier van belang, is het verboden om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk, en voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. In artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo is verder bepaald dat het verboden is om een bouwwerk of een deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te houden. 8.3 Op grond van het geldende bestemmingsplan rusten op eisers perceel – onder meer – de enkelbestemmingen “Tuin” (artikel 23) en “Wonen” (artikel 28). In artikel 23.1 van het geldende bestemmingsplan is bepaald dat de voor “Tuin” aangewezen gronden bestemd zijn voor tuinen/verhardingen bij de op de aangrenzende gronden gelegen hoofdgebouwen, parkeervoorzieningen, speelvoorzieningen en water- en waterhuishoudkundige voorzieningen. Daarnaast zijn andere objecten toegestaan, mits daarvoor een specifieke aanduiding op de plankaart is aangegeven. Dergelijke aanduidingen ontbreken op verzoekers perceel. In artikel 23.2 onder c is – onder meer – bepaald dat in deze bestemming erfafscheidingen mogen worden gebouwd van maximaal 1 m bouwhoogte. In artikel 23.4 is bepaald dat het bevoegde gezag bij omgevingsvergunning kan afwijken van het bepaalde in 23.2 sub c voor de bouw van erfafscheidingen met een maximale hoogte van 2 m, met dien verstande dat er vanaf 1 m hoogte sprake is van een open constructie (minimaal 80% open). In artikel 28.1 van het geldende bestemmingsplan is bepaald dat de voor “Wonen” aangewezen gronden bestemd zijn voor wonen, met inbegrip van beroep aan huis, en inwoning. Daarnaast zijn andere objecten toegestaan, mits daarvoor een specifieke aanduiding op de plankaart is aangegeven. Ook die aanduidingen ontbreken op verzoekers perceel. In artikel 48.2 van het geldende bestemmingsplan is verder bepaald dat onder strijdig gebruik van gronden – onder meer – moet worden verstaan: een gebruik als stort- en/of opslagplaats, anders dan voor normaal onderhoud, gebruik en beheer, tenzij dat uitdrukkelijk is toegestaan in de planregels. 8.4 De rechtbank stelt vast dat de poort/het hekwerk, zoals dat door eiser op het terrein was geplaatst, de in artikel 23.2 van het geldende bestemmingsplan voorgeschreven maximale bouwhoogte overschrijdt. Verder is geen sprake van een aangevraagde of verleende omgevingsvergunning, zoals beschreven in artikel 23.4 van het geldende bestemmingsplan. Dit betekent dat de poort/het hekwerk niet aan de bouwregels voldoet. Dat deze poort/dit hekwerk als parkeervoorziening en niet als hek/erfafscheiding moet worden aangemerkt volgt de rechtbank niet. Overigens zou ook in dat geval gelet op artikel 23.2 sprake zijn van een overtreding. Verweerder heeft daarnaast de eerder door eiser op het terrein geplaatste container en de opgeslagen materialen terecht niet aangemerkt als bedoeld voor het realiseren van een woning. Vast staat namelijk dat op eisers perceel geen woning staat. Dat eiser op 22 februari 2023 een bouwaanvraag bij verweerder heeft ingediend, zoals ter zitting naar voren is gebracht, maakt dit niet anders. De rechtbank beoordeelt de situatie ten tijde van het bestreden besluit en op dat moment was deze bouwaanvraag nog niet ingediend. Het plaatsen van een container op het terrein kan niet zonder vergunning en de rechtbank is niet gebleken dat voor het plaatsen van een container op dit perceel de benodigde omgevingsvergunning is aangevraagd of verleend. De poort/het hekwerk, de container en de opgeslagen materialen waren dus in strijd met de voorschriften van het geldende bestemmingsplan op het terrein aanwezig. 8.5 Dit betekent dat met de aanwezigheid van de poort/het hekwerk, de container en de materialen op het terrein van eiser sprake was van een overtreding. 9.1 Nu sprake was van een overtreding, was verweerder bevoegd om daartegen handhavend op te treden door het opleggen van een last onder dwangsom. De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden en licht dit hierna toe. 9.2 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Ook kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 9.3 De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval geen concreet zicht bestaat op legalisatie. Het gaat in deze procedure om de poort/het hekwerk, de container en de materialen en, ook gelet op wat verweerder ter zitting van 23 februari 2023 hierover naar voren heeft gebracht, kan hiervoor geen zicht op legalisatie worden aangenomen. Dat eiser inmiddels een bouwaanvraag voor een woning bij verweerder heeft ingediend kan hier op dit moment niet aan af doen, alleen al vanwege de omstandigheid dat deze aanvraag op 22 februari 2023 is ingediend en hierover verder geen informatie beschikbaar is. De rechtbank volgt eiser daarnaast niet in het betoog dat verweerder nader onderzoek bij de gemeenteraad had moeten verrichten, nu de bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen bij verweerder ligt. 9.4 Eiser heeft betoogd dat door een ambtenaar de toezegging is gedaan dat de kwestie legaliseerbaar is en dat meegewerkt kon worden aan een woning en daarmee aan het hek en dergelijke. De rechtbank leidt uit de uitwerking van een gesprek op het gemeentehuis – zoals eiser dat in bezwaar heeft overgelegd – niet af dat namens verweerder is gezegd dat geen vergunning is vereist of dat een vergunning wel aan eiser zal worden verleend. De indruk dat geen vergunning nodig is of dat wel een vergunning zal worden verleend, kan op basis van deze uitwerking ook niet redelijkerwijs bij eiser zijn gewekt. Er is daarmee geen sprake van een toezegging van de zijde van verweerder. Alleen al daarom kan eiser zich er niet met succes op beroepen dat bij hem het vertrouwen is gewekt dat geen vergunning nodig is of wel zal worden verleend. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. 9.5 De rechtbank acht verder geen bijzondere omstandigheden aanwezig op grond waarvan verweerder in de situatie van eiser had moeten afzien van handhavend optreden.

10. Dit betekent dat het bestreden besluit in stand blijft. Het beroep is ongegrond. 11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.T. de Kwaasteniet, rechter, in aanwezigheid van mr. H. Richart, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Zaaknummer 21/1581. Zie ook de uitspraak van 23 november 2022 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, ECLI:NL:RVS:2022:3393.