ECLI:NL:RBOVE:2023:5123

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: C/08/305266 / KG ZA 23-244 Vonnis in kort geding van 14 december 2023 in de zaak van 1 [eiser 1] B.V., te Wierden,2. [eiser 2] B.V., te Diepenheim, eisende partijen, hierna samen te noemen: [eiser 1], [eiser 2] en gezamenlijk [eisers], advocaat: mr. W.B. Brusse te Almelo, tegen SWB MIDDEN TWENTE, te Hengelo (Ov), gedaagde partij, hierna te noemen: SWB, advocaat: mr. L.J. Vermeulen te Enschede.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties, - de mondelinge behandeling van 5 december 2023, waarbij partijen (vertegenwoordigd) zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaat. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt tijdens de mondelinge behandeling. 2Samenvatting 2.1. SWB heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het uitvoeren van onderhoud in het buitengebied van de gemeentes Hof van Twente en Hengelo. Perceel 1 is voorlopig gegund aan [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf]). [eisers] kunnen zich hierin niet vinden. Volgens [eisers] is de inschrijfsom van [bedrijf] abnormaal laag en kan dit niet zonder gevolg blijven. Naast inhoudelijk verweer heeft SWB als verweer naar voren gebracht dat [eiser 1] en/of [eiser 2] om drie redenen geen belang hebben bij hun vorderingen. 2.2. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het meest verstrekkende verweer van SWB, inhoudende dat [eisers] geen belang hebben bij hun vorderingen omdat zij het contactverbod hebben overtreden en daarom moeten worden uitgesloten van deelname aan de aanbesteding, slaagt. Niet in geschil is dat [eisers] tijdens de aanbesteding buiten Tendernet om contact hebben gehad met SWB. Dit is in strijd met het bepaalde in de paragrafen 2.1. en 3.6 van de aanbestedingsleidraad. De voorzieningenrechter acht uitsluiting op grond van schending van het contactverbod (ook) niet disproportioneel. De beslissing zal hierna (verder) worden toegelicht.

3.1. SWB heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het uitvoeren van onderhoud in het buitengebied van de gemeentes Hof van Twente en Hengelo. In de aanbestedingsleidraad is onder meer het volgende opgenomen: “(…) 2.1 Aanbestedende dienst De Aanbestedende dienst is SWB Midden Twente . [Afbeelding] (…) (…) 3.6 Inlichtingen Het is Inschrijvers verboden, op straffe van uitsluiting, contact te zoeken met projectgroep leden en/of andere medewerkers van de Aanbestedende Dienst op een andere wijze dan in deze paragrafen benoemd, om informatie in te winnen omtrent deze Aanbesteding. (…)” 3.2. Op - het in geding zijnde perceel - perceel 1, hebben drie partijen ingeschreven, namelijk [eisers] en [bedrijf]. 3.3. Bij bericht van 24 oktober 2023 is aan [eisers] meegedeeld dat perceel 1 voorlopig is gegund aan [bedrijf]. 3.4. Op 24 oktober 2023 heeft [eiser 1] (in de persoon van de heer [naam 1]) telefonisch contact opgenomen met de heer [naam 2], werkzaam bij SWB. Ook [eiser 2] heeft (in de persoon van de heer [naam 3]) contact opgenomen met de heer [naam 2]. [naam 2] heeft in voornoemde telefoongesprekken meegedeeld dat er een verificatiegesprek met [bedrijf] heeft plaatsgevonden en dat [bedrijf] de inschrijving met bijbehorende prijs gestand doet. 3.5. Op 2 november 2023 om 09.03 uur heeft [naam 1] een e-mailbericht naar [naam 2] gezonden met de vraag of laatstgenoemde hem zou kunnen bellen over de onderhavige aanbesteding. 3.6. Op 2 november 2023 om 09.32 uur heeft [naam 2] [naam 1] per e-mail (kort gezegd) meegedeeld dat SWB naar aanleiding van (o.a.) de reactie van [eiser 1] op de (voorlopige) gunningsbeslissing opnieuw in gesprek is gegaan met [bedrijf] over de opbouw van de verrekenprijzen, dat SWB bezig is om dit proces af te ronden en dat op een later moment zal worden gecommuniceerd hoe het verdere verloop van de procedure eruit komt te zien en dat daarom op dat moment niets met [eiser 1] gedeeld/besproken kan worden. 3.7. Bij bericht van 3 november 2023 (15.35 uur) heeft SWB meegedeeld dat er naar aanleiding van een voorgenomen gunning betreffende perceel 1 een verificatiegesprek is gevoerd en verduidelijkende vragen zijn gesteld. Dit heeft niet geleid tot een wijziging van het voorgenomen gunningsbesluit, zodat de periode van stand-still ook niet wijzigt.

4.1. [eisers] vorderen - samengevat weergegeven -: primair: I. SWB te verbieden om de werkzaamheden voor perceel 1 definitief te gunnen aan [bedrijf], en SWB te bevelen om deze werkzaamheden voor perceel 1 aan [eiser 1], althans, de inschrijver die krachtens de aanbestedingsleidraad als eerstvolgende in aanmerking komt, definitief te gunnen; subsidiair: II. SWB te bevelen om de werkzaamheden voor perceel 1 her aan te besteden. meer subsidiair: III. SWB te veroordelen om binnen vier weken (althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn) alsnog een grondig verificatieonderzoek in te stellen naar de inschrijving van [bedrijf] voor perceel 1 en in het bijzonder naar de reden van de abnormale afwijking van de inschrijfsom van [bedrijf] ten opzichte van de inschrijfsommen van [eisers], en voorts [eisers] gemotiveerd en onderbouwd in te lichten over de uitkomst van het verificatieonderzoek en aansluitend met inachtneming van de uitkomst van dit verificatieonderzoek een definitief gunningsbesluit te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, dit alles met veroordeling van SWB in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. Aan het gevorderde leggen [eisers] - kort gezegd - ten grondslag dat de inschrijfprijs van [bedrijf] voor perceel 1 abnormaal laag is waardoor deze inschrijving als een onrechtmatige inschrijving moet worden aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat SWB perceel 1 definitief moet gunnen aan [eiser 1]. In de ogen van [eisers] had SWB, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 11 mei 2023 en artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012, een grondig en beter verificatie-onderzoek moeten doen en daarbij de stappen die zijn verwoord in het hiervoor genoemde arrest moeten doorlopen. Indien SWB beter onderzoek had gedaan, zou SWB niet voor de inschrijving van [bedrijf] hebben kunnen kiezen Het voorgaande maakt dat de voorlopige gunningsbeslissing onjuist is. Mocht in dit stadium definitief gunnen van perceel 1 aan [eiser 1] nog niet aan de orde zijn, dan vorderen [eisers] dat SWB wordt veroordeeld om een grondig verificatieonderzoek in te stellen in het bijzonder naar de reden van de abnormale afwijking van de inschrijfsom van [bedrijf] ten opzichte van de inschrijfsommen van [eisers] Voor zover mocht blijken dat het abnormale verschil in de inschrijfsommen is te verklaren door een bevoordeling van [bedrijf] als gevolg van een informatievoorsprong omdat zij de werkzaamheden al jarenlang heeft uitgevoerd voor SWB dan rust op SWB de plicht om dergelijke bevoordeling doeltreffend te voorkomen door passende maatregelen te nemen. Dit kan alleen door een heraanbesteding. 4.3. SWB voert gemotiveerd verweer. SWB stelt primair dat [eisers] niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen en subsidiair dat de vorderingen moeten worden afgewezen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

5.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat [eisers] voldoende spoedeisend belang hebben bij het gevorderde. 5.2. Als meest verstrekkende verweer heeft SWB, onder verwijzing naar paragraaf 2.1. en paragraaf 3.6 van de aanbestedingsleidraad, aangevoerd dat [eisers] het contactverbod hebben overtreden, wat tot gevolg heeft dat zij moeten worden uitgesloten van de aanbesteding. SWB meent, onder verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 22 december 2020, dat uitsluiting op grond van schending van het contactverbod niet disproportioneel is. 5.3. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat dit verweer slaagt. Niet in geschil is dat [eisers] contact ([eiser 1] twee keer en [eiser 2] één keer) hebben gehad met SWB en dat dit niet heeft plaatsgevonden via Tendernet. Daarmee hebben zij het contactverbod geschonden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het bepaalde in paragraaf 2.1. en paragraaf 3.6. in de aanbestedingsleidraad er niet alleen op gericht om de informatie direct bij de juiste perso(o)n(en) binnen te laten komen, maar ook om te voorkomen dat een inschrijver buiten de andere inschrijvers om de aanbesteding in eigen voordeel – en daarmee in het nadeel van de anderen – kan beïnvloeden. Dit raakt de kern van het aanbestedingsrecht, waarbij inschrijvers gelijke kansen moeten hebben om een opdracht te verkrijgen en het risico op concurrentievervalsing moet worden tegengegaan. De beïnvloeding kan tijdens de gehele aanbesteding, dus ook na de voorlopige gunningsbeslissing, plaatsvinden. Met de voorlopige gunningsbeslissing is de aanbesteding immers nog niet (definitief) afgerond. Uit voornoemde paragrafen kan ook niet worden afgeleid dat het contactverbod slechts betrekking heeft op (een) enkele fase(s) van de aanbesteding. Het doel dat een aanbestedende dienst met een contactverbod heeft, strookt ook niet met de gedachte dat er in bepaalde stadia wel op allerlei manieren contact is toegestaan. Dit zou strijd op leveren met (bijvoorbeeld) het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. 5.4. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijvers hadden [eisers] moeten (kunnen) begrijpen dat het verboden was om op een andere wijze dan via Tendernet contact te zoeken of te hebben met projectleden of andere medewerkers van SWB. Als hen dit niet duidelijk was, had het op hun weg gelegen om daarover voorafgaande aan de inschrijving vragen te stellen in de vragenronde(s). Dat hebben zij niet gedaan. Door op perceel 1 in te schrijven worden zij geacht zich akkoord te verklaren met de voorwaarden en vereisten van deze aanbesteding. Voor zover [eisers] hebben betoogd dat het gebruikelijk was (en is) om bij dergelijke aanbestedingen mondeling te communiceren met de aanbestedende dienst, zoals SWB, overweegt de voorzieningenrechter dat dit niet af doet aan het voorgaande. 5.5. [eisers] hebben ook aangevoerd dat er geen reden is om aan de overtreding van het contactverbod de consequentie te verbinden dat zij worden uitgesloten van de aanbesteding. In de aanbestedingsleidraad is bepaald dat overtreding van het contactverbod leidt tot uitsluiting (er staat immers “op straffe van uitsluiting” en niet dat dit kan leiden tot uitsluiting). Dit betekent dat er geen ruimte is voor een proportionaliteitstoets. Doch ook indien deze ruimte er wel zou zijn geweest dan is de voorzieningenrechter van oordeel dat uitsluiting van [eisers] in dit geval niet disproportioneel is. Daarvoor acht de voorzieningenrechter het volgende redengevend. Hoewel door de voorzieningenrechter niet precies kan worden vastgesteld wat er is besproken tussen [eisers] en SWB, staat vast dat er meerdere contactmomenten zijn geweest en is bovendien duidelijk dat de in de ogen van [eisers] abnormaal lage inschrijfprijs van [bedrijf] aan de orde is gesteld tijdens deze contactmomenten. Dat is een onderwerp dat direct gerelateerd is aan de aanbesteding. Ook als de voorzieningenrechter ervan uit gaat dat [eisers] niet de bedoeling hadden de uitkomst van de aanbesteding te beïnvloeden, is hun handelen in strijd met de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. De voorlopige gunningsbeslissing was voor [eisers] ongunstig. In dat licht bezien roept het (direct) nadien benaderen van SWB op de wijze zoals zij dat hebben gedaan de schijn op van de wens tot beïnvloeding van de uitkomst van de definitieve gunning van de opdracht. Dat is niet transparant en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Uitsluiting is in deze gegeven omstandigheden niet disproportioneel. Deze uitkomst komt wellicht formalistisch over, maar bij een aanbesteding zijn meer partijen betrokken die stuk voor stuk (grote) belangen hebben en (juist) daarom zijn het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel centrale beginselen van het aanbestedingsrecht en deze beginselen worden welbeschouwd geraakt door de handelwijze van [eisers] 5.6. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het meest verstrekkende verweer van SWB slaagt en dat de vorderingen van [eisers] (reeds) daarom moeten worden afgewezen. Dit betekent dat er niet wordt toegekomen aan hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht. 5.7. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [eisers] hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van SWB. Deze kosten zullen worden begroot op € 676,- aan griffierecht en € 1.079,- aan salaris van haar advocaat. De nakosten worden begroot op € 173,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen als na te melden.

De voorzieningenrechter 6.1. wijst het gevorderde af; 6.2. veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van SWB, welke kosten tot op heden begroot worden op € 1.928,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als niet tijdig aan deze veroordeling wordt voldaan en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten [eisers] € 90,- extra betalen, plus de kosten van betekening; 6.3. veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de wettelijke rente over de proceskosten aan de zijde van SWB als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, zulks tot aan de dag der algehele voldoening; 6.4. verklaart de dictumonderdelen 6.2 en 6.3 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2023. HvJ EU 11 mei 2023, C-101/22, ECLI:EU:C:2023:396. Hof Den Haag 22 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2460.