ECLI:NL:RBOVE:2017:3208

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer : 5784281 CV 17-1703 Vonnis van 8 augustus 2017 in de zaak van [eiser] , wonend te [plaats 1] , eisende partij, hierna te noemen: ‘ [eiser] ’, gemachtigde: mr. B.A. Smits te Zwolle, tegen de besloten vennootschap UNICOM OOST B.V., gevestigd te Lettele, gemeente Deventer, gedaagde partij, hierna te noemen: ‘UniCom’, gemachtigde: mr. M.B. Tol te Zwolle.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 28 februari 2017, met producties - de conclusie van antwoord d.d. 18 april 2017, met producties - de conclusie van repliek d.d. 13 juni 2017, met producties - de conclusie van dupliek d.d. 11 juli 2017, met producties. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] , geboren op 10 september 1960, is op 7 januari 1985 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) UniCom. Het laatst door hem verdiende loon bedraagt € 4.401,00 bruto per maand inclusief vakantietoeslag. [eiser] is laatstelijk gedetacheerd bij de vennootschap UniCom Installaties B.V. (hierna: UniCom Installaties) en werkzaam als (statutair) directeur annex werkvoorbereider / planner. 2.2. Op 26 juni 2015 heeft UniCom het UWV Werkbedrijf (hierna: het UWV) vanwege bedrijfseconomische omstandigheden om toestemming gevraagd om met negen werknemers, waaronder [eiser] , de arbeidsovereenkomst op te zeggen. [eiser] heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd. Het UWV heeft bij beslissing van 22 juli 2015 aan UniCom de gevraagde toestemming verleend. Het UWV heeft daartoe samengevat overwogen dat het besluit van UniCom om de bedrijfsvoering van UniCom Installaties te staken tot de ondernemersvrijheid van UniCom behoort en een acceptabele beslissing is, gelet op de verstrekte gegevens. Het UWV heeft het voorts aannemelijk geacht dat UniCom geen mogelijkheden voor herplaatsing van [eiser] had en dat in dat verband te billijken is het oordeel van UniCom dat de vacante functie van leerling-monteur niet als een passende functie kan worden gezien. 2.3. Per brief van 24 juli 2015 heeft UniCom de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 5 oktober 2015. Ook aan de andere werknemers voor wie toestemming is verzocht en verleend, is de arbeidsovereenkomst opgezegd. 2.4. In juli / augustus 2015 heeft UniCom zonder succes met een derde onderhandeld over een overname (van een deel) van de activiteiten van UniCom Installaties en vijf van de negen ontslagen werknemers, waaronder [eiser] . 2.5. In een door UniCom en [eiser] ondertekende brief van 22 september 2015, gericht aan de relaties van UniCom Installaties, is meegedeeld dat UniCom Installaties haar activiteiten beëindigt. In deze brief is voorts vermeld: Installatiebedrijf [X] te [plaats 2] heeft de professionaliteit en het brede werkveld van Unicom Installaties gezien. Daarmee heeft Installatiebedrijf [X] gemeend om een gedeelte van Unicom Installaties over te nemen om in de markt een compleet, flexibel en sterk installatiebedrijf neer te zetten. Hiervoor zullen [eiser] en [naam andere werknemer; ktr] bij Installatiebedrijf [X] het team gaan versterken. 2.6. Aan [eiser] is met ingang van 5 oktober 2015 een WW-uitkering toegekend. 2.7. [eiser] is met ingang van 1 november 2015 in dienst getreden bij Installatiebedrijf [X] in de functie van projectleider tegen een salaris van € 4.062,96 bruto per maand inclusief vakantietoeslag. 2.8. Per brief van 31 maart 2016 heeft de door [eiser] ingeschakelde gemachtigde UniCom medegedeeld dat het per 5 oktober 2015 verleende ontslag kennelijk onredelijk is en dat [eiser] op die grond aanspraak maakt op een schadevergoeding. Per brief van 29 september 2016 heeft [eiser] zijn aanspraak herhaald en UniCom een procedure ter zake aangezegd.

3.1. [eiser] vordert - samengevat - dat voor recht wordt verklaard dat het door UniCom aan hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is, onder veroordeling van UniCom tot betaling van € 70.170,00 aan schadevergoeding en van € 2.775,00 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten, onder veroordeling van UniCom in de proceskosten. 3.2. UniCom concludeert - samengevat - tot afwijzing van het gevorderde. 4De standpunten van partijen 4.1. [eiser] baseert zijn vordering - samengevat - allereerst op de stelling dat het aan hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Hij beargumenteert dat met het betoog dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van UniCom bij opzegging van de arbeidsovereenkomst. [eiser] heeft in dat verband aangevoerd dat hij door zijn eenzijdige werkervaring, zijn leeftijd en het gebrek aan investering in hem door opleiding en cursussen slechte kansen heeft op de arbeidsmarkt. Bij het ontslag moest er ook van uit worden gegaan dat [eiser] langdurig werkloos zou zijn. De per 1 november 2015 gevonden baan elders bevestigt dat, nu het gaat om een lagere functie met een lager salaris en een aanmerkelijk slechtere pensioenregeling. 4.2. UniCom stelt zich allereerst op het standpunt dat de penibele bedrijfseconomische omstandigheden van UniCom Installaties en daarmee samenhangende beëindiging van de activiteiten van die vennootschap en het ontbreken van passende arbeid de noodzaak was van het ontslag en dat het ontslag, gelet op de wederzijdse belangen, niet onevenredig was. UniCom voert in dit verband aan dat door haar inspanningen Installatiebedrijf [X] bereid is gebleken alsnog een aantal werknemers ‘over te nemen’, waaronder [eiser] , zodat zij dienaangaande te minder een verwijt treft.

5.1. Partijen twisten allereerst over de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 5 oktober 2015 al dan niet kennelijk onredelijk is. 5.1.1. De kantonrechter stelt voorop dat de hiervoor bedoelde vraag beantwoord dient te worden aan de hand van artikel 7:681 BW zoals dat gold vóór 1 juli 2015. De Wet werk en zekerheid die met ingang van die datum in werking is getreden mist immers toepassing, gezien het bepaalde in artikel XXII lid 1, onder a, van het Overgangsrecht. Krachtens die bepaling is het oude recht van toepassing op een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan vóór 1 juli 2015 en een opzegging gedaan na dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben. 5.1.2. In dit geval heeft UniCom op 26 juni 2015 het UWV om toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. Nadat die toestemming was verleend op 22 juli 2015, heeft UniCom de arbeidsovereenkomst op 24 juli 2015 met ingang van 5 oktober 2015 opgezegd. Een en ander betekent derhalve dat oud recht van toepassing is. 5.2. Bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, geldt volgens het tot 1 juli 2015 toepasselijk recht als uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding eventueel aan de werknemer toegekend moet worden. Daarbij is het enkele feit dat geen of een geringe voorziening voor de werknemer getroffen is, niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden van het geval of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Een en ander volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 27 november 2009 (Van de Grijp/Stam, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596) en HR 12 februari 2010 (Rutten/Breed; ECLI:NL:HR:2010:BK4472). 5.3. Een ontslag kan volgens artikel 7:681 lid 2 BW (oud) kennelijk onredelijk zijn wegens het zogenaamde gevolgencriterium. [eiser] grondt hierop zijn vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag. 5.4. Of de gevolgen van de opzegging voor [eiser] bij de opzegging te ernstig zijn in vergelijking met het belang van UniCom, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals deze zich voordeden ten tijde van het ontslag, in onderlinge samenhang beschouwd (zie onder meer HR 15 februari 2008; ECLI:NL:HR:2008:BC2206). Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (zie onder meer HR 8 april 2011; ECLI:NL:HR:2011:BP4804). De omstandigheden zoals opgesomd in het arrest van het gerechtshof Arnhem, nevenvestigingsplaats Leeuwarden, van 7 juli 2009 (ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1688) zijn die omstandigheden die hier een rol hebben te spelen. 5.5. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de gevolgen van het ontslag voor [eiser] niet zo nadelig dat sprake is van kennelijke onredelijkheid. 5.5.1. De kantonrechter neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking: a. [eiser] is als werknemer van UniCom sinds 2011 als statutair directeur werkzaam voor UniCom Installaties. Zijn positie is daarom niet vergelijkbaar met die van een gewone werknemer. Bij onvoldoende resultaten of onvoldoende draagvlak onder de werknemers kan de aandeelhouder het vertrouwen in de directeur verliezen, met ontslag als gevolg, ook wanneer de directeur hiervan op zich geen verwijt valt te maken. Met dit afbreukrisico wordt in het algemeen rekening gehouden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden; in dit geval € 4.401,00 bruto per maand inclusief vakantietoeslag. b. De activiteiten van UniCom Installaties zijn vanwege de structurele verliesgevendheid daarvan, door UniCom beëindigd. Dit ligt in de risicosfeer van UniCom. Van belang is wel dat in onvoldoende mate aannemelijk is geworden dat de slechte bedrijfsresultaten van UniCom Installaties het gevolg zijn van mismanagement of anderszins aan UniCom zijn te wijten. [eiser] stelt wel aangaande meerdere onderwerpen dat UniCom in de voorbije jaren onjuiste keuzes heeft gemaakt, maar dit is onvoldoende om tot een verwijt ter zake te concluderen. Bij die stelling past overigens de kanttekening dat [eiser] de laatste jaren de statutair bestuurder van UniCom Installaties is geweest, zodat een eventueel verwijt ter zake mede hem zou aangaan. c. De financiële situatie bij UniCom was ten tijde van de opzegging niet zodanig dat zij zich geen enkele vergoeding kon permitteren. Uit de door [eiser] overgelegde en als zodanig niet door UniCom weersproken jaarcijfers blijkt dat UniCom in de jaren 2013 tot en met 2015 winst heeft gemaakt en ultimo 2015 een solvabele onderneming had. Daarbij past de kanttekening dat de uit de jaarcijfers 2015 van UniCom Installaties blijkt dat na staking van de ondernemingsactiviteiten en afwikkeling van de vorderingen en schulden een schuld in rekening-courant aan UniCom resteerde van € 82.174,00, zodat in zoverre het positieve vermogen van UniCom dient te worden bijgesteld. Een en ander leidt er niet toe dat blijkt dat UniCom niet in staat was een afvloeiingsregeling, al dan niet in de vorm van termijnen, toe te kennen. d. [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden dat UniCom geen mogelijkheden had tot herplaatsing binnen haar onderneming. In het bijzonder geldt dat hij daarbij niet is ingegaan op de uitleg door UniCom dat de door haar opgerichte onderneming UniCom Saneringen zich met afvalverwijdering en asbestsanering op andere activiteiten richt dan voorheen UniCom Installaties en dat in die onderneming geen werknemers actief zijn doch dat ter zake wordt gewerkt met ingehuurde zelfstandigen. e. [eiser] was bij het eindigen van het dienstverband 55 jaren oud en 30 jaar in dienst bij UniCom. Dat [eiser] binnen de organisatie van UniCom onvoldoende heeft gefunctioneerd, is gesteld noch gebleken. f. Anders dan [eiser] ingang wil doen vinden, is voldoende aannemelijk dat UniCom zich heeft ingespannen om voor [eiser] (en andere werknemers) elders werk te vinden. Dat [eiser] een en ander zelf heeft bewerkstelligd, zonder enige inspanning van UniCom, is gemotiveerd door UniCom weersproken. [eiser] heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd en stukken ter onderbouwing daarvan overgelegd, waaruit zijn lezing van de gebeurtenissen blijkt. Uit de overgelegde stukken blijkt immers dat UniCom in de periode juli/augustus 2015 heeft geprobeerd een deel van de onderneming en vijf van de negen werknemers van UniCom Installaties, onder wie [eiser] , onder te brengen bij een derde, ten aanzien waarvan de onderhandelingen medio augustus 2015 zijn mislukt. Vervolgens is UniCom er in geslaagd een (kleiner) deel van de onderneming en twee van de negen werknemers te laten overnemen door Installatiebedrijf [X] , die ook [eiser] een aanbod heeft gedaan om bij haar in dienst te treden. [eiser] heeft, zo is te lezen in de onder 2.5 bedoelde kennisgeving van 22 september 2015, van dat aanbod gebruik gemaakt en is vrijwel aansluitend na zijn ontslag per 5 oktober 2015 op 1 november 2015 aldaar in dienst getreden in de functie van projectleider. Gelet op de stelligheid van de brief van 22 september 2015 en met het ontbreken van feiten die in een andere richting wijzen, gaat de kantonrechter er vanuit dat [eisers] indiensttreding bij Installatiebedrijf [X] al voor het eindigen van het dienstverband met UniCom geregeld was.

De kantonrechter 6.1. wijst de vordering van [eiser] af; 6.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van UniCom begroot op € 1.200,00 aan salaris gemachtigde (2,0 punten × tarief € 600,00). Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2017.

Met een en ander valt weg het belang aan de door [eiser] gestelde beperking van een voor hem geldend non-concurrentiebeding. UniCom heeft overigens gemotiveerd weersproken dat zij [eiser] wenste te houden aan een dergelijk beding en heeft aangevoerd dat zij hem per 8 augustus 2015 heeft ontheven van dat beding. g. Er is geen reden om op basis van de leeftijd van [eiser] en zijn langjarige verbinding met UniCom aan te nemen dat [eiser] op de arbeidsmarkt betrekkelijk kwetsbaar was. Daaraan staat in de weg dat voor hem, kennelijk in verband met de door hem bij UniCom Installaties beklede positie, zijn kennis en zijn ervaring, interesse bestond bij de twee overnamekandidaten als hiervoor bedoeld. Het feit dat [eiser] ook vrijwel aansluitend na zijn ontslag bij UniCom in een verantwoordelijke functie elders in dienst is getreden, wijst ook geenszins op een beperkte inzetbaarheid. Aan de door [eiser] overgelegde berekening aan de hand van de internettool ‘Hoe lang werkloos?’ komt in dezen geen betekenis toe, nu deze is opgesteld aan de hand van alleen algemene factoren en deze kennelijk geen rekening houdt met zijn bijzondere persoonlijke omstandigheden als hiervoor bedoeld. Tot slot geldt dat de (door UniCom weersproken) klacht van [eiser] over de beperkte investering door UniCom in zijn ‘employability’ niet aan bedoelde interesse in de weg heeft gestaan, waarbij die klacht overigens afstraalt op [eiser] zelf. Als statutair bestuurder had van hem verwacht mogen worden dat hij daar zelf voldoende oog voor had en daartoe in het verleden de nodige stappen had ondernomen. Daarover en over het gevolg van die stappen heeft [eiser] echter niets gesteld. h. Ten tijde van het ontslag was voorzienbaar dat de financiële gevolgen van het ontslag voor [eiser] relatief beperkt zouden zijn. Na zijn ontslag per 5 oktober 2015 en bijgevolg terugval in inkomen in de vorm van een WW-uitkering is [eiser] per 1 november 2015 elders in dienst getreden in de functie van projectleider tegen een salaris dat inclusief vakantietoeslag € 350,00 bruto per maand lager ligt dan het door hem bij UniCom verdiende salaris. Daarbij geldt dat er vanuit moet worden gegaan dat de verantwoordelijkheden van [eiser] bij Installatiebedrijf [X] minder zijn bij UniCom. Tevens geldt dat [eiser] niet heeft toegelicht waarom hij eerst per 1 november 2015 bij Installatiebedrijf [X] in dienst is getreden en niet aansluitend op het eindigen van het dienstverband met UniCom. Voormelde brief van 22 september 2015 wekt immers wel die indruk. 5.5.2. Het enkele feit dat [eiser] getroffen is door de opzegging van de arbeidsovereenkomst en hij zijn positie van werknemer van UniCom en statutair directeur van UniCom Installaties heeft verloren en hij financieel nadeel heeft geleden en lijdt in de vorm van een lager salaris per maand, betekent naar het oordeel van de kantonrechter niet dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van UniCom bij opzegging, nu UniCom wegens de bedrijfseconomische situatie van UniCom Installaties een zwaarwegend belang had om tot een bedrijfsbeëindiging te komen. 5.6. Alle voorgaande omstandigheden in aanmerking genomen is de kantonrechter van oordeel dat niet aan de orde is dat UniCom door het niet-treffen van (financiële) voorziening duidelijk in onvoldoende mate is tegemoetgekomen aan de belangen van [eiser] . Daardoor kan niet tot het oordeel worden gekomen dat het ontslag kennelijk (dat wil zeggen voor ieder weldenkend mens) onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW. 5.7. Aangezien de opzegging niet kennelijk onredelijk is, komt de kantonrechter niet toe aan het antwoord op de vraag naar de hoogte van een schadevergoeding ter zake. 5.8. Het bovenstaande leidt dan ook tot de conclusie dat de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht en de door hem gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar zijn. 5.9. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden, die tot een andere beoordeling van het geschil kunnen leiden. Voor bewijslevering is daarom geen plaats. 5.10. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen als hierna weer te geven. 5.11. Wat partijen voor het overige hebben aangevoerd, behoeft gelet op het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.