ECLI:NL:RBOVE:2023:4661

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/281410 / HA ZA 22-180 Vonnis van 15 november 2023 in de zaak van GEMEENTE BERKELLAND, zetelend in Borculo, eiseres (hierna: “de gemeente”), advocaten: mrs. A.E. Klomp en R.C.H. Burgers, tegen [gedaagde] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] , gedaagde (hierna: “ [gedaagde] ”), advocaat: mr. P. Weenink. 1Samenvatting 1.1. De gemeente heeft een kraan van [gedaagde] gekocht. Bij het gebruik van de kraan zijn storingen opgetreden. Ter beoordeling ligt voor of de gemeente de koopovereenkomst hierom mag ontbinden. De rechtbank is van oordeel dat het beroep op ontbinding van de gemeente slaagt. Daarbij zal worden gemotiveerd dat [gedaagde] geen beroep toekomt op het vervalbeding uit haar algemene voorwaarden, dat de kraan vanwege de storingen niet aan de koopovereenkomst beantwoordt en dat de ontbinding hierdoor wordt gerechtvaardigd. Anders dan de gemeente stelt, is [gedaagde] daarentegen niet aansprakelijk voor de kosten van de gemeente voor de huur van een vervangende kraan. 1.2. Hierna wordt uitgelegd hoe de rechtbank tot haar oordeel is gekomen (onder 5.). Eerst zal de rechtbank het verloop van de procedure weergeven (onder 2.), feiten uiteenzetten die tussen partijen niet ter discussie staan (onder 3.) en de vorderingen nader omschrijven (onder 4.). 2Het procesverloop 2.1. De gemeente heeft [gedaagde] in deze procedure betrokken bij dagvaarding van 7 juni 2021. [gedaagde] voert verweer, waartoe zij een conclusie van antwoord heeft genomen. Op 17 oktober 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij heeft de gemeente gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. Tot slot heeft de rechtbank bepaald dat vonnis zal worden gewezen. 2.2. [gedaagde] heeft een incidentele vordering tot vrijwaring ingesteld, waartegen de gemeente verweer heeft gevoerd. De rechtbank heeft de gevraagde vrijwaring toegestaan, waarna een vrijwaringsprocedure bij deze rechtbank aanhangig is gemaakt. Vervolgens heeft deze rechtbank zich, na een opgeworpen bevoegdheidsincident, onbevoegd verklaard om de vrijwaringsprocedure te behandelen. De vrijwaringsprocedure is daarbij verwezen naar de rechtbank Amsterdam.

3.1. Bij de beoordeling wordt uitgegaan van de volgende feiten: i. In juli 2019 heeft de gemeente een nieuwe kraan (een graafmachine) van [gedaagde] gekocht. De voorwaarden van de koopovereenkomst zijn neergelegd in een offerte van [gedaagde] die door de gemeente is aanvaard. De koopprijs van de kraan is bepaald op € 181.333,02 inclusief btw. Bij de aankoop heeft de gemeente een gebruikte kraan ingeruild voor een bedrag van € 36.300 inclusief btw. [gedaagde] heeft algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing verklaard. [gedaagde] heeft de kraan op 28 oktober 2019 aan de gemeente geleverd. Op 9 december 2019 is bij het gebruik van de kraan een storing opgetreden. Op 10 december 2019 heeft de storing zich opnieuw voorgedaan. Bij de storing treedt functieverlies op en is een herstart van de kraan nodig. De gemeente heeft de storing op 10 december 2019 telefonisch aan [gedaagde] gemeld. [gedaagde] heeft de kraan daarop geïnspecteerd, maar kon de oorzaak van de storing niet achterhalen. Nadat de gemeente de kraan weer in gebruik had genomen, is de storing op 17 januari 2020 wederom opgetreden. Daarbij is een boomstam uit de kraanarm gevallen en op de schouder van een medewerker van de gemeente beland. [gedaagde] heeft in januari 2020 geprobeerd de storing te verhelpen met behulp van [bedrijf] N.V. (hierna: “ [bedrijf] ”), bij wie [gedaagde] de kraan heeft ingekocht. [bedrijf] behoort tot de groep van de fabrikant van de kraan, die is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Vervolgens heeft de storing zich opnieuw voorgedaan op 24 januari en 5 februari 2020. Op 8 februari 2020 heeft [bedrijf] de kraan ter inspectie bij de gemeente opgehaald en naar haar bedrijfslocatie vervoerd. Op 8 december 2020 heeft de gemeente bij brief van haar advocaat een ingebrekestelling aan [gedaagde] gestuurd. In januari 2021 heeft [gedaagde] de ingebrekestelling van de hand gewezen bij brief van haar advocaat. In februari 2021 heeft [bedrijf] de kraan op verzoek van de gemeente aan haar geretourneerd. De storingsoorzaak is niet verholpen. De gemeente heeft vanaf 8 april 2020 een vervangende kraan gehuurd bij een derde voor een huursom van € 5.808 inclusief btw per vier weken. De gemeente heeft tot 3 juli 2021 in totaal € 88.572 inclusief btw aan huur betaald. 4De vordering 4.1. De gemeente vordert primair (verkort weergegeven): voor recht te verklaren dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst; de koopovereenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden; [gedaagde] te veroordelen om de koopsom van € 181.333,02 terug te betalen; [gedaagde] te veroordelen om de kraan bij de gemeente op te halen, op straffe van een dwangsom; [gedaagde] te veroordelen om de schade van de gemeente ten bedrage van € 88.572,00 te vergoeden, te vermeerderen met € 5.808 per vier weken vanaf 3 juli 2021.

Ontbinding 5.1. De gemeente vordert om haar overeenkomst met [gedaagde] te ontbinden voor zover die strekt tot de aankoop van de nieuwe kraan. Voor zover de overeenkomst strekt tot de verkoop van haar gebruikte kraan aan [gedaagde] bij wijze van inruil, wil de gemeente de overeenkomst in stand laten. 5.2. De gemeente heeft aan haar beroep op ontbinding ten grondslag gelegd dat de door [gedaagde] afgeleverde kraan vanwege de storingen niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. [gedaagde] betwist dat de gemeente tot ontbinding bevoegd is. Zij draagt aan, onder meer, dat haar een beroep toekomt op een vervalbeding uit de algemene voorwaarden, dat de kraan wel aan de overeenkomst beantwoordt en dat de storingen de ontbinding niet rechtvaardigen. 5.3. De rechtbank oordeelt dat het beroep van de gemeente op ontbinding slaagt. Dit oordeel steunt op de volgende overwegingen (5.4 tot 5.10). 5.4. [gedaagde] beroept zich erop dat de vordering van de gemeente tot ontbinding van de overeenkomst op grond van de artikelen 10.4 en 10.9 van de toepasselijke algemene voorwaarden is vervallen. De rechtbank is echter van oordeel, met de gemeente, dat het beroep van [gedaagde] op het bewuste vervalbeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW). 5.4.1. Volgens artikel 10.4 van de algemene voorwaarden behoorde de gemeente de storing schriftelijk aan [gedaagde] te melden binnen tien dagen nadat die aan het licht kwam. Dit artikel bepaalt: “Tekorten of gebreken (…) die binnen zes maanden na aflevering (…) aan het licht treden en binnen tien (10) kalenderdagen na de ontdekking schriftelijk aan Leverancier worden gemeld, zal Leverancier voor zoveel mogelijk ongedaan maken door aanvulling of – naar zijn keuze van Leverancier – herstel of vervanging (…)”. Volgens artikel 10.9 van de algemene voorwaarden vervalt de vordering van de gemeente tot ontbinding van de overeenkomst als zij daartoe niet binnen zes maanden na de melding een rechtsvordering aanhangig maakt. Dit artikel luidt: “Iedere vordering van Afnemer ter zake van nakoming, vernietiging of ontbinding van de overeenkomst vervalt, indien hij niet op rechtsgeldige wijze tegenover Leverancier een rechtsvordering aanhangig heeft gemaakt binnen zes (6) maanden, nadat hij overeenkomstig het in (…) 10.4 bepaalde een tekort of gebrek tijdig heeft gemeld”. 5.4.2. Een schriftelijke melding van de storing heeft niet plaatsgevonden binnen tien dagen nadat die aan het licht kwam, zo staat niet ter discussie. Dat staat in de gegeven omstandigheden echter niet aan het ontbindingsberoep van de gemeente in de weg, zo oordeelt de rechtbank. Nadat de storing op 9 december 2019 voor het eerst optrad heeft de gemeente die namelijk wel nagenoeg direct, op 10 december 2019, telefonisch aan [gedaagde] gemeld. [gedaagde] heeft de kraan daarop geïnspecteerd en geprobeerd om de storing te verhelpen. Gelet op die gang van zaken kan niet aan de gemeente worden tegengeworpen dat zij de melding niet schriftelijk heeft herhaald. Van de zijde van [gedaagde] is tijdens de mondelinge behandeling beaamd dat begrijpelijk is dat een schriftelijke melding onder deze omstandigheden achterwege is gebleven. 5.4.3. Zoals [gedaagde] betoogt, moet de in artikel 10.9 opgenomen vervaltermijn van zes maanden voor het instellen van een rechtsvordering, geacht worden te zijn aangevangen vanaf de telefonische melding van de gemeente op 10 december 2019. Anders dan de gemeente veronderstelt, heeft zij niet in redelijkheid uit artikel 10.9 mogen begrijpen dat de zes maandentermijn pas is gaan lopen vanaf haar schriftelijke aanmaning van [gedaagde] op 8 december 2020. De strekking van dit beding is dat het moment waarop het gebrek is gemeld, leidend is voor de termijn waarbinnen de rechtsvordering aanhangig moet worden gemaakt. Dat de vervaltermijn van zes maanden niet vanaf de melding van de storing zou zijn gaan lopen omdat de gemeente heeft nagelaten de melding schriftelijk te doen, is met een redelijke uitleg van artikel 10.9 onverenigbaar. Vast staat dat de gemeente de rechtsvordering tot ontbinding niet binnen de zes maandentermijn heeft ingesteld. Immers, de gemeente heeft de dagvaarding pas op 7 juni 2021 laten betekenen. 5.4.4. [gedaagde] kan in de gegeven omstandigheden echter niet aan de gemeente tegenwerpen dat zij niet binnen de zes maandentermijn in rechte is betrokken. Door toedoen van [gedaagde] is bij de gemeente de indruk gewekt, naar [gedaagde] heeft moeten begrijpen, dat werd gewerkt aan een oplossing van de storing. Nadat [gedaagde] eerst zelf tevergeefs had geprobeerd om de storing te verhelpen, heeft zij [bedrijf] ingeschakeld. [bedrijf] heeft de kraan vervolgens bij de gemeente opgehaald en een jaar lang onder zich gehouden, met medeweten van [gedaagde] . Kennelijk heeft [bedrijf] geprobeerd om de storingsoorzaak te achterhalen en weg te nemen, maar zonder resultaat. In maart 2020 stuurde [gedaagde] een e-mail van [bedrijf] aan de gemeente door, waarin [bedrijf] te kennen gaf druk aan een oplossing te werken. De kraan is pas in februari 2021 op verzoek van de gemeente aan haar geretourneerd, nadat [gedaagde] in januari 2021 de ingebrekestelling van de gemeente van de hand had gewezen. [gedaagde] heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de gemeente al eerder had moeten begrijpen dat de storing niet zou worden verholpen. De sanctie die artikel 10.9 stelt op het verstrijken van de zes maandentermijn is zeer ingrijpend van aard; de mogelijkheid tot het vorderen van ontbinding, nakoming of vernietiging van de overeenkomst wordt daardoor geheel uitgesloten. Daarentegen heeft [gedaagde] geen nadeel ondervonden door het (te) late moment van dagvaarden, zo heeft de gemeente onweersproken gesteld. Het was [gedaagde] duidelijk dat de storing niet was verholpen, zo maakt de rechtbank uit de gang van zaken op. Niet gebleken is dat [gedaagde] door de overschrijding van de vervaltermijn op enige wijze is gehinderd in het voeren van verweer. Daarbij staat vast dat de mogelijkheid om onderzoek te doen naar de oorzaak van de storing niet is bemoeilijkt door het tijdsverloop tussen de klacht en de dagvaarding. Op verzoek van de gemeente is een voorlopig deskundigenbericht ingewonnen (in de zin van artikel 202 Rv). De bevindingen van de deskundige, die zijn neergelegd in een rapport met datum van 15 juni 2022, zijn niet door [gedaagde] bestreden. 5.5. [gedaagde] beroept zich daarnaast op het volgende beding in de offerte: “garantiebepaling: 24 maanden fabrieksgarantie op onderdelen en arbeid”. Volgens [gedaagde] volgt hieruit dat de gemeente niet háár, maar uitsluitend de fabrikant, kan aanspreken voor gebreken. De rechtbank verwerpt dit beroep. Uit de bewoordingen van het bewuste beding kan niet worden afgeleid dat daarmee is bedoeld om de aansprakelijkheid van [gedaagde] tegenover de gemeente uit te sluiten. Het beding roept bovendien geen rechtstreeks vorderingsrecht in het leven van de gemeente op de fabrikant, die geen partij is bij de overeenkomst. [gedaagde] heeft niet behoorlijk gemotiveerd waarom de gemeente toch uit het garantiebeding heeft moeten begrijpen dat [gedaagde] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor gebreken. 5.6. De rechtbank is van oordeel dat de kraan niet aan de koopovereenkomst beantwoordt (artikel 7:17 BW). Vanwege het optreden van de storingen bezit de kraan niet de eigenschappen die de gemeente daarvan op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. [gedaagde] is daarom tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst.

De rechtbank 6.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] tegenover de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst; 6.2. ontbindt de koopovereenkomst voor zover die strekt tot de koop van de kraan door de gemeente van [gedaagde] ; 6.3. veroordeelt [gedaagde] om € 181.333,02 aan de gemeente te betalen tegen bewijs van kwijting, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 6.4. veroordeelt [gedaagde] om mee te werken aan de teruglevering van de kraan door deze binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis bij de gemeente op te halen, op straffe ven een dwangsom van € 1.000 per dag met een maximum van € 100.000; 6.5. veroordeelt [gedaagde] om € 2.588,33 aan de gemeente te betalen ter vergoeding van haar buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juni 2021 tot aan de dag van volledige betaling; 6.6. veroordeelt [gedaagde] om € 11.632,92 aan de gemeente te betalen ter vergoeding van haar proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, en te vermeerderen met € 90 en de kosten van de betekening van dit vonnis als [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe aan deze veroordeling voldoet en daarna betekening plaatsvindt; 6.7. verklaart de onderdelen 6.2 tot en met 6.6 van de beslissing uitvoerbaar bij voorraad; 6.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2023. (HJB) Zie HR 12-12-1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524 (Gemeente Stein/Driessen) Een punt voor de dagvaarding een punt voor de mondelinge behandeling. Een punt voor het verzoekschrift en een punt voor de mondelinge behandeling.

5.6.1. Het optreden van de storing gaat gepaard met het verlies van functionaliteit die nodig is om de werkzaamheden uit te voeren waarvoor de gemeente de kraan heeft aangeschaft, zo staat niet ter discussie. Als de storing zich voordoet is een herstart van de kraan nodig. De storing heeft zich vijf keer voorgedaan in een tijdsbestek van drie maanden, dus er is geen sprake van een enkel incident. De gemeente mocht verwachten dat een nieuwe kraan, aangeschaft voor een koopprijs van ruim € 180.000, functioneert zonder dat een dergelijke storing optreedt. 5.6.2. Daar komt bij dat de storing een verhoogd veiligheidsrisico met zich meebrengt. De rechtbank begrijpt uit het deskundigenrapport dat de storing een negatief effect kan hebben op de grip van de grijparm van de kraan. Dat kan ertoe leiden, of eraan bijdragen, dat voorwerpen uit de grijparm vallen. De storing die op 17 januari 2020 optrad heeft volgens de deskundige bijgedragen aan het arbeidsgeval dat zich toen voordeed. De deskundige schrijft: “Het grijpen van een boom stam/tak, met bast die niet heel vast zit en een variabele dikte heeft is op zich al moeilijk, als de bediening van de grijper eenmaal is gestopt wordt er geen extra kracht meer toegevoegd als er zich iets veranderd in de grip op de stam, en kan deze los raken. Als er dan door het in storing vallen van de machine een extra schok komt zal deze zeker een negatieve invloed kunnen hebben op de grip. En als er zich dan mensen in de gevarenzone bevinden welke daar niet horen te zijn is een ongeval met verwondingen niet uit te sluiten”. Weliswaar meldt de deskundige, zoals [gedaagde] aanvoert, dat de gebruikshandleiding voorschrijft dat zich geen personen binnen het draaibereik van de kraan (de gevarenzone) mogen bevinden, dat veilig gebruik van de kraan mogelijk is als aan dit voorschrift wordt voldaan en dat het arbeidsongeval zich niet zou hebben voorgedaan als dit voorschrift zou zijn nageleefd. Maar dat neemt niet weg dat het storingsprobleem de kans op ongelukken vergroot. De waarschijnlijkheid dat het bewuste veiligheidsvoorschrift in de praktijk niet altijd wordt nageleefd (ondanks instructie daartoe), is niet dermate gering dat voorbij kan worden gegaan aan het verhoogde veiligheidsrisico dat met een storing gepaard gaat. In lijn met het voorgaande merkt de deskundige op, waar hij benoemt dat zich mensen in de gevarenzone bevonden tijdens het arbeidsongeval, dat sprake is van voorzienbaar verkeerd gebruik waarmee de fabrikant rekening moet houden (pagina 9 van het rapport, tweede alinea). 5.7. De rechtbank verwerpt het door [gedaagde] aangevoerde verweer dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Anders dan [gedaagde] betoogt, volgt uit het voorgaande dat de storing niet van geringe betekenis is (zie 5.6). Bovendien is de storing niet eenvoudig te verhelpen, zo maakt de rechtbank op uit het deskundigenrapport. Volgens de deskundige moet de software worden herschreven of de hardware worden aangepast. [gedaagde] en [bedrijf] zijn er tot dusver niet in geslaagd om het probleem op te lossen, hoewel zij daartoe ruim de gelegenheid hebben gehad. 5.8. Ook gaat de rechtbank voorbij aan het verweer van [gedaagde] dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Voor de bevoegdheid tot ontbinding is toerekenbaarheid van de tekortkoming namelijk geen vereiste. 5.9. [gedaagde] is in verzuim geraakt. Zij heeft immers niet voldaan aan de aanmaning van de gemeente, opgenomen in de ingebrekestelling van 8 december 2020, om binnen vier weken voor herstel of vervanging van de kraan zorg te dragen. De huurkosten 5.10. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor de schade waarvan de gemeente vergoeding vordert. De schade bestaat uit de kosten die de gemeente heeft gemaakt voor de huur van een vervangende kraan. 5.10.1. Volgens artikel 12 van de algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid van [gedaagde] voor de huurkosten uitgesloten. De bewuste schade bestaat niet uit letsel of aantasting van de gezondheid dan wel beschadiging of verlies van een zaak, zodat uit onderdeel c van artikel 12 volgt dat de gemeente geen recht heeft op vergoeding daarvan, tenzij deze het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van het leidinggevend personeel van [gedaagde] . Dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van het leidinggevend personeel van [gedaagde] , is niet gesteld. 5.10.2. Anders dan de gemeente stelt, is het beroep van [gedaagde] op de betreffende exoneratieclausule niet onaanvaardbaar (als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW). De gemeente draagt aan dat het aan de schuld van [gedaagde] te wijten is dat zij een vervangende kraan heeft moeten huren, omdat zij door toedoen van [gedaagde] ruim een jaar niet over de kraan heeft kunnen beschikken. Daarmee heeft de gemeente echter onvoldoende gemotiveerd dat [gedaagde] in de gegeven omstandigheden geen beroep op de exoneratieclausule mag doen. De verwijzing van de gemeente naar het arrest van de Hoge Raad van 12 december 1997 gaat niet op, nu niet is gesteld of gebleken dat de schade te wijten is aan opzet of grove schuld van [gedaagde] . De vorderingen 5.11. De gevraagde verklaring voor recht zal worden toegewezen. Immers, vast is komen te staan dat [gedaagde] tegenover de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. 5.12. Zoals gevorderd, zal het gedeelte van de koopovereenkomst dat strekt tot de koop van de kraan door de gemeente van [gedaagde] worden ontbonden. De koop van de gebruikte kraan van de gemeente door [gedaagde] blijft in stand. 5.13. [gedaagde] zal ertoe worden veroordeeld om de koopsom van € 181.333,02 inclusief btw aan de gemeente terug te betalen. Vanwege de ontbinding is voor partijen namelijk een verbintenis tot ongedaanmaking van de door hen ontvangen prestaties ontstaan (artikel 6:271 BW). Hieruit volgt dat [gedaagde] verplicht is om de koopsom aan de gemeente terug te betalen. Ook zal de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf de betekening van dit vonnis worden toegewezen. [gedaagde] heeft hiertegen geen afzonderlijk verweer gevoerd. 5.14. [gedaagde] zal er, zoals gevorderd, toe worden veroordeeld om mee te werken aan de teruglevering van de kraan door deze binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis bij de gemeente op te halen. [gedaagde] heeft niet bestreden dat zij hiertoe gehouden is op grond van de ongedaanmakingsverbintenis voor partijen. Zoals gevorderd, zal een dwangsom aan deze veroordeling worden verbonden. De dwangsom zal, in afwijking van het gevorderde, worden bepaald op € 1.000 per dag met een maximum van € 100.000. 5.15. De gevorderde schadevergoeding zal worden afgewezen. Immers, vast is komen te staan dat [gedaagde] niet voor de huurkosten van de gemeente aansprakelijk is. 5.16. Verder vordert de gemeente vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, die zijn begroot op € 3.124,53. De rechtbank zal de gevraagde vergoeding toewijzen tot een bedrag van € 2.588,33. Vastgesteld kan worden dat, naar [gedaagde] niet heeft weersproken, de gemeente buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. De advocaat van de gemeente heeft een uitgebreide ingebrekestelling aan [gedaagde] toegezonden. Het gevorderde bedrag komt echter niet overeen met het tarief dat is bepaald in het toepasselijke Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.