ECLI:NL:RBDHA:2024:16364

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/670321 / KG ZA 24-714 Vonnis in kort geding van 1 oktober 2024 in de zaak van GISPEN NEDERLAND B.V. te Culemborg, eiseres, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, tegen: CENTRAAL BUREAU VOOR DE STATISTIEK te Den Haag, gedaagde, advocaten mrs. J.M.E. Yilmaz en A.A. Vink te Amsterdam, waarin is tussengekomen: [naam] H.O.D.N. [handelsnaam] te [vestigingsplaats] , advocaat mr. C.A.M. Lombert-Buisman te Rijswijk. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Gispen’, ‘het CBS’ en ‘ [handelsnaam] ’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 30 juli 2024 met producties 1 t/m 15; - de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging van [handelsnaam] met producties 1 en 2; - de door het CBS overgelegde conclusie van antwoord met producties 1 en 2; - de op 13 september 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag. 2Het incident tot tussenkomst 2.1. [handelsnaam] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Gispen en CBS dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van CBS. Ter zitting hebben Gispen en het CBS verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [handelsnaam] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien hij aannemelijk heeft gemaakt dat hij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. Het CBS heeft op 14 mei 2024 een (openbare) Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het leveren en plaatsen van (kantoor)meubilair (hierna: de Opdracht). Het doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met een opdrachtnemer die kan voorzien in de behoefte van het CBS op het gebied van (kantoor)meubilair. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet (Aw) van toepassing. 3.2. De Opdracht is nader omschreven in de Aanbestedingsleidraad met bijlagen, het Programma van Eisen (hierna: PvE) en in de Nota van Inlichtingen. 3.3. Uit de Aanbestedingsleidraad volgt dat het geraamde budget van de raamovereenkomst maximaal € 1,9 miljoen is. 3.4. De Opdracht wordt gegund op basis van het gunningscriterium van de “economisch meest voordelige inschrijving”. Dit wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. De beste prijs-kwaliteit verhouding wordt bepaald aan de hand van een kwaliteits- en prijscriterium. 3.5. Het subgunningscriterium prijs wordt beoordeeld aan de hand van een fictieve order. Inschrijvers dienen daartoe aan de hand van fictieve hoeveelheden de prijzen van verschillende producten op te geven in bijlage 2 ‘Prijzenblad P1 en P2’ van de Aanbestedingsleidraad. Daaruit resulteert een vergelijkingsprijs. Uit het PvE (eis 9.2) en het prijzenblad volgt dat de inschrijvers ‘all-in tarieven’ exclusief BTW moeten opgeven. De inschrijver met de laagste vergelijkingsprijs krijgt het maximaal aantal te behalen punten. 3.6. In paragraaf 3.4.7 ‘Manipulatief inschrijven’ van de Aanbestedingsleidraad staat het volgende: "3.4.7 Manipulatief inschrijven Het is een Inschrijver niet toegestaan om een manipulatieve aanbieding te doen. Dat wil onder meer zeggen dat een Inschrijver zijn Inschrijving niet zodanig mag inrichten dat de (bedoeling van de) gunningsystematiek wordt gefrustreerd of gemanipuleerd. Ook niet-realistische aanbiedingen zullen niet worden geaccepteerd. Inschrijver dient op alle afzonderlijke prijscomponenten een realistische aanbieding te doen, op straffe van ongeldigheid van de Inschrijving. Inschrijvingen die niet voldoen aan vorenstaande voorwaarden, kunnen door het CBS ongeldig worden verklaard. Indien het CBS het vermoeden heeft dat sprake is van een strategische of niet- realistische aanbieding, dient Inschrijver op het eerste verzoek van het CBS aan te tonen dat dit niet het geval is.” 3.7. Onder paragraaf 4.2 ‘Geschiktheidseisen’ van de Aanbestedingsleidraad staan geschiktheidseisen beschreven en onder 4.3 ‘Bewijsstukken ter verificatie’ staan een aantal bewijsstukken opgesomd die een inschrijver na het voornemen tot gunning dient aan te leveren. In paragraaf 3.4.4 ‘Vormen van samenwerking’ van de Aanbestedingsleidraad staat dat een inschrijver voor het voldoen aan de geschiktheidseisen een beroep kan doen op een of meer andere natuurlijke personen of rechtspersonen c.q. derden en dat de betreffende derde volledig aan de geschiktheidseis moet voldoen. 3.8. In de Aanbestedingsleidraad staat onder paragraaf 2.2 ‘Scope van de opdracht’ het volgende over het PvE: “In Bijlage 1 Programma van Eisen zijn de minimumeisen opgenomen die van toepassing zijn op de opdracht. De inschrijving van de inschrijver moet voldoen aan alle minimumeisen die zijn opgenomen in het Programma van Eisen.” En onder paragraaf 5.2.2 ‘Uitwerking kwaliteit’: “In het Programma van Eisen (Bijlage 1) zijn de minimumeisen opgenomen die van toepassing zijn op de opdracht. De inschrijving van de inschrijver moet voldoen aan alle minimumeisen die zijn opgenomen in het Programma van Eisen. Een inschrijver die niet voldoet aan en of meer van de minimumeisen wordt uitgesloten van verdere deelname van deze aanbestedingsprocedure.” 3.9. Het PvE bevat onder meer de volgende eis: “7.14 Naast de geschiktheidseisen welke uitgevraagd worden in de Aanbestedingsleidraad dient de Opdrachtnemer ook de volgende certificering of vergelijkbaar te kunnen overleggen: VCA * (Veiligheid, Gezondheid en Milieu Checklist Aannemers).” 3.10. Er hebben drie partijen op de aanbesteding ingeschreven, waaronder Gispen en [handelsnaam] . 3.11. Op 10 juli 2024 heeft het CBS de voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt (hierna: de gunningsbeslissing). Daarin staat dat de inschrijving van [handelsnaam] door het CBS is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Uit de gunningsbeslissing blijkt dat [handelsnaam] het maximaal aantal punten voor het prijscriterium heeft gehaald en dus de laagste vergelijkingsprijs heeft. De inschrijving van Gispen is op de tweede plaats is geëindigd. 3.12. Gispen heeft het CBS bij brief van 26 juli 2024 verzocht toe te lichten 1) of het CBS heeft geverifieerd of [handelsnaam] beschikt over de certificering met betrekking tot het kwaliteits- en milieumanagementsysteem en het VCA*certificaat en 2) op basis waarvan het CBS die beoordeling heeft verricht. Gispen heeft het CBS verzocht de inhoudelijke toelichting nog diezelfde dag te verstrekken of de Alcateltermijn te verlengen (die op 30 juli 2024 verstreek). 3.13. Het CBS heeft niet binnen de door Gispen gestelde termijn(en) gereageerd. Gispen heeft vervolgens bij dagvaarding van 30 juli 2024 dit kort geding aanhangig gemaakt. 3.14. Het CBS heeft per e-mailbericht van 1 augustus 2024 een reactie gegeven op de brief van Gispen. Het CBS heeft aan Gispen laten weten dat [handelsnaam] met betrekking tot de certificering ten aanzien van het kwaliteits- en milieumanagementsysteem een beroep doet op de ISO-certificaten van zijn onderaannemer [bedrijfsnaam] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam] ). Het CBS heeft met betrekking tot het VCA*certificaat opgemerkt dat dit een uitvoeringseis is, zodat daaraan pas bij de uitvoering van de opdracht hoeft te zijn voldaan. 3.15. Voornoemd e-mailbericht heeft tot e-mailcorrespondentie tussen de advocaat van Gispen en het CBS geleid, waarbij Gispen bezwaren tegen de gunningsbeslissing heeft geuit. De advocaat van het CBS heeft bij brief van 30 augustus 2024 gereageerd op de bezwaren van Gispen.

4.1. Gispen vordert – zakelijk weergegeven – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 1. primair het CBS gebiedt de gunningsbeslissing in te trekken; het CBS gebiedt de inschrijving van [handelsnaam] , althans de partij aan wie het CBS de Opdracht wenst te verstrekken, terzijde te leggen; het CBS gebiedt een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij de opdracht voorlopig aan Gispen wordt gegund, althans niet aan een andere partij dan Gispen (indien het CBS de Opdracht nog wenst te gunnen); 2. subsidiair het CBS gebiedt de gunningsbeslissing in te trekken; het CBS gebiedt te onderzoeken of de inschrijving van [handelsnaam] voldoet aan de daaraan door het CBS gestelde eisen; het CBS gebiedt Gispen te informeren over het onderzoek; het CBS gebiedt een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij het CBS de opdracht voorlopig aan Gispen gunt, althans niet aan een andere partij dan Gispen (indien het CBS de Opdracht nog wenst te gunnen); 3. meer subsidiair een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Gispen; dit een en ander met veroordeling van het CBS in de proceskosten. 4.2. Gispen legt – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Het CBS had [handelsnaam] van de aanbesteding moeten uitsluiten, omdat [handelsnaam] op het moment van inschrijving niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed. Daarnaast voldoet de door [handelsnaam] opgegeven prijs niet aan de gestelde eisen, omdat deze niet realistisch is. Nu het CBS de inschrijving van [handelsnaam] niet dan wel onzorgvuldig heeft beoordeeld moet het CBS de inschrijvingen (opnieuw) beoordelen en een nieuwe gunningsbeslissing nemen waarbij de opdracht voorlopig aan Gispen wordt gegund. 4.3. Het CBS en [handelsnaam] concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Gispen, met veroordeling van Gispen in de proceskosten. 4.4. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan. 4.5. [handelsnaam] vordert – zakelijk weergegeven – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis het CBS gebiedt de Opdracht definitief aan [handelsnaam] te gunnen indien het CBS de Opdracht definitief wenst te gunnen, met veroordeling van Gispen in de proceskosten. 4.6. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

5.1. Het spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen van Gispen vloeit voort uit de aard van de vorderingen. 5.2. In deze zaak is aan de orde of het CBS de inschrijving van [handelsnaam] als ongeldig terzijde had moeten stellen. Hiertoe moet in de eerste plaats worden beoordeeld of [handelsnaam] ten tijde van zijn inschrijving diende te beschikken over een VCA*-certificaat en of de door [handelsnaam] opgegeven prijs voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Deze punten komen hierna aan de orde. Daarnaast zal, zo nodig, worden besproken of het CBS heeft voldaan aan de beoordelings- en onderzoeksplicht. 5.3. Gispen heeft na het uit brengen van de dagvaarding laten weten dat zij het haar eerder ingenomen standpunt dat [handelsnaam] niet voldoet aan de gestelde eisen met betrekking tot het kwaliteits- en milieumanagementsysteem niet langer handhaaft. [handelsnaam] heeft namelijk voorafgaand aan de mondelinge behandeling een ISO 9001- en ISO 14001- certificaat van haar onderaannemer [bedrijfsnaam] overgelegd, zodat tussen partijen niet langer in geschil is dat [handelsnaam] op dit punt aan de gestelde eisen voldoet. 1. VCA*-certificaat 5.4. In eis 7.14 van het PvE is het volgende bepaald: “Naast de geschiktheidseisen welke uitgevraagd worden in de Aanbestedingsleidraad dient de Opdrachtnemer ook de volgende certificering of vergelijkbaar te kunnen overleggen: VCA * (Veiligheid, Gezondheid en Milieu Checklist Aannemers).” Tussen partijen is in geschil of deze eis moet worden begrepen als een geschiktheidseis – waaraan inschrijvers op het moment van inschrijving moeten voldoen – of als een uitvoeringseis waaraan eerst bij aanvang van de uitvoering van de Opdracht moet worden voldaan. Dit is van belang, omdat [handelsnaam] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij op het moment van inschrijving (nog) niet over een VCA*-certificaat beschikte. Gispen stelt zich op het standpunt dat de eis kwalificeert als een geschiktheidseis, zodat het CBS de inschrijving van [handelsnaam] ongeldig had moeten verklaren vanwege het ontbreken van een VCA*-certificaat. Het CBS en [handelsnaam] betwisten dit en voeren aan dat sprake is van een uitvoeringseis. 5.5. Of een eis een geschiktheidseis of een uitvoeringseis betreft is een vraag van uitleg, die aan de hand van de zogenoemde CAO-norm dient te worden beantwoord. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn en waarbij het aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver in deze aanbestedingsprocedure daaruit heeft mogen begrijpen. Indien deze toets uitwijst dat ieder van deze inschrijvers de eis hetzelfde heeft moeten begrijpen, is de conclusie dat de eis niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is en van die uitleg moet worden uitgegaan. 5.6. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leiden de door het CBS en [handelsnaam] aangevoerde omstandigheden, in samenhang bezien, tot de conclusie dat de eis met betrekking tot het VCA*-certificaat in redelijkheid niet anders dan als een uitvoeringseis kan worden opgevat. De termen ‘inschrijver’ en ‘opdrachtnemer’ zijn in de aanbestedingsstukken niet steeds consequent (met eenzelfde betekenis) gebruikt. Dat de aanbestedingsstukken op dit punt niet uitblinken in helderheid, brengt echter nog niet mee dat eis 7.14 van het PvE als een inschrijvingseis moet worden begrepen. Ook is de algemene mededeling onder paragrafen 2.2 en 5.2.2 van de Aanbestedingsleidraad, inhoudende dat in het PvE ‘minimumeisen’ zijn opgenomen die op de Opdracht van toepassing zijn en dat inschrijvers die daaraan niet voldoen worden uitgesloten van deelname, onvoldoende om aan te nemen dat inschrijvers ten tijde van hun inschrijving op straffe van ongeldigheid over een VCA*-certificaat dienden te beschikken. Op basis van de bewoordingen van de eis, gelezen in de context en systematiek van de gehele aanbestedingsleidraad en overige aanbestedingsstukken, moet voor iedere goed geïnformeerde normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn geweest dat eis 7.14 van het PvE kwalificeert als een uitvoeringseis. Indien het CBS deze eis als geschiktheidseis had willen opnemen, dan had het in de rede gelegen dat de eis onder paragraaf 4.2 getiteld ‘Geschiktheidseisen’ van de Aanbestedingsleidraad was opgenomen nu daar een opsomming van de geschiktheidseisen staat. Dit is niet het geval. Ook staat het VCA*-certificaat niet genoemd bij de onder paragraaf 4.3 van de Aanbestedingsleidraad genoemde bewijsstukken die een inschrijver na gunning dient te overleggen. Anders dan Gispen aanvoert volgt uit de tekst van eis 7.14 van het PvE nu juist een onderscheid tussen de geschiktheidseisen, die in de Aanbestedingsleidraad zijn benoemd, en de eis met betrekking tot het VCA*-certificaat. Voor zover bij Gispen onduidelijkheid bestond over hoe eis 7.14 PvE moet worden begrepen, dan had het op haar weg gelegen om daar vragen over te stellen. Gispen heeft dat niet gedaan, zodat zij haar recht om hierover achteraf te klagen heeft verwerkt. Van een inschrijver mag immers worden verwacht dat hij zich proactief opstelt en eventuele bezwaren tegen, bijvoorbeeld, de gunningscriteria en beoordelingssystematiek van de aanbesteding in een zo vroeg mogelijk stadium naar voren brengt (Grossman-arrest HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93). 5.7. De omstandigheid dat [handelsnaam] op het moment van inschrijving nog niet beschikte over een VCA*-certificaat leidt er dus niet toe dat het CBS de inschrijving van [handelsnaam] terzijde had moeten leggen. 2. Niet-realistische prijs 5.8. Gispen stelt verder dat de inschrijving van [handelsnaam] uitgesloten had moeten worden van de aanbesteding, omdat [handelsnaam] met een niet realistische prijs heeft ingeschreven. Gispen voert hiertoe aan dat de door [handelsnaam] aangeboden prijs 25% lager ligt dan de door haar aangeboden prijs en dat de prijs van [handelsnaam] gelet op de aard van de opdracht en het geraamde budget niet realistisch is. Gispen stelt dat de inschrijving van [handelsnaam] abnormaal laag is zodat het CBS gehouden was nader onderzoek te doen. 5.9. Op grond van paragraaf 3.4.7 ‘Manipulatief inschrijven’ van de Aanbestedingsleidraad worden inschrijvingen die niet-realistisch zijn ongeldig verklaard. Bij beantwoording van de vraag of een inschrijving niet realistisch of niet marktconform is, is een terughoudende beoordeling op zijn plaats. Het is aan de eisende partij om eerst voldoende concreet te stellen, en zo nodig deugdelijk (waar mogelijk met relevante stukken) te onderbouwen, dat de andere inschrijver een niet realistische inschrijving heeft gedaan. Pas als twijfel mogelijk is over het realistische gehalte van de inschrijving ligt het op de weg van de aanbestedende dienst daartegenover voldoende uitleg te geven waarom van die twijfel geen sprake kan zijn c.q. dat zij nader onderzoek heeft gedaan en dat de uitkomst daarvan mogelijke twijfel heeft weggenomen. 5.10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is Gispen er niet in geslaagd om duidelijke aanknopingspunten te verschaffen voor de stelling dat [handelsnaam] geen realistische inschrijving heeft gedaan. Gispen heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de door [handelsnaam] geoffreerde prijzen niet realistisch zijn alleen een vergelijking gemaakt tussen de door [handelsnaam] aangeboden prijzen en de prijzen waarmee zij zelf (en een derde) heeft ingeschreven. De door Gispen geoffreerde prijzen zijn echter, zonder nadere motivering, niet direct maatgevend voor het oordeel over het al of niet realistische karakter van de door [handelsnaam] geoffreerde prijzen.

5.13. Gelet op het voorgaande worden de vorderingen van Gispen afgewezen en kan de gunningsbeslissing in stand kan blijven. Dit leidt ertoe dat het door het CBS ingenomen standpunt dat sprake is van strijd met de goede procesorde, nu Gispen pas tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht dat het CBS het prijscriterium onzorgvuldig heeft beoordeeld, buiten beschouwing kan blijven. Vorderingen van [handelsnaam] en proceskostenveroordeling 5.14. Nu het CBS voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan [handelsnaam] , brengt voormelde beslissing mee dat [handelsnaam] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van zijn vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [handelsnaam] zal worden veroordeeld in de kosten van het CBS, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat het CBS als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Gispen in haar verhouding tot [handelsnaam] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [handelsnaam] was immers te voorkomen dat de opdracht aan Gispen zou worden gegund, welk doel is bereikt. Gispen zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [handelsnaam] . Voorts zal Gispen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van het CBS. 5.15. De proceskosten van zowel het CBS worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) ____________ Totaal € 1.973,00 5.16. De proceskosten van [handelsnaam] worden begroot op: - griffierecht € 320,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) ____________ Totaal € 1.605,00 5.17. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De voorzieningenrechter: 6.1. wijst de vorderingen af; 6.2. veroordeelt Gispen in de proceskosten van zowel het CBS als [handelsnaam] van € 1.973,00 respectievelijk € 1.605,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Gispen niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Gispen € 92,00 extra aan de betreffende partij betalen, plus de kosten van betekening; 6.3. veroordeelt Gispen in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten van het CBS en [handelsnaam] als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; 6.4. veroordeelt [handelsnaam] voor wat betreft de door hem ingestelde vorderingen jegens het CBS in de proceskosten van het CBS, tot dusver begroot op nihil; 6.5. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2024. liv