ECLI:NL:RBOVE:2022:509

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummers: AWB 20/2292 en AWB 20/2334 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaken tussen [naam] , te [woonplaats] , eiser in zaak AWB 20/2292, gemachtigde: mr. H.J.P. Robers, en [naam] , te [woonplaats] , eiser in zaak AWB 20/2334, gemachtigde: mr. M.A.E. Spekreijse-Braakman, en het college van burgemeester en wethouders van Hengelo, verweerder in beide zaken. ` Beide eisers hebben als derde-partij aan elkaars beroepsprocedure deelgenomen.

Bij besluit van 4 december 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder een verzoek van [naam] te [woonplaats] (hierna: [naam] ) om handhavend op te treden tegen een door [naam] te [woonplaats] (hierna: [naam] ) op het perceel [adres] te [woonplaats] opgericht bijgebouw afgewezen. Tegen dat besluit heeft [naam] bezwaar gemaakt. Bij besluit van 6 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van [naam] gegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder het primaire besluit herroepen en aan [naam] alsnog een last onder dwangsom opgelegd om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Zowel [naam] als [naam] hebben tegen dat besluit beroep ingesteld. Het beroep van [naam] is geregistreerd onder zaaknummer AWB 20/2292. Het beroep van [naam] is geregistreerd onder zaaknummer AWB 20/2334. Het onderzoek ter zitting heeft in beide zaken plaatsgevonden op 30 november 2021. [naam] is verschenen, vergezeld door zijn echtgenote en bijgestaan door zijn gemachtigde. [naam] is eveneens verschenen, vergezeld door zijn echtgenote en bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. van Dijk en M.J. Lenferink.

Relevante feiten en omstandigheden 1.1 [naam] heeft op 12 september 2019 aan verweerder gevraagd om handhavend op te treden tegen een bijgebouw dat [naam] zonder omgevingsvergunning heeft opgericht op het perceel [adres] te [woonplaats] , dat grenst aan het perceel van [naam] . 1.2 [naam] is – kort gezegd – van mening dat het bijgebouw op deze plaats niet vergunningvrij mag worden opgericht volgens het Besluit omgevingsrecht (Bor) omdat het te hoog is. Tevens stelt [naam] zich op het standpunt dat het bijgebouw in strijd is met het Bestemmingsplan “Naoorlogse Wijken”, omdat het te dicht op de perceelsgrens is gebouwd. Het bijgebouw levert volgens [naam] overlast voor hem op, bestaande uit verlies van (zon)licht in zijn tuin en woning en belemmering van zijn uitzicht. 1.3 Bij het primaire besluit van 29 november 2019 heeft verweerder het handhavings-verzoek van [naam] afgewezen. Daarbij is overwogen dat het disproportioneel is om op te treden tegen de geconstateerde overtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en het Bor, te weten het ongeveer 10 cm te dicht op de erfgrens bouwen van een bijbehorend bouwwerk. Volgens verweerder is deze overtreding van dusdanig geringe aard en ernst dat het belang van [naam] daardoor niet onevenredig wordt geschaad. Voorts zal handhavend optreden ertoe leiden dat het gehele bouwwerk moet worden afgebroken. Verweerder heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3885, waarin volgens verweerder eenzelfde beoordeling door de Afdeling wordt onderschreven. 1.4 [naam] heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft daarbij aangevoerd dat sprake is van een illegale situatie waartegen verweerder handhavend dient op te treden. Er zijn volgens hem geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder mag weigeren om handhavend op te treden. Volgens [naam] gaat het niet om een overtreding van geringe aard en ernst en wordt hij als gevolg van de overtreding onevenredig in zijn belangen geschaad. Bij de – in zijn ogen summiere – belangenafweging is naar de mening van [naam] geen rekening gehouden met het algemeen belang, met zijn persoonlijke belangen en met de feiten en omstandigheden waaronder het bijgebouw is geplaatst. 1.5 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van [naam] gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen. Verweerder heeft [naam] gelast om het bouwwerk aan te passen zodat de afstand tot de erfgrens minimaal 1 meter bedraagt. Wanneer [naam] niet binnen 12 weken na het nemen van het besluit op bezwaar aan deze lastgeving heeft voldaan, verbeurt hij een eenmalige dwangsom van € 7.500,-. Verweerder heeft daarbij opgemerkt dat in de voorschriften behorende bij het bestemmingsplan staat dat bouwwerken op of 1 meter uit de erfgrens moeten worden opgericht. Omdat is vastgesteld dat het toegestane aantal vierkante meters nog niet is opgebruikt, kan [naam] er om die reden ook voor kiezen de overtreding te beëindigen door het bouwwerk tot de perceelsgrens uit te breiden. 1.6 Zowel [naam] als [naam] zijn het niet eens met verweerders besluit en hebben daartegen beroep ingesteld. Wettelijk kader 2.1 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, b. (…) c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (…) 2.2 Besluit omgevingsrecht (Bor) bijlage II Artikel 2 Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: (…) 3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: (…) b. voor zover op een afstand van meer dan 4 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw: 1°. indien hoger dan 3 m: voorzien van een schuin dak, de dakvoet niet hoger dan 3 m, de daknok gevormd door twee of meer schuine dakvlakken, met een hellingshoek van niet meer dan 55°, en waarbij de hoogte van de daknok niet meer is dan 5 m en verder wordt begrensd door de volgende formule: maximale daknokhoogte [m] = (afstand daknok tot de perceelsgrens [m] x 0,47) + 3. (…) Artikel 3 Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op: 1. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. niet hoger dan 5 m, b. op een afstand van meer dan 1 m vanaf openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn, c. de ligging van een verblijfsgebied als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012, in geval van meer dan een bouwlaag, uitsluitend op de eerste bouwlaag, en d. niet voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte; (…). 2.3 Bestemmingplan Naoorlogse Wijken Artikel 3.2.2., lid f (Bouwvoorschriften): Voor het bouwen van aan-/uitbouwen en bijgebouwen gelden de volgende bepalingen: (…) f. de afstand van aan- /uitbouwen en bijgebouwen tot de zijdelingse perceelsgrens dient minimaal 1 meter te bedragen, tenzij op de perceelsgrens wordt gebouwd of bij de bouwgrens anders is bepaald; (…) Artikel 2 (Wijze van meten): Bij toepassing van deze voorschriften wordt als volgt gemeten: (...) 5. De afstand tot de (zijdelingse) perceelsgrens: De kortste afstand van enig punt van een gebouw tot de (zijdelingse) perceelsscheiding van het bouwperceel; (…) 8. Bij de toepassing van het bepaalde ten aanzien van het bouwen worden ondergeschikte bouwdelen, als plinten, pilasters, kozijnen, gevelversieringen, ventilatiekanalen, schoorstenen, liftschachten, gevel- en kroonlijsten en overstekende daken buiten beschouwing gelaten. Gronden van de beroepen 3.1 [naam] stelt zich primair op het standpunt dat het bijgebouw vergunningvrij is op grond van het Bor. Volgens [naam] is daarom geen sprake van een overtreding en is verweerder niet bevoegd om handhavend op te treden. [naam] is subsidiair van mening dat handhavend optreden disproportioneel is in de gegeven situatie. Uit metingen van de gemeente Hengelo is gebleken dat de afstand van het bijgebouw tot de zijdelingse perceelsgrens 90-92 cm bedraagt. Dat betekent dat het bijgebouw gemiddeld slechts 9 cm te dicht op de perceelsgrens staat. 3.2 [naam] voert aan dat in het bestreden besluit ten onrechte is vermeld dat de overtreding kan worden opgeheven door te bouwen ‘tot’ de perceelsgrens; dit moet zijn ‘op’ de perceelsgrens. Zo staat het immers in het bestemmingsplan en in het advies van de commissie voor de bezwaarschriften en zo staat het ook in de brief van 23 september 2020 waarin het bezwaar gegrond is verklaard en de last is aangekondigd. Ten onrechte wijkt de formulering in het bestreden besluit af van de beslissing van 23 september 2020 die formele rechtskracht heeft gekregen.

3.3 De rechtbank zal in het navolgende eerst de beroepsgronden van [naam] bespreken, nu deze het meest verstrekkend zijn. Bijgebouw vergunningvrij? 3.4 Verweerder heeft zich bij het bestreden besluit conform het advies van de commissie voor de bezwaarschriften van 14 augustus 2020 op het standpunt gesteld dat het door [naam] gerealiseerde bijgebouw niet voldoet aan de voorwaarden voor vergunningvrij bouwen op grond van artikel 2, onderdeel 3, sub b, van bijlage II bij het Bor en artikel 3, onderdeel 1, van bijlage II bij het Bor. Omdat het bijgebouw op minder dan 1 meter uit de perceelsgrens staat, is het bouwwerk naar de mening van verweerder in strijd met het bestemmingsplan. Er is voor het bijgebouw ook geen omgevingsvergunning verleend, zodat volgens verweerder sprake is van een overtreding. Verweerder heeft besloten handhavend op te treden door een last onder dwangsom op te leggen aan [naam] . 3.3 [naam] is het daar niet mee eens. Hij stelt zich op het standpunt dat verweerder bij het bestreden besluit heeft miskend dat een bijgebouw sinds de wijziging van bijlage II bij het Bor per 1 november 2014 (Stb. 2014, 333) door middel van een fictieve “krijtstreep” kan en mag worden gesplitst in twee onderdelen (bouwdelen), ook al kunnen deze bouwkundig en functioneel niet worden onderscheiden. Uit de Nota van Toelichting bij deze wijziging van het Bor volgt naar de mening van [naam] dat ten aanzien van een bouwplan artikel 2 en artikel 3 van bijlage II tegelijkertijd mogen worden toegepast. Door toepassing van deze krijtstreepmethode is het bijgebouw volgens [naam] vergunningvrij op grond van het Bor. 3.4 Verweerder noch [naam] hebben een inhoudelijke reactie gegeven op dit standpunt van [naam] . Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat als [naam] gelijk heeft, dit tot grote problemen in de praktijk gaat leiden. Er valt dan immers op voorhand niet meer goed te overzien wat er vergunningvrij kan en mag worden gebouwd. 3.5 De rechtbank overweegt dat de toepassing van de zogenoemde “krijtstreepmethode” een nieuwe en gecompliceerde materie is, waarover nog nauwelijks jurisprudentie is ontwikkeld. Beoordeling van de toepassing van de krijtstreepmethode in dit geval leent zich dan ook niet voor behandeling door een enkelvoudige kamer. Daarvoor zou het onderzoek moeten worden heropend en zou de zaak voor verdere behandeling moeten worden verwezen naar een meervoudige kamer. Partijen hebben op de zitting echter desgevraagd te kennen gegeven dat zij daar geen belang bij hebben en snel duidelijkheid willen hebben over de concrete situatie die hen verdeeld houdt. De rechtbank acht het mogelijk om een oordeel over de toepassing van de krijtstreepmethode in dit geval achterwege laten, gelet op de navolgende overwegingen. Belangenafweging en evenredigheid 3.6 Vast staat dat het bijgebouw van [naam] te dicht op de perceelsgrens is gebouwd, namelijk op een afstand van 90-92 cm in plaats van 1 meter uit de perceelsgrens. Volgens het kadaster staat het bijgebouw zelfs nog iets dichter bij de perceelsgrens, namelijk 86 cm, maar die berekening is naar het oordeel van de rechtbank niet juist, omdat daarbij is gemeten vanaf een uitstekend deel van het bijgebouw. Volgens het bestemmingsplan tellen uitstekende delen echter niet mee bij de berekening van de afstand tot de perceelsgrens. Daarom zal de rechtbank uitgaan van de meetresultaten van de gemeente. De rechtbank heeft geen reden om aan de juistheid van die gegevens te twijfelen. 3.7 Gelet op de toelichting die verweerders gemachtigde op de zitting heeft gegeven, gaat de rechtbank er vanuit dat de twee kadastrale percelen waaruit het perceel van [naam] bestaat, vallen binnen het op de plankaart aangegeven bouwvlak waarbinnen bijgebouwen mogen worden opgericht. 3.8 Partijen zijn het erover eens dat als het bijgebouw op ten minste 1 meter uit de perceelsgrens zou zijn opgericht, het vergunningvrij was op grond van het Bor. In dat geval zou er immers geen sprake zijn van strijd met het bestemmingsplan en zou het bouwwerk vergunningvrij zijn op grond van artikel 3, aanhef en eerste lid, van bijlage II van het Bor. Omdat het bijgebouw op 90-92 cm uit de perceelsgrens is gebouwd, is er echter wel sprake van strijd met het bestemmingsplan en zou alleen de eventuele toepassing van de krijtstreep-methode kunnen leiden tot het oordeel dat het bijgebouw vergunningvrij is. 3.9 Als de krijtstreepmethode hier kan worden toegepast, dan is het bouwwerk vergunningvrij en is verweerder niet bevoegd om handhavend op te treden. Als de krijtstreepmethode niet kan worden toegepast, dan is sprake van een overtreding en is verweerder bevoegd om daartegen handhavend op te treden door middel van bestuursdwang of het opleggen van een last onder dwangsom. 3.10 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dat kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 3.11 Omdat [naam] ten tijde van het bestreden besluit geen omgevingsvergunning had aangevraagd voor het bijgebouw, is daarom al geen sprake van een concreet zicht op legalisatie. De rechtbank is echter van oordeel dat handhavend optreden - als daartoe bevoegdheid bestaat - in deze concrete situatie zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat daarvan behoort te worden afgezien. De rechtbank overweegt in dat verband als volgt. Het bijgebouw staat 8-10 cm te dicht op de perceelsgrens. Om te voldoen aan artikel 3.2.2., lid f, van de planvoorschriften van het bestemmingsplan, inhoudende dat de afstand van het bijgebouw tot de zijdelingse perceelsgrens minimaal 1 meter dient te bedragen, zou de zijgevel van het bijgebouw, die een lengte heeft van 11 meter, dus 8-10 cm naar achteren moeten worden verplaatst. Het afbreken en verplaatsen van (de zijgevel van) het bijgebouw met 8-10 cm brengt voor [naam] hoge kosten met zich mee. De rechtbank is van oordeel dat dit in beginsel voor rekening en risico van [naam] komt, omdat hij het bijgebouw (weliswaar abusievelijk) te dicht op de perceelsgrens heeft laten bouwen. De rechtbank overweegt echter dat het effect van de verplaatsing van het gebouw voor het woon- en leefklimaat van [naam] te verwaarlozen is. Het verlies van (zon)licht in de tuin en woning en de belemmering van het uitzicht zal daardoor immers niet wezenlijk anders worden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is gebleken dat het belang van [naam] is gediend bij verplaatsing van (de zijgevel van) het bijgebouw. Verder is de rechtbank van oordeel dat aan het door verweerder gestelde algemene belang, te weten de inbreuk op de plansystematiek - die is gericht op het tegengaan van kleine ruimtes tussen bouwwerken - evenmin voldoende gewicht toekomt in dit concrete geval. Het maakt per saldo immers geen wezenlijk verschil of er een tussenruimte van ongeveer 90 cm dan wel van 1 meter bestaat tussen het bijgebouw van [naam] en de perceelsgrens. Daarbij dient te worden opgemerkt dat het bijgebouw wél op een afstand van 1 meter ten opzichte van (het hart van) de schutting van [naam] is gebouwd. [naam] heeft toegelicht dat zijn aannemer er ten onrechte vanuit is gegaan dat deze schutting op de perceelsgrens stond en heeft de afstand van 1 meter dus vanaf de schutting gemeten.

4. Het beroep van [naam] is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Dit heeft tot gevolg dat het primaire besluit van 4 december 2019 herleeft en daardoor de afwijzing van het handhavingsverzoek in stand blijft. Verweerder hoeft daarom geen nieuw besluit op bezwaar te nemen. Beroep van [naam] 5. Nu de last onder dwangsom geen stand houdt, behoeft de beroepsgrond van [naam] , inhoudende dat de last onjuist is geformuleerd, geen bespreking meer. Het beroep van [naam] is ongegrond. Griffierecht 5. Omdat de rechtbank het beroep van [naam] gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan [naam] het door hem betaalde griffierecht vergoedt. Proceskosten 6. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door [naam] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Omdat het beroep van [naam] ongegrond is, bestaat er in dat beroep geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank: - verklaart het beroep van [naam] (AWB 20/2292) gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,- aan [naam] te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van [naam] tot een bedrag van € 1.518-; - verklaart het beroep van [naam] (AWB 20/2334) ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Hoekstra, rechter, in aanwezigheid van G. Kootstra, griffier, op De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum. de griffier is verhinderd rechter de uitspraak te ondertekenen Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummers: AWB 20/2292 en AWB 20/2334 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaken tussen [naam] , te [woonplaats] , eiser in zaak AWB 20/2292, gemachtigde: mr. H.J.P. Robers, en [naam] , te [woonplaats] , eiser in zaak AWB 20/2334, gemachtigde: mr. M.A.E. Spekreijse-Braakman, en het college van burgemeester en wethouders van Hengelo, verweerder in beide zaken. ` Beide eisers hebben als derde-partij aan elkaars beroepsprocedure deelgenomen.

Bij besluit van 4 december 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder een verzoek van [naam] te [woonplaats] (hierna: [naam] ) om handhavend op te treden tegen een door [naam] te [woonplaats] (hierna: [naam] ) op het perceel [adres] te [woonplaats] opgericht bijgebouw afgewezen. Tegen dat besluit heeft [naam] bezwaar gemaakt. Bij besluit van 6 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van [naam] gegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder het primaire besluit herroepen en aan [naam] alsnog een last onder dwangsom opgelegd om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Zowel [naam] als [naam] hebben tegen dat besluit beroep ingesteld. Het beroep van [naam] is geregistreerd onder zaaknummer AWB 20/2292. Het beroep van [naam] is geregistreerd onder zaaknummer AWB 20/2334. Het onderzoek ter zitting heeft in beide zaken plaatsgevonden op 30 november 2021. [naam] is verschenen, vergezeld door zijn echtgenote en bijgestaan door zijn gemachtigde. [naam] is eveneens verschenen, vergezeld door zijn echtgenote en bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. van Dijk en M.J. Lenferink.

Relevante feiten en omstandigheden 1.1 [naam] heeft op 12 september 2019 aan verweerder gevraagd om handhavend op te treden tegen een bijgebouw dat [naam] zonder omgevingsvergunning heeft opgericht op het perceel [adres] te [woonplaats] , dat grenst aan het perceel van [naam] . 1.2 [naam] is – kort gezegd – van mening dat het bijgebouw op deze plaats niet vergunningvrij mag worden opgericht volgens het Besluit omgevingsrecht (Bor) omdat het te hoog is. Tevens stelt [naam] zich op het standpunt dat het bijgebouw in strijd is met het Bestemmingsplan “Naoorlogse Wijken”, omdat het te dicht op de perceelsgrens is gebouwd. Het bijgebouw levert volgens [naam] overlast voor hem op, bestaande uit verlies van (zon)licht in zijn tuin en woning en belemmering van zijn uitzicht. 1.3 Bij het primaire besluit van 29 november 2019 heeft verweerder het handhavings-verzoek van [naam] afgewezen. Daarbij is overwogen dat het disproportioneel is om op te treden tegen de geconstateerde overtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en het Bor, te weten het ongeveer 10 cm te dicht op de erfgrens bouwen van een bijbehorend bouwwerk. Volgens verweerder is deze overtreding van dusdanig geringe aard en ernst dat het belang van [naam] daardoor niet onevenredig wordt geschaad. Voorts zal handhavend optreden ertoe leiden dat het gehele bouwwerk moet worden afgebroken. Verweerder heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3885, waarin volgens verweerder eenzelfde beoordeling door de Afdeling wordt onderschreven. 1.4 [naam] heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft daarbij aangevoerd dat sprake is van een illegale situatie waartegen verweerder handhavend dient op te treden. Er zijn volgens hem geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder mag weigeren om handhavend op te treden. Volgens [naam] gaat het niet om een overtreding van geringe aard en ernst en wordt hij als gevolg van de overtreding onevenredig in zijn belangen geschaad. Bij de – in zijn ogen summiere – belangenafweging is naar de mening van [naam] geen rekening gehouden met het algemeen belang, met zijn persoonlijke belangen en met de feiten en omstandigheden waaronder het bijgebouw is geplaatst. 1.5 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van [naam] gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen. Verweerder heeft [naam] gelast om het bouwwerk aan te passen zodat de afstand tot de erfgrens minimaal 1 meter bedraagt. Wanneer [naam] niet binnen 12 weken na het nemen van het besluit op bezwaar aan deze lastgeving heeft voldaan, verbeurt hij een eenmalige dwangsom van € 7.500,-. Verweerder heeft daarbij opgemerkt dat in de voorschriften behorende bij het bestemmingsplan staat dat bouwwerken op of 1 meter uit de erfgrens moeten worden opgericht. Omdat is vastgesteld dat het toegestane aantal vierkante meters nog niet is opgebruikt, kan [naam] er om die reden ook voor kiezen de overtreding te beëindigen door het bouwwerk tot de perceelsgrens uit te breiden. 1.6 Zowel [naam] als [naam] zijn het niet eens met verweerders besluit en hebben daartegen beroep ingesteld. Wettelijk kader 2.1 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, b. (…) c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (…) 2.2 Besluit omgevingsrecht (Bor) bijlage II Artikel 2 Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: (…) 3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: (…) b. voor zover op een afstand van meer dan 4 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw: 1°. indien hoger dan 3 m: voorzien van een schuin dak, de dakvoet niet hoger dan 3 m, de daknok gevormd door twee of meer schuine dakvlakken, met een hellingshoek van niet meer dan 55°, en waarbij de hoogte van de daknok niet meer is dan 5 m en verder wordt begrensd door de volgende formule: maximale daknokhoogte [m] = (afstand daknok tot de perceelsgrens [m] x 0,47) + 3. (…) Artikel 3 Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op: 1. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. niet hoger dan 5 m, b. op een afstand van meer dan 1 m vanaf openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn, c. de ligging van een verblijfsgebied als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012, in geval van meer dan een bouwlaag, uitsluitend op de eerste bouwlaag, en d. niet voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte; (…). 2.3 Bestemmingplan Naoorlogse Wijken Artikel 3.2.2., lid f (Bouwvoorschriften): Voor het bouwen van aan-/uitbouwen en bijgebouwen gelden de volgende bepalingen: (…) f. de afstand van aan- /uitbouwen en bijgebouwen tot de zijdelingse perceelsgrens dient minimaal 1 meter te bedragen, tenzij op de perceelsgrens wordt gebouwd of bij de bouwgrens anders is bepaald; (…) Artikel 2 (Wijze van meten): Bij toepassing van deze voorschriften wordt als volgt gemeten: (...) 5. De afstand tot de (zijdelingse) perceelsgrens: De kortste afstand van enig punt van een gebouw tot de (zijdelingse) perceelsscheiding van het bouwperceel; (…) 8. Bij de toepassing van het bepaalde ten aanzien van het bouwen worden ondergeschikte bouwdelen, als plinten, pilasters, kozijnen, gevelversieringen, ventilatiekanalen, schoorstenen, liftschachten, gevel- en kroonlijsten en overstekende daken buiten beschouwing gelaten. Gronden van de beroepen 3.1 [naam] stelt zich primair op het standpunt dat het bijgebouw vergunningvrij is op grond van het Bor. Volgens [naam] is daarom geen sprake van een overtreding en is verweerder niet bevoegd om handhavend op te treden. [naam] is subsidiair van mening dat handhavend optreden disproportioneel is in de gegeven situatie. Uit metingen van de gemeente Hengelo is gebleken dat de afstand van het bijgebouw tot de zijdelingse perceelsgrens 90-92 cm bedraagt. Dat betekent dat het bijgebouw gemiddeld slechts 9 cm te dicht op de perceelsgrens staat. 3.2 [naam] voert aan dat in het bestreden besluit ten onrechte is vermeld dat de overtreding kan worden opgeheven door te bouwen ‘tot’ de perceelsgrens; dit moet zijn ‘op’ de perceelsgrens. Zo staat het immers in het bestemmingsplan en in het advies van de commissie voor de bezwaarschriften en zo staat het ook in de brief van 23 september 2020 waarin het bezwaar gegrond is verklaard en de last is aangekondigd. Ten onrechte wijkt de formulering in het bestreden besluit af van de beslissing van 23 september 2020 die formele rechtskracht heeft gekregen.

3.3 De rechtbank zal in het navolgende eerst de beroepsgronden van [naam] bespreken, nu deze het meest verstrekkend zijn. Bijgebouw vergunningvrij? 3.4 Verweerder heeft zich bij het bestreden besluit conform het advies van de commissie voor de bezwaarschriften van 14 augustus 2020 op het standpunt gesteld dat het door [naam] gerealiseerde bijgebouw niet voldoet aan de voorwaarden voor vergunningvrij bouwen op grond van artikel 2, onderdeel 3, sub b, van bijlage II bij het Bor en artikel 3, onderdeel 1, van bijlage II bij het Bor. Omdat het bijgebouw op minder dan 1 meter uit de perceelsgrens staat, is het bouwwerk naar de mening van verweerder in strijd met het bestemmingsplan. Er is voor het bijgebouw ook geen omgevingsvergunning verleend, zodat volgens verweerder sprake is van een overtreding. Verweerder heeft besloten handhavend op te treden door een last onder dwangsom op te leggen aan [naam] . 3.3 [naam] is het daar niet mee eens. Hij stelt zich op het standpunt dat verweerder bij het bestreden besluit heeft miskend dat een bijgebouw sinds de wijziging van bijlage II bij het Bor per 1 november 2014 (Stb. 2014, 333) door middel van een fictieve “krijtstreep” kan en mag worden gesplitst in twee onderdelen (bouwdelen), ook al kunnen deze bouwkundig en functioneel niet worden onderscheiden. Uit de Nota van Toelichting bij deze wijziging van het Bor volgt naar de mening van [naam] dat ten aanzien van een bouwplan artikel 2 en artikel 3 van bijlage II tegelijkertijd mogen worden toegepast. Door toepassing van deze krijtstreepmethode is het bijgebouw volgens [naam] vergunningvrij op grond van het Bor. 3.4 Verweerder noch [naam] hebben een inhoudelijke reactie gegeven op dit standpunt van [naam] . Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat als [naam] gelijk heeft, dit tot grote problemen in de praktijk gaat leiden. Er valt dan immers op voorhand niet meer goed te overzien wat er vergunningvrij kan en mag worden gebouwd. 3.5 De rechtbank overweegt dat de toepassing van de zogenoemde “krijtstreepmethode” een nieuwe en gecompliceerde materie is, waarover nog nauwelijks jurisprudentie is ontwikkeld. Beoordeling van de toepassing van de krijtstreepmethode in dit geval leent zich dan ook niet voor behandeling door een enkelvoudige kamer. Daarvoor zou het onderzoek moeten worden heropend en zou de zaak voor verdere behandeling moeten worden verwezen naar een meervoudige kamer. Partijen hebben op de zitting echter desgevraagd te kennen gegeven dat zij daar geen belang bij hebben en snel duidelijkheid willen hebben over de concrete situatie die hen verdeeld houdt. De rechtbank acht het mogelijk om een oordeel over de toepassing van de krijtstreepmethode in dit geval achterwege laten, gelet op de navolgende overwegingen. Belangenafweging en evenredigheid 3.6 Vast staat dat het bijgebouw van [naam] te dicht op de perceelsgrens is gebouwd, namelijk op een afstand van 90-92 cm in plaats van 1 meter uit de perceelsgrens. Volgens het kadaster staat het bijgebouw zelfs nog iets dichter bij de perceelsgrens, namelijk 86 cm, maar die berekening is naar het oordeel van de rechtbank niet juist, omdat daarbij is gemeten vanaf een uitstekend deel van het bijgebouw. Volgens het bestemmingsplan tellen uitstekende delen echter niet mee bij de berekening van de afstand tot de perceelsgrens. Daarom zal de rechtbank uitgaan van de meetresultaten van de gemeente. De rechtbank heeft geen reden om aan de juistheid van die gegevens te twijfelen. 3.7 Gelet op de toelichting die verweerders gemachtigde op de zitting heeft gegeven, gaat de rechtbank er vanuit dat de twee kadastrale percelen waaruit het perceel van [naam] bestaat, vallen binnen het op de plankaart aangegeven bouwvlak waarbinnen bijgebouwen mogen worden opgericht. 3.8 Partijen zijn het erover eens dat als het bijgebouw op ten minste 1 meter uit de perceelsgrens zou zijn opgericht, het vergunningvrij was op grond van het Bor. In dat geval zou er immers geen sprake zijn van strijd met het bestemmingsplan en zou het bouwwerk vergunningvrij zijn op grond van artikel 3, aanhef en eerste lid, van bijlage II van het Bor. Omdat het bijgebouw op 90-92 cm uit de perceelsgrens is gebouwd, is er echter wel sprake van strijd met het bestemmingsplan en zou alleen de eventuele toepassing van de krijtstreep-methode kunnen leiden tot het oordeel dat het bijgebouw vergunningvrij is. 3.9 Als de krijtstreepmethode hier kan worden toegepast, dan is het bouwwerk vergunningvrij en is verweerder niet bevoegd om handhavend op te treden. Als de krijtstreepmethode niet kan worden toegepast, dan is sprake van een overtreding en is verweerder bevoegd om daartegen handhavend op te treden door middel van bestuursdwang of het opleggen van een last onder dwangsom. 3.10 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dat kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 3.11 Omdat [naam] ten tijde van het bestreden besluit geen omgevingsvergunning had aangevraagd voor het bijgebouw, is daarom al geen sprake van een concreet zicht op legalisatie. De rechtbank is echter van oordeel dat handhavend optreden - als daartoe bevoegdheid bestaat - in deze concrete situatie zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat daarvan behoort te worden afgezien. De rechtbank overweegt in dat verband als volgt. Het bijgebouw staat 8-10 cm te dicht op de perceelsgrens. Om te voldoen aan artikel 3.2.2., lid f, van de planvoorschriften van het bestemmingsplan, inhoudende dat de afstand van het bijgebouw tot de zijdelingse perceelsgrens minimaal 1 meter dient te bedragen, zou de zijgevel van het bijgebouw, die een lengte heeft van 11 meter, dus 8-10 cm naar achteren moeten worden verplaatst. Het afbreken en verplaatsen van (de zijgevel van) het bijgebouw met 8-10 cm brengt voor [naam] hoge kosten met zich mee. De rechtbank is van oordeel dat dit in beginsel voor rekening en risico van [naam] komt, omdat hij het bijgebouw (weliswaar abusievelijk) te dicht op de perceelsgrens heeft laten bouwen. De rechtbank overweegt echter dat het effect van de verplaatsing van het gebouw voor het woon- en leefklimaat van [naam] te verwaarlozen is. Het verlies van (zon)licht in de tuin en woning en de belemmering van het uitzicht zal daardoor immers niet wezenlijk anders worden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is gebleken dat het belang van [naam] is gediend bij verplaatsing van (de zijgevel van) het bijgebouw. Verder is de rechtbank van oordeel dat aan het door verweerder gestelde algemene belang, te weten de inbreuk op de plansystematiek - die is gericht op het tegengaan van kleine ruimtes tussen bouwwerken - evenmin voldoende gewicht toekomt in dit concrete geval. Het maakt per saldo immers geen wezenlijk verschil of er een tussenruimte van ongeveer 90 cm dan wel van 1 meter bestaat tussen het bijgebouw van [naam] en de perceelsgrens. Daarbij dient te worden opgemerkt dat het bijgebouw wél op een afstand van 1 meter ten opzichte van (het hart van) de schutting van [naam] is gebouwd. [naam] heeft toegelicht dat zijn aannemer er ten onrechte vanuit is gegaan dat deze schutting op de perceelsgrens stond en heeft de afstand van 1 meter dus vanaf de schutting gemeten.

4. Het beroep van [naam] is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Dit heeft tot gevolg dat het primaire besluit van 4 december 2019 herleeft en daardoor de afwijzing van het handhavingsverzoek in stand blijft. Verweerder hoeft daarom geen nieuw besluit op bezwaar te nemen. Beroep van [naam] 5. Nu de last onder dwangsom geen stand houdt, behoeft de beroepsgrond van [naam] , inhoudende dat de last onjuist is geformuleerd, geen bespreking meer. Het beroep van [naam] is ongegrond. Griffierecht 5. Omdat de rechtbank het beroep van [naam] gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan [naam] het door hem betaalde griffierecht vergoedt. Proceskosten 6. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door [naam] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Omdat het beroep van [naam] ongegrond is, bestaat er in dat beroep geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank: - verklaart het beroep van [naam] (AWB 20/2292) gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,- aan [naam] te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van [naam] tot een bedrag van € 1.518-; - verklaart het beroep van [naam] (AWB 20/2334) ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Hoekstra, rechter, in aanwezigheid van G. Kootstra, griffier, op De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum. de griffier is verhinderd rechter de uitspraak te ondertekenen Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.