ECLI:NL:PHR:2018:186

[verzoeker] Mr. S.F. Sagel tegen [verweerster] Mr. R.A.A. Duk In deze Wwz-zaak zijn twee vragen aan de orde: * Is de appelrechter, in het geval hij oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden en herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt, op grond van art. 7:683 lid 3 BW verplicht om de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen of kan hij daar ook van afzien? * Met welke gezichtspunten moet rekening worden gehouden bij het bepalen van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW, mede in het licht van de New Hairstyle-beschikking?

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 3.1 van de beschikking van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 4 mei 2017. 1.1 [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1984, is op 5 augustus 2006 in dienst getreden bij [verweerster] . De laatste functie die [verzoeker] vervulde, was die van industrieel schoonmaker voor minimaal 32 uur per 4 weken en maximaal 64 uur per 4 weken, met een salaris van € 12,04 bruto per uur exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing. 1.2 Naast zijn dienstverband bij [verweerster] had [verzoeker] bij Securitas een fulltime dienstverband als beveiliger. Die overeenkomst duurt nog voort. 1.3 Op 29 oktober 2014 heeft [verzoeker] zich zowel bij [verweerster] als bij Securitas ziek gemeld met psychische klachten. 1.4 Medio februari 2015 heeft de arboarts geadviseerd te starten met ‘koffiedrinkmomenten’ bij [verweerster] . 1.5 Op 11 april 2015 heeft de leidinggevende van [verzoeker] hem thuis opgehaald voor een ‘koffiedrinkmoment’ op een project. Bij aankomst bij het bedrijf gaf [verzoeker] aan dat hij niet in staat was om mee naar binnen te gaan en is hij in de auto blijven zitten. 1.6 Per brief van 17 april 2015 heeft [verweerster] aan [verzoeker] medegedeeld dat zijn loon met ingang van 14 april 2015 niet meer zou worden betaald in verband met het onvoldoende meewerken aan re-integratie. 1.7 Tot 21 juli 2015 heeft [verweerster] niets meer gehoord van [verzoeker] . Op 24 juli 2015 is vervolgens een bijstelling van het ‘plan van aanpak WIA’ ondertekend door partijen. In week 33 is gestart met een werkhervatting van 2 uur per week. De loonstop is per 24 juli 2015 opgeheven. 1.8 Op 27 juli 2015 heeft [verzoeker] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. In zijn beslissing van 1 september 2015 heeft het UWV geoordeeld dat [verzoeker] op 11 april 2015 niet geschikt was voor zijn arbeid. Naar aanleiding van dit deskundigenoordeel is [verweerster] overgegaan tot uitbetaling van het loon over de periode van 17 april 2015 tot en met 24 juli 2015. 1.9 Per mail van 26 oktober 2015 heeft [verzoeker] zich hersteld gemeld maar de dag erna heeft hij zich vanwege een terugval weer ziek gemeld. 1.10 Op 30 oktober 2015 is [verzoeker] weer gezien door de arboarts. In de ‘Bijstelling Probleemanalyse WIA’ is aangegeven dat [verzoeker] niet arbeidsongeschikt is en dat verdere opbouw van zijn werkzaamheden mogelijk moet zijn na afloop van het door [verzoeker] opgenomen vakantieverlof. 1.11 In zijn mail van 27 november 2015 heeft [verzoeker] aangegeven op dat moment niet tot werkhervatting over te kunnen gaan en heeft hij tevens aangegeven een deskundigenoordeel bij het UWV te zullen aanvragen. [verweerster] heeft bij brief van 4 december 2015 medegedeeld hiertoe eveneens te zullen overgaan. Tevens is aangekondigd dat het salaris wordt opgeschort per 5 december 2015. 1.12 Bij beslissing van 12 januari 2016 heeft het UWV geoordeeld dat [verzoeker] op 5 december 2015 in staat werd geacht tot het verrichten van zijn arbeid. 1.13 Naar aanleiding van deze beslissing heeft [verweerster] op 15 januari 2016 contact opgenomen met [verzoeker] en medegedeeld dat hij de volgende dag zijn eigen werk weer voor de volledige uren moest hervatten op het project bij Le Duc. [verzoeker] heeft die dag met een mail gereageerd dat hij daar nog niet klaar voor was. Hij heeft verzocht uitgeroosterd te worden zonder betaling van loon. Ook heeft hij verzocht opnieuw te worden ingepland voor een afspraak bij de arboarts, omdat het inmiddels drie maanden geleden was dat hij door de arboarts was gezien en in de tussentijd sprake was van een grote terugval. 1.14 [verzoeker] heeft op 16 januari 2016 zijn werkzaamheden hervat, maar is die dag na korte tijd weer ziek naar huis gegaan. Hij heeft zich per mail weer volledig ziek gemeld. In reactie hierop heeft [verweerster] de loonbetaling, die al was opgeschort per 5 december 2015 stop gezet. 1.15 Op 28 januari 2016 heeft [verzoeker] wederom het spreekuur van de arboarts bezocht. De arboarts is gebleven bij het eerdere oordeel dat [verzoeker] volledig arbeidsgeschikt was. 1.16 Bij mail van 3 februari 2016 heeft [verzoeker] een verslag gestuurd van de bedrijfsarts van Securitas, die op 16 januari 2016 had geadviseerd om alle re-integratiewerkzaamheden (zowel het eerste als het tweede spoor) stop te zetten vanwege gerede kans op verdere verergering van zijn toestandsbeeld bij geringe overbelasting. Gelet op dit advies heeft [verzoeker] een heroverweging van het oordeel van de arboarts verzocht, die daartoe echter geen aanleiding zag. 1.17 Bij brief van 4 februari 2016 heeft [verweerster] [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek. Dat gesprek heeft op 5 februari 2016 plaatsgevonden. [verweerster] heeft van [verzoeker] verlangd dat hij het werk op 6 februari 2016 zou gaan hervatten. [verzoeker] heeft aangegeven zich daartoe niet in staat te achten. 1.18 Beide partijen hebben een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV. Bij brief van 26 februari 2016 heeft het UVW aangegeven dat zij geen oordeel kan afgeven omdat [verzoeker] heeft laten weten dat hij niet op een gesprek met de arts wil komen. Bij brief van 3 maart 2016 heeft het UWV geschreven dat [verzoeker] wel wil meewerken aan het onderzoek en dat het UWV nog nader zal berichten. 1.19 [verweerster] heeft [verzoeker] bij brief van 23 februari 2016 nogmaals in de gelegenheid gesteld zijn werk te hervatten op 27 februari 2016. Bij brief van 25 februari 2016 heeft [verzoeker] aangegeven daartoe met in staat te zijn. Hij heeft het werk niet hervat. 1.20 [verzoeker] heeft op 20 oktober 2016 een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV. Op 15 november 2016 heeft het UWV geoordeeld dat [verzoeker] op 6 februari 2016 geschikt was om zijn arbeid te verrichten. [verzoeker] heeft medisch adviesbureau Triage verzocht om hierover een advies te geven. Verzekeringsarts/medisch adviseur bij Triage, [betrokkene 1] , heeft op 9 januari 2017 gerapporteerd en geconcludeerd dat het oordeel van het UWV onjuist is.

2.1 Bij verzoekschrift van 21 maart 2016 heeft [verweerster] de rechtbank Zeeland-West-Brabant verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden op grond van art. 7:671b lid 1, onder a, BW in verbinding met art. 7:669 lid 3, onder e (verwijtbaar handelen of nalaten) dan wel onder g (verstoorde arbeidsverhouding) BW. [verzoeker] heeft zich verweerd en tegenverzoeken ingediend. Primair heeft hij verzocht om afwijzing van het ontbindingsverzoek en subsidiair om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. 2.2 Bij tussenbeschikking van 27 mei 2016 heeft de kantonrechter [verzoeker] toegelaten te bewijzen dat hij op 6 februari 2016 en op 27 februari 2017 – de dagen waartegen hij door [verweerster] was opgeroepen tot werkhervatting – arbeidsongeschikt was voor zijn werkzaamheden bij [verweerster] , alsmede dat hij ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek nog steeds arbeidsongeschikt was. 2.3 Bij eindbeschikking van 14 oktober 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verzoeker] niet geslaagd is in het hem opgedragen bewijs. Daarop heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 december 2016 op grond van verwijtbaar handelen, onder toekenning van een transitievergoeding aan [verzoeker] ter hoogte van € 2.365,-. 2.4 [verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking. Hij heeft het hof verzocht te bepalen, kort samengevat, dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is toegewezen en dat [verweerster] zal worden veroordeeld primair tot herstel van de arbeidsovereenkomst en subsidiair tot betaling van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671c BW van € 50.000,- bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag. 2.5 [verweerster] heeft verweer gevoerd en is in incidenteel hoger beroep gekomen tegen de beslissing om aan [verzoeker] een transitievergoeding toe te kennen. Het incidentele beroep speelt in cassatie geen rol. 2.6 Bij beschikking van 4 mei 2017 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd en geoordeeld dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft toegewezen. Volgens het hof kon van [verzoeker] redelijkerwijs niet gevergd worden zijn werkzaamheden weer te hervatten, nu sprake was van tegenstrijdige oordelen over zijn medische situatie van enerzijds de arboarts van [verweerster] en anderzijds de arboarts van Securitas. Van de zijde van [verweerster] is niets ondernomen om de arboarts en de bedrijfsarts op een lijn te krijgen, waardoor de onzekerheid voor [verzoeker] bleef voortduren. Er is dan ook geen sprake geweest van werkweigering door [verzoeker] . Volgens het hof heeft de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van art. 7:669 lid 3, onder e, BW. 2.7 Het primaire verzoek van [verzoeker] tot herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:683 lid 3 BW is door het hof afgewezen. Het hof overweegt daartoe het volgende: “3.13. Het voorgaande leidt er evenwel niet toe dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Daartoe ziet het hof geen aanleiding, omdat uit de overgelegde stukken onvoldoende blijkt dat [verzoeker] werkelijk in staat is de arbeid te hervatten en van [verweerster] , mede gelet op het tijdsverloop van bijna twee-en-een-half jaar na het ingaan van arbeidsongeschiktheid (29 oktober 2014), dit herstel niet verlangd kan worden. [verzoeker] zegt zelf wel daartoe inmiddels weer in staat te zijn, maar het hof is van oordeel dat daarover onvoldoende duidelijkheid bestaat. Daartoe is het volgende redengevend. 3.15. Voorts ziet het hof in het tijdsverloop een reden om [verweerster] niet te veroordelen het dienstverband met [verzoeker] te herstellen. Immers, feitelijk heeft [verzoeker] zijn werkzaamheden als industrieel schoonmaker bij [verweerster] niet meer verricht sinds 29 oktober 2014 (behoudens enkele ondergeschikte en niet succesvolle pogingen tot re-integratie). Tijdsverloop is in de parlementaire geschiedenis genoemd als reden om niet over te gaan tot herstel (kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p. 86).” 2.8 Het subsidiaire verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671c BW, heeft het hof eveneens afgewezen. Deze bepaling ziet op een werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is (rov. 3.18). Voorts overweegt het hof dat voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW evenmin aanleiding bestaat, omdat onvoldoende is gebleken dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker] (rov. 3.19). 2.9 Het hof heeft vervolgens ambtshalve beoordeeld of aanleiding bestaat om [verzoeker] een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen. Deze vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, waartoe het volgende is overwogen: “3.20. Het hof ziet evenmin aanleiding om op grond van artikel 7:683 lid 3 BW een billijke vergoeding toe te kennen. De in deze bepaling bedoelde vergoeding dient te komen in plaats van herstel. De vergoeding is dus bedoeld om een compensatie te bieden voor het niet herstellen van de arbeidsovereenkomst. Daarvoor is niet nodig dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Het gaat om ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst. In de regel zal de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst neerkomen op het loon vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst zou zijn hersteld, dus vanaf de ontbindingsdatum. In dit geval heeft [verzoeker] zich weliswaar beter gemeld bij [verweerster] , maar (zoals hiervoor al is vermeld) [verzoeker] heeft de kantonrechter niet op de hoogte gebracht van zijn arbeidsgeschiktheid. [verzoeker] heeft in deze procedure niet gesteld (en dat blijkt ook nergens uit) dat hij zich weer beschikbaar heeft gesteld voor de arbeid bij [verweerster] en dat hij aanspraak heeft gemaakt op loon vanaf dat moment. Het hof ziet daarom niet in dat er een ‘waarde’ is die vergoed zou moeten worden. Zoals hiervoor al is toegelicht is het hof er niet van overtuigd dat [verzoeker] zijn arbeid weer (blijvend) bij [verweerster] kan verrichten. Het hof acht de onderhavige situatie vergelijkbaar met de situatie dat sprake is van twee jaar aaneengesloten arbeidsongeschiktheid waarna de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden dus geen aanleiding om een vergoeding op deze grond toe te kennen.” 2.10 Bij verzoekschrift van 4 juli 2017 heeft [verzoeker] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. 3Art. 7:683 lid 3 BW: herstel of billijke vergoeding 3.1 Volgens onderdeel 1 van het cassatiemiddel getuigt het oordeel van het hof dat [verzoeker] geen recht heeft op een billijke vergoeding van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats was het hof op grond van art. 7:683 lid 3 jo. art. 7:671b BW verplicht om een keuze te maken tussen hetzij herstel van de arbeidsovereenkomst, hetzij toekenning van een billijke vergoeding. Als de appelrechter van oordeel is dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is of in de rede ligt, moet hij overgaan tot toekenning van een billijke vergoeding (subonderdeel a). In de tweede plaats heeft het hof miskend dat het bij de aard en de berekening van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW niet alleen gaat om ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst, maar om een afweging van alle omstandigheden van het geval (subonderdeel b).

3.22 Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor de opvatting dat de appelrechter, indien hij van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden of het vernietigingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen en herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt, verplicht zou zijn om in alle gevallen een billijke vergoeding toe te kennen. Art. 7:683 lid 3 BW geeft de appelrechter de ruimte om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in deze situatie te oordelen dat er geen aanleiding bestaat voor het toekennen van een billijke vergoeding. Weliswaar zal in de bedoelde situatie toekenning van een billijke vergoeding in beginsel op zijn plaats zijn, maar er zijn omstandigheden denkbaar zijn waarin dat anders ligt. Het bieden van ruimte aan de rechter om met inachtneming van alle bijzondere omstandigheden van het geval maatwerk te leveren, is in overeenstemming met de Meriant-beschikking. Wel dient de rechter in de motivering van zijn beslissing inzicht te geven in de omstandigheden die hem tot dat oordeel hebben geleid. 3.23 Ten slotte is nog op te merken dat als de in het cassatiemiddel bepleite uitleg wordt gevolgd, dit ertoe leidt dat een recht op een billijke vergoeding ontstaat op het moment dat de rechter de werkgever niet veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Het aannemen van een dergelijk recht, zonder dat dit duidelijk volgt uit de wettekst of duidelijk blijkt uit de wetsgeschiedenis, ligt niet in de rede. 3.24 De conclusie is dat subonderdeel a faalt. 4De begroting van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW 4.1 Subonderdeel b stelt aan de orde welke elementen in de billijke vergoeding moeten worden meegewogen. Aangevoerd wordt dat het hof bij zijn oordeel dat een billijke vergoeding niet op zijn plaats is, slechts oog heeft gehad voor de waarde van de arbeidsverhouding en daarmee is uitgegaan van een te beperkte uitleg van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW. Betoogd wordt dat de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW weliswaar primair moet zijn gerelateerd aan de waarde van de arbeidsverhouding, maar dat daarnaast een afweging van alle omstandigheden van het geval moet plaatsvinden. Naast de waarde van het dienstverband zouden elementen moeten worden meegewogen als het verwijt dat de werkgever treft van het feit dat hij ten onrechte ontbinding heeft verzocht, de mate waarin de ontslaggrond waarop het verzoek is gebaseerd zich (niet) heeft voorgedaan, de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, het immateriële nadeel dat de werknemer heeft ondervonden en ondervindt doordat zijn arbeidsovereenkomst zonder (voldoende) goed grond is beëindigd en de wens om de vergoeding een zeker punitief en preventief effect te geven om te voorkomen dat de werkgever opnieuw een ontbinding verzoekt zonder dat een voldoende voldragen grond daarvoor bestaat. Verwezen wordt naar uitspraken van hoven waarin de hoogte van de billijke vergoeding niet alleen is gerelateerd aan de waarde van het dienstverband, maar ook aan andere omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding in de Wwz 4.2 Er zijn verschillende situaties waarin de rechter, naast de transitievergoeding, een additionele billijke vergoeding kan toekennen aan de werknemer: (i) in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever (art. 7:671b lid 8 onder c en lid 9 BW) of op verzoek van de werknemer (art. 7:671c lid 2 onder b en lid 3 onder b, BW); (ii) na beëindiging van een arbeidsovereenkomst van rechtswege (art. 7:673 lid 9 sub a of sub b BW); (iii) na een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, als de werknemer verzoekt om een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging (art. 7:681 BW); (iv) na een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, als de werknemer niet om herstel van de arbeidsovereenkomst verzoekt (art. 7:682); (v) indien in hoger beroep wordt geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden en/of een verzoek tot vernietiging of herstel ten onrechte is afgewezen, maar herstel op dat moment niet meer in de rede ligt (art. 7:683 lid 3 BW). In de Wwz is dus niet sprake van één wettelijke, billijke vergoeding, maar van meerdere billijke vergoedingen, die elk betrekking hebben op een specifieke, wettelijk omschreven situatie. 4.3 Met uitzondering van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW – die in de onderhavige zaak aan de orde is en waarop nader zal worden ingegaan onder 4.8 e.v. – geldt voor alle billijke vergoedingen dat toewijzing slechts in uitzonderlijke omstandigheden aan de orde is, omdat daarvoor is vereist dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Als van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever geen sprake is, heeft de werknemer bij ontslag alleen aanspraak op de transitievergoeding. Voor sommige billijke vergoedingen volgt uit de toepasselijke wetsbepaling dat vereist is dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 BW geldt dat met de toepasselijkheid van de bepaling is gegeven dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Evaluatie billijke vergoeding 4.4 In de memorie van toelichting bij de Wwz heeft de regering opgemerkt het van belang te vinden dat de billijke vergoeding alleen wordt toegekend als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Om die reden is aangekondigd dat uiterlijk in 2017 een evaluatie van de rechtspraak op, onder andere, dit punt zal plaatsvinden. Deze evaluatie is neergelegd in het recent verschenen rapport “Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz”. Het onderzoek draait om de vraag hoe in de praktijk toepassing wordt gegeven aan het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’. Om die reden wordt geen aandacht besteed aan de billijke vergoeding die kan worden toegekend in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst (art. 7:681 lid 1 BW en art. 7:683 lid 3 BW); in die gevallen hoeft de rechter immers niet te beoordelen of sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Uit het rapport blijkt dat in de rechtspraak terughoudend wordt omgegaan met het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Er is dus een hoge drempel voor toewijzing van de billijke vergoeding, waarmee inderdaad sprake is van het ‘muizengaatje’, dat de regering voor ogen had. 4.5 Sinds de invoering van de Wwz per 1 juli 2015 is onderwerp van discussie geweest hoe de hoogte van de verschillende billijke vergoedingen dient te worden bepaald. In de parlementaire geschiedenis zijn voor het antwoord op die vraag weinig concrete aanknopingspunten te vinden. In de parlementaire geschiedenis is vooral benadrukt dat het aan de rechter is om de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen en dat de hoogte daarvan in relatie dient te staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en moet aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. In de literatuur bestonden uiteenlopende opvattingen over de wijze waarop de hoogte van de billijke vergoeding moest worden bepaald, onder meer over de vraag of de billijke vergoeding een louter punitief karakter had of dat ook de gevolgen van het ontslag een rol kunnen spelen. De New Hairstyle-beschikking 4.6 In de New Hairstyle-beschikking van 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad een richtinggevende beslissing gegeven over de wijze waarop de billijke vergoeding dient te worden begroot. In deze zaak ging het om de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1915. Van zo’n doorbrekingsgrond was sprake indien de kantonrechter (i) buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW was getreden, (ii) art. 7:685 BW ten onrechte niet had toegepast of (iii) fundamentele rechtsbeginselen had geschonden. Zie hierover nader Loonstra & Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (A.R. Houweling (red), G.W. van der Voet, J.H. Even & E. van Vliet), 2015, p. 822-823. Het hoger beroep in verzoekschriftprocedures is geregeld in de artikelen 358-362 Rv. Daarop zijn door de schakelbepaling van art. 362 Rv de regels over hoger beroep in de dagvaardingsprocedure ook grotendeels van toepassing. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119 (MvT). J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, 2015, § 7.4. Artikel 7:683 BW ziet, zo blijkt uit lid 1, niet op alle beschikkingen uit hoofde van afdeling 9 van titel 10 Boek 7 BW maar alleen op beschikkingen tot herstel (artikel 7:682 BW), vernietiging (artikelen 7:681 BW en 7:677 lid 4 BW) en ontbinding (artikelen 7:671b BW en 7:671c BW). Zie ook J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, 2015, § 7.4.1. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 35 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119-120 (MvT). Zie onder het oude arbeidsrecht HR 4 juni 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB6935, NJ 1977, 98 (Derksen/Derksen), waarin werd beslist dat de rechter niet bevoegd is ambtshalve een herstelveroordeling uit te spreken. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119-120 (MvT). HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3241, JAR 2018/16 m.nt. A. van Zanten-Baris (Meriant). Cassatieverzoekschrift, korte toelichting op subonderdeel a, onder ii. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 35 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3 p. 119-120 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 87 (Nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, C, p 115 (MvA). HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3241, JAR 2018/16 m.nt. A. van Zanten-Baris (Meriant). Zie ook mijn conclusie voor het arrest, onder 3.17. Zie idem mijn opmerking over de vraag of de rechter op grond van art. 7:682 lid 6 BW kan afzien van het treffen van voorzieningen in de conclusie bij de Meriant-beschikking (onder 3.17). Loonstra & Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (A.R. Houweling (red), G.W. van der Voet, J.H. Even & E. van Vliet), 2015, p. 767. Loonstra & Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (A.R. Houweling (red), G.W. van der Voet, J.H. Even & E. van Vliet), 2015, p. 824. Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/444. Van der Grinten, bew. door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, § 34.6. W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl, W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse Arbeidsrecht, 2017 (24e druk), § 3.5.4.3. W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl, W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse Arbeidsrecht, 2017 (24e druk), § 3.6.1. J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.M. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, 2015, § 7.4.4. D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomst, art. 7:783, aant. 3.1. D.M.A. Bij de Vaate, Ontslagprocesrecht: perikelen in hoger beroep sinds 1 juli 2015. In: ArbeidsRecht 2017/1. Verhulp, T&C art. 7:683 BW, aant. 1 en aant. 6. Verhulp, T&C art. 7:682 BW, aant. 7. P.G. Vestering en W.J.J. Wetzels, Praktisch arbeidsprocesrecht onder de WWZ, 2015, § 4.4.3. W.J.J. Wetzels, Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger? In: TAP 2014/11. D.M.A. Bij de Vaate, Ontslagprocesrecht: perikelen in hoger beroep sinds 1 juli 2015. In: ArbeidsRecht 2017/1. G.C. Boot en L. Meijers, Hoger beroep en de Wwz: wie heeft er baat bij? In: ArbeidsRecht 2017/54. HR 4 juni 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB6935, NJ 1977/98 (Derksen/Derksen). Cassatieverzoekschrift, korte toelichting op subonderdeel a, onder viii. Cassatieverzoekschrift, korte toelichting op subonderdeel a, onder viii. HR 20 maart 1991, ECLI:NL:HR:1992:ZC0552, NJ 1992, 495 m.nt. P.A. Stein (Nedlloyd). Cassatieverzoekschrift, korte toelichting op subonderdeel a, onder viii. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, NJ 2010/494 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (Rutten/Breed). Cassatieverzoekschrift, korte toelichting op subonderdeel a, onder v. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, JAR 2017/19 m.nt. A. Van Zanten-Baris (Mediant), rov. 3.12.2. Cassatieverzoekschrift, korte toelichting op subonderdeel a, onder ix. Zie mijn conclusie van 27 oktober 2017 onder 3.24, ECLI:NL:PHR:2017:1203. Zie in dat verband ook rov. 3.4.2 in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, ECLI:NL:PHR:2017:414, NJ 2017/298 m.nt. E. Verhulp, JAR 2017/188 m.nt. A. van Zanten-Baris, JIN 2017/171 m.nt. I.H. Kersten (New Hairstyle). Hof Den Haag 29 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3449; Hof Arnhem-Leeuwarden 22 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10426; Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:253; Hof Amsterdam 14 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:842; Hof Den Haag 3 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:876. Zie voor een overzicht van de verschillende billijke vergoedingen J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, 2015, § 8.3.2. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 61 (nader verslag). Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 113 (MvA). Zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34 (MvT): “De regering acht het van belang dat alleen dan een billijke vergoeding wordt toegekend waar het ontslag is toe te rekenen is aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever. Evenzeer acht de regering het van belang dat een werknemer alleen dan zijn recht op een transitievergoeding verspeelt (zie hierna onder paragraaf 4) als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De jurisprudentie zal worden gevolgd om te bezien of dit doel met het hiervoor geformuleerde criterium ook daadwerkelijk wordt bereikt. Uiterlijk in 2017 zal dit aspect van het nieuwe ontslagrecht worden geëvalueerd waarna het kabinet in samenspraak met de Stichting van de Arbeid conclusies zal trekken die vervolgens aan de Tweede Kamer zullen worden voorgelegd.” Vergelijk ook Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 15-16 (nader verslag): “Het kabinet is van mening dat uit de toelichting voldoende blijkt dat het criterium met terughoudendheid moet worden toegepast en verwacht ook dat rechters zich hiernaar zullen richten. Dit neemt niet weg dat het kabinet de toepassing van het criterium in de praktijk vanzelfsprekend zal blijven volgen.” J.H. Bennaars, R.D. Rietveld en E. Verhulp, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz, 20 december 2017. Onderzoek uitgevoerd door het Hugo Sinzheimer Instituut van de Universiteit van Amsterdam, in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, directie arbeidsverhoudingen. Zie het rapport, p. 9. Zie het rapport, p. 4-5 en p. 14-25. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 12 en 15 (nader verslag). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-33 (MvT). Vgl. ook Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 61 (nader rapport); Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 80-81 en 90-91 (Nota nav Verslag); Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 66 (MvA).

Ten slotte wordt bij subonderdeel c betoogd dat het oordeel van het hof dat [verzoeker] geen recht heeft op een billijke vergoeding, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Hoger beroep van een ontbindingsbeschikking 3.2 Onder het oude ontslagrecht kon geen hoger beroep en cassatie worden ingesteld tegen de ontbindingsbeschikking (art. 7:685 lid 11 BW (oud)). Slechts indien zich een van de, in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ‘doorbrekingsgronden’ voordeed, kon tegen de ontbindingsbeschikking hoger beroep worden ingesteld. Onder de Wwz is dit wezenlijk anders: van iedere ontbindingsbeschikking staat hoger beroep en cassatie open. Op het hoger beroep en cassatie is het reguliere procesrecht van toepassing, voor zover daar in art. 7:683 BW niet van is afgeweken. Dit artikel geeft voor hoger beroep en cassatie een aantal bijzondere procesregels. 3.3 Volgens de hoofdregel van art. 360 lid 1 Rv wordt de werking van een beschikking door het instellen van hoger beroep geschorst, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Art. 7:683 lid 1 BW wijkt hier echter van af. Dat bepaalt dat indien hoger beroep of cassatie tegen de ontbindingsbeschikking wordt ingesteld, dit de tenuitvoerlegging niet schorst. Dit heeft tot gevolg dat wanneer een ontbindingsverzoek door de kantonrechter wordt toegewezen, de arbeidsovereenkomst op de ontbindingsdatum eindigt. 3.4 De rechter in hoger beroep die van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de ontbindingsbeschikking niet vernietigen. Evenmin kan de rechter die in hoger beroep oordeelt dat de kantonrechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen, die beslissing vernietigen. In plaats daarvan bepaalt art. 7:683 lid 3 BW dat de rechter die in hoger beroep oordeelt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen of het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen, de werkgever kan veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat herstel van de arbeidsovereenkomst alleen mogelijk is als de werknemer daar in hoger beroep om heeft verzocht. De rechter is vrij om te bepalen met ingang van welke datum hij de arbeidsovereenkomst herstelt. Dat kan met ingang van de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, maar ook per een latere datum. 3.5 Lid 4 van art. 7:683 BW bepaalt dat indien de rechter de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst veroordeelt, art. 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing is. Art. 7:682 lid 6 BW houdt in dat indien de kantonrechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt, hij bepaalt op welk de tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en dat hij voorzieningen treft omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. 3.6 Inmiddels is door de Hoge Raad in de Meriant-beschikking beslist dat art. 7:682 lid 6 BW niet meebrengt dat de rechter verplicht is een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst indien hij de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst veroordeelt. Overwogen werd het volgende: “3.3.2 Op grond van art. 7:683 lid 4 BW is bij een veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking art. 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing. Volgens art. 7:682 lid 6 BW bepaalt de rechter met ingang van welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en treft hij voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. De parlementaire geschiedenis van deze bepaling bevat zowel passages waarin wordt opgemerkt dat de rechter die de arbeidsovereenkomst herstelt voor een eventuele tussenliggende periode “voorzieningen [zal] moeten treffen” (bijv. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119-120) als passages waarin staat dat de rechter een dergelijke voorziening “kan (…) treffen” (bijv. Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, E, p. 17). Wanneer echter de parlementaire stukken in samenhang worden bezien, blijkt dat de wetgever het aan de rechter heeft willen overlaten om te beoordelen welke voorziening in welk geval nodig is, en dat daarbij geen afwijking is beoogd van het voorheen geldende recht, waarin in art. 7:682 lid 2 (oud) BW was bepaald dat de rechter bij een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen “kan (…) treffen” (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9-3.15). Steun aan die lezing biedt dat de uitdrukking ‘voorzieningen treffen’ inhoudelijk onbepaald is, en dat ook het bepalen dat over de periode van onderbreking geen, of slechts een minimale, betaling behoeft te worden verricht, kan worden beschouwd als een beslissing omtrent het treffen van een voorziening. 3.3.3 Art. 7:682 lid 6 BW moet in het licht van het voorgaande aldus worden begrepen, dat de rechter bij herstel van de arbeidsovereenkomst, als daarbij een periode van onderbreking van die overeenkomst optreedt, moet beslissen of daarvoor een voorziening moet worden getroffen, en, zo ja, welke voorziening. Daarbij geldt, anders dan het middel verdedigt, niet dat de rechter het treffen van een voorziening alleen achterwege mag laten als het wel treffen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.” De Meriant-beschikking heeft tot consequentie dat indien de appelrechter van oordeel is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft toegewezen en de appelrechter de werkgever op de voet van art. 7:683 lid 3 BW veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst per een latere datum (waardoor een onderbreking van de arbeidsovereenkomst optreedt), hij in voorkomende gevallen kan afzien van het treffen van een voorziening voor de tussengelegen periode. 3.7 De vraag die in subonderdeel a van het cassatieverzoekschrift wordt voorgelegd, lijkt enigszins op de kwestie waarom het ging in de Meriant-beschikking. Ook nu gaat het om de vraag of sprake is van een verplichting van de appelrechter – om te veroordelen tot hetzij herstel van de arbeidsovereenkomst hetzij toekenning van een billijke vergoeding –, of dat de rechter hier vrije beoordelingsruimte heeft en er ook voor kan kiezen om noch de arbeidsovereenkomst te herstellen, noch een billijke vergoeding toe te kennen. Volgens het subonderdeel blijkt uit de wettekst en de wetsgeschiedenis bij art. 7:683 lid 3 BW dat de rechter slechts twee opties heeft: óf herstel óf een billijke vergoeding; ‘meer smaken zijn er niet’. Ligt herstel niet in de rede, dan zal het ‘onrecht’ van de ten onrechte uitgesproken ontbinding met een zekere billijke vergoeding, hoe gering ook, rechtgezet moeten worden, zo stelt de cassatieadvocaat van de werknemer. Ter verdere bespreking van dit subonderdeel, ga ik na wat er tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz over art. 7:683 lid 3 BW is gezegd, wat er uit de literatuur naar voren komt, hoe de appelrechters deze kwestie benaderen en welke argumenten verder nog relevant kunnen zijn. Tekst en wetsgeschiedenis van art. 7:683 lid 3 BW 3.8 Art.

In dat artikel is bepaald dat de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever de arbeidsovereenkomst in strijd met de regels van art. 7:671 BW heeft opgezegd. In de New Hairstyle-beschikking heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende tot uitgangspunt. In het stelsel van het BW, zoals dat is gewijzigd door de Wet werk en zekerheid (Wwz), heeft de werknemer bij de beëindiging door of vanwege de werkgever van een arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd, in beginsel recht op een - forfaitair berekende - transitievergoeding (art. 7:673 BW). Deze transitievergoeding dient enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. Het stelsel van de Wwz heeft mede ten doel de kosten van het ontslag voor de werkgever ten opzichte van het voorheen geldende recht te verlagen en zo het aangaan van vaste contracten te bevorderen. De hoogte van de transitievergoeding is om die reden in art. 7:673 BW gelimiteerd. (…) 3.4.2 In een aantal gevallen kan de rechter aan de werknemer in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toekennen (…). De aanspraak op deze vergoeding bestaat naast de eventuele aanspraak op de transitievergoeding. (….) In sommige gevallen is voor het ontstaan van de aanspraak op een billijke vergoeding uitdrukkelijk vereist dat de werkgever in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In andere gevallen ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat. (…) Art. 7:681 BW behoort tot de laatstgenoemde categorie. Volgens art. 7:681 lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op verzoek van de werknemer aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, onder meer indien de werkgever in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd zonder de vereiste schriftelijke instemming van de werknemer. De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (…). Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. 3.4.3 Een vraagpunt is in hoeverre de gevolgen van het ontslag voor de werknemer mogen meewegen bij het vaststellen van de billijke vergoeding. In de toelichting bij de Wwz is opgemerkt dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie zal staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag. Die gevolgen worden geacht reeds te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. (…) Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de gevolgen van het ontslag bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen. De achtergrond van de opmerkingen in de toelichting is de doelstelling om met de Wwz een einde te maken aan het vóór de invoering van de wet bestaande stelsel van vergoedingen, die waren gerelateerd aan de gevolgen van het ontslag, en afhankelijk waren van factoren als de duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer. (…) De gevolgen van het ontslag kunnen naar huidig recht dus geen grond meer zijn voor het toekennen van een vergoeding anders dan de transitievergoeding. Het stelsel van de Wwz verzet zich echter niet ertegen dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding waarop de wet een werknemer aanspraak geeft omdat de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt. 3.4.4 Ten aanzien van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, die in deze zaak aan de orde is, geldt het volgende. Het gaat in deze bepaling om een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft echter de vrijheid ervoor te kiezen de opzegging niet te vernietigen en in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken. In een geval waarin de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is, kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de doelstelling van de Wwz om de werkgeverskosten van - rechtmatig gegeven - ontslag te verlagen. De gevolgen van een dergelijk ontslag kunnen dan ook, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. (…) Zowel uit deze opmerking als uit de keuzemogelijkheid die art. 7:681 BW de werknemer biedt, volgt dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van deze bepaling mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW. 3.4.5 Het hangt af van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij de vaststelling van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Tot die omstandigheden behoort onder meer de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren - voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat - of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet (…), en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken. Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

7:683 lid 3 BW luidt: “Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.” In de wettekst zelf lees ik, anders dan in het cassatieverzoekschrift is betoogd, niet dat de rechter in alle gevallen gehouden zou zijn om een keuze tussen een van beide opties te maken. In de wettekst wordt immers niet gesproken van ‘óf… óf…’, maar is sprake van een ‘kunnen’ van de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie. Uit de letterlijke tekst van art. 7:683 lid 3 BW kan dan ook niet worden afgeleid dat de rechter verplicht is te kiezen tussen de twee genoemde opties. De bepaling kan ook worden uitgelegd als de omschrijving van een discretionaire bevoegdheid van de rechter: de rechter kan (en hoeft dus niet) de arbeidsovereenkomst herstellen en kan (en hoeft dus niet) een billijke vergoeding toekennen. 3.9 In de memorie van toelichting is over art. 7:683 lid 3 BW het volgende geschreven (mijn onderstreping): “In het geval de werknemer enkel om herstel heeft verzocht of primair om herstel heeft verzocht en subsidiair om een vergoeding, maar herstel van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de rechter niet in de rede ligt, kan de rechter (in het eerste geval: ambtshalve) besluiten niet tot veroordeling van herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan. In dat geval kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Gezien het tijdsverloop zal een rechter hier vermoedelijk vaak toe overgaan.” Verderop is in de memorie van toelichting vermeld: “In het derde lid wordt voorgesteld welke twee mogelijkheden er zijn als de appel- of cassatierechter tot het oordeel komt dat een ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is afgewezen. Hij kan – de eerste mogelijkheid – de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen . De rechter is daarbij vrij om te bepalen met ingang van welke datum hij de overeenkomst herstelt. Herstel van de arbeidsovereenkomst kan hij uitsluitend gelasten als de werknemer daarom in appel heeft verzocht. Doet hij dit, dan zal hij tevens voorzieningen moeten treffen voor een eventuele tussenliggende periode, aansluitend bij het specifieke geval. Het vierde lid regelt dat het bepaalde in artikel 7:682, zesde lid, BW in dat geval van overeenkomstige toepassing is. Verwezen wordt naar de toelichting op dat artikellid. Ligt herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in het derde lid, bijvoorbeeld gelet op het tijdsverloop tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en de beslissing van de appel- of cassatierechter, niet in de rede of heeft de werknemer in appel niet om herstel verzocht, dan kan de rechter – de tweede mogelijkheid – aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Dat kan hij derhalve doen zowel na een daartoe strekkend verzoek van de werknemer als ambtshalve. Doet hij dit ambtshalve, dan doet hij er – teneinde voldoende geïnformeerd te zijn – verstandig aan partijen tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (de wenselijkheid en hoogte van) de billijke vergoeding.” In de nota naar aanleiding van het verslag staat het volgende: “De leden van de VVD-fractie beschrijven de situatie waarin de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst en onrechte is afgewezen. In dat geval kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. De leven [sic] van de VVD-fractie vragen of de werknemer kan kiezen tussen het herstel of de vergoeding of dat hij eerst mag kiezen voor het een en als dat niet lukt voor het ander. In de door de leden van de VVD-fractie bedoelde situatie beslist de rechter op basis van het tijdens de procedure tussen partijen en ten overstaande van de rechter gewisselde of de arbeidsovereenkomst wordt hersteld of aan de werknemer een billijke vergoeding wordt toegekend. Het staat werknemer vrij om in het zijn hoger beroepschrift de rechter enkel te verzoeken de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wel primair om herstel te vragen en subsidiair de rechter te verzoeken de werkgever te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding. In beide situaties kan de rechter (in het eerste geval: ambtshalve) echter besluiten om niet tot veroordeling van herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan. In dat geval kent hij aan de werknemer een billijke vergoeding toe ten laste van de werkgever . Gezien het tijdsverloop tussen de opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de uitspraak in hoger beroep, zal de rechter hier vermoedelijk vaak toe overgaan.” Verder vermeldt de memorie van antwoord, in reactie op vragen van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN), het volgende: “De auteur vraagt verder wat het karakter is van de billijke vergoeding op grond van 7:683, derde lid, BW. Het betreft hier uitdrukkelijk niet een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Hier wordt de rechter de mogelijkheid geboden om in plaats van het de werkgever opdragen om de arbeidsrelatie te herstellen, een billijke vergoeding toe te kennen. De rechter kan in hoger beroep op verzoek maar ook ambtshalve hiertoe overgaan . Deze mogelijkheid is geïntroduceerd vanwege het feit dat voordat een uitspraak in hoger beroep wordt gedaan zo veel tijd kan zijn verstreken dat het daadwerkelijk herstellen van de arbeidsovereenkomst niet meer in de rede ligt. Dat kan aan de orde zijn als de werknemer inmiddels een nieuwe baan heeft gevonden maar ook bijvoorbeeld omdat herstel een onevenredig grote belasting zou zijn voor de werkgever omdat deze laatste bijvoorbeeld inmiddels een nieuwe kracht heeft aangenomen. In de hoogte van deze billijke vergoeding moet dan ook tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor het herstel van de arbeidsrelatie. ” 3.10 Uit de aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis komt niet duidelijk naar voren dat de rechter verplicht zou zijn om een billijke vergoeding toe te kennen, indien de werkgever niet wordt veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Duidelijk is weliswaar dat de rechter een keuze moet maken tussen een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst of toekenning van een billijke vergoeding. Maar daarmee is nog niet gezegd dat de rechter niet de vrijheid zou hebben om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de billijke vergoeding op nihil te stellen en daarmee ook de billijke vergoeding af te wijzen, in het geval niet wordt overgegaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Verschillende zinsnedes wijzen juist op een discretionaire bevoegdheid van de rechter bij het toekennen van een billijke vergoeding.

Doordat, zoals hiervoor overwogen in 3.4.4, bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (wat strookt met de strekking van die vergoeding die is vermeld in de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde passage in de memorie van toelichting). Uit de tekst van en de parlementaire toelichting op de Wwz blijkt niet dat de wetgever aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen (…). Daarom behoort bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarmee geen rekening te worden gehouden.” 4.7 Uit de New Hairstyle-beschikking blijkt dat het bij de begroting van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (rov. 3.4.5). Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt (rov. 3.4.3). Concreet betekent dit dat de volgende gezichtspunten van belang kunnen zijn (rov. 3.4.4 en 3.4.5): a. wat zou de werknemer aan loon hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd; In dat verband: - wat zou de verdere duur van de arbeidsovereenkomst dan zijn geweest; - zou de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze hebben kunnen beëindigen; - op welke termijn had dit dan mogen gebeuren en zou dit vermoedelijk zijn gebeurd; - zou er een mogelijkheid zijn geweest tot matiging van de loonvordering op grond van art. 7:680a BW; b. wat is de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken; c. zijn de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever toe te rekenen; d. heeft de werknemer inmiddels ander werk gevonden en welke inkomsten geniet hij daaruit; e. welke andere inkomsten kan de werknemer in redelijkheid in de toekomst verwerven; f. wat is de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding. Ten slotte is geoordeeld dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rekening behoort te worden gehouden met het punitieve karakter daarvan (rov. 3.4.5). Reikwijdte New Hairstyle-beschikking 4.8 De vraag is of de overwegingen in de New Hairstyle-beschikking over de aard van de vergoeding – en dan met name het meewegen van de gevolgen van het ontslag – ook gelden voor de billijke vergoeding waarom het gaat in de onderhavige zaak, die van art. 7:683 lid 3 BW. 4.9 Op het eerste gezicht zou men wellicht kunnen menen dat deze vraag ontkennend moeten worden beantwoord. De reden daarvoor zou zijn dat, anders dan bij de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW waarin de ernstige verwijtbaarheid van het ontslag ligt besloten in de toepasbaarheid van die bepaling (zie rov. 3.4.2 van New Hairstyle-beschikking), ernstige verwijtbaarheid bij de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW niet de grondslag voor die vergoeding vormt. Het zou bij de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW slechts gaan om de waarde van de (niet te herstellen) arbeidsovereenkomst. Zie in deze zin de wetsgeschiedenis: “De auteur vraagt verder wat het karakter is van de billijke vergoeding op grond van 7:683, derde lid, BW. Het betreft hier uitdrukkelijk niet een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten . Hier wordt de rechter de mogelijkheid geboden om in plaats van het de werkgever opdragen om de arbeidsrelatie te herstellen, een billijke vergoeding toe te kennen. De rechter kan in hoger beroep op verzoek maar ook ambtshalve hiertoe overgaan. Deze mogelijkheid is geïntroduceerd vanwege het feit dat voordat een uitspraak in hoger beroep wordt gedaan zo veel tijd kan zijn verstreken dat het daadwerkelijk herstellen van de arbeidsovereenkomst niet meer in de rede ligt. Dat kan aan de orde zijn als de werknemer inmiddels een nieuwe baan heeft gevonden maar ook bijvoorbeeld omdat herstel een onevenredig grote belasting zou zijn voor de werkgever omdat deze laatste bijvoorbeeld inmiddels een nieuwe kracht heeft aangenomen. In de hoogte van deze billijke vergoeding moet dan ook tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor het herstel van de arbeidsrelatie .” Uit deze passage zou kunnen worden afgeleid dat bij de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW de (mate van) verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever geen rol speelt en dat het louter gaat om een vergoeding die ziet op de waarde van de verloren gegane arbeidsovereenkomst. 4.10 Toch is het de vraag of dit een juiste conclusie is. Voor ogen moet worden gehouden dat art. 7:683 lid 3 BW betrekking heeft op twee situaties. In de eerste plaats ziet art. 7:683 lid 3 BW op het geval waarin, volgens de appelrechter, de kantonrechter een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft toegewezen. In een dergelijke situatie hoeft inderdaad geen sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het indienen van een ontbindingsverzoek is immers - in beginsel - op zichzelf niet verwijtbaar; de werkgever maakt gebruik van een mogelijkheid die de wet hem toekent. De opmerking van de regering dat het hier geen billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten betreft, is dan ook begrijpelijk. In deze situatie, waarin geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid, is de billijke vergoeding (uitsluitend) een compensatie voor de waarde van de arbeidsovereenkomst. 4.11 Art. 7:683 lid 3 BW ziet echter óók op het geval waarin de appelrechter oordeelt dat de kantonrechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen. De appelrechter oordeelt in dat geval dus dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever in strijd was met de daarvoor geldende wettelijke regels. Als het hof in dat geval een billijke vergoeding toekent, gaat het om de situatie waarin eigenlijk vernietigd had moeten worden. Aangezien vernietiging in hoger beroep niet alsnog kan plaatsvinden en herstel niet mogelijk is, wordt een billijke vergoeding toegekend. Maar omdat het hier gaat om opzegging in strijd met de wettelijke regels, ligt het voor de hand dat het hof dan dezelfde maatstaf hanteert als die geldt voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 BW. In dat geval is de vergoeding van 7:683 lid 3 BW derhalve ook een compensatie voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, net als dat geldt voor de billijke vergoeding van art. 7:681 BW (zie de New Hairstyle-beschikking, rov. 3.4.2). 4.12 Dit betekent dat de onder 4.9 geciteerde opmerking uit de memorie van antwoord, dat het de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW ‘uitdrukkelijk niet een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten [betreft]’, enige nuancering behoeft. De opmerking klopt (in beginsel) als het gaat om de billijke vergoeding die de appelrechter toekent in het geval hij oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden en de werkgever niet wordt veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Maar als het gaat om het oordeel dat de kantonrechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen, is de opmerking niet volledig.

Zo kan uit de zin ‘dan kan de rechter – de tweede mogelijkheid – aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen’ (memorie van toelichting, p. 120), worden afgeleid dat sprake is van beslissingsruimte. Dat geldt temeer wanneer die zin wordt gelezen in samenhang met de volgende zin: ‘Doet hij dit ambtshalve, dan doet hij er – teneinde voldoende geïnformeerd te zijn – verstandig aan partijen tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (de wenselijkheid en hoogte van) de billijke vergoeding.’ Indien toekenning van een billijke vergoeding verplicht zou zijn als wordt afgezien van herstel van de arbeidsovereenkomst, zou het niet nodig zijn dat partijen zich moeten uitlaten over de wenselijkheid ervan. Ook de bewoordingen in de memorie van antwoord, ‘in de hoogte van deze billijke vergoeding moet dan ook tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor het herstel van de arbeidsrelatie’, wijzen eerder op een discretionaire bevoegdheid van de rechter dan op een rechterlijke verplichting. De rechter kan, ‘de omstandigheden in ogenschouw nemend’, immers ook oordelen dat geen, of een minimaal bedrag aan billijke vergoeding op zijn plaats is. Hier geldt hetzelfde als de Hoge Raad overwoog in de Meriant-beschikking over de verplichting om bij herstel van de arbeidsovereenkomst ‘voorzieningen te treffen’ (onder rov. 3.3.2): “Steun aan die lezing biedt dat de uitdrukking ‘voorzieningen treffen’ inhoudelijk onbepaald is, en dat ook het bepalen dat over de periode van onderbreking geen, of slechts een minimale, betaling behoeft te worden verricht, kan worden beschouwd als een beslissing omtrent het treffen van een voorziening”. In lijn hiermee kan voor de onderhavige kwestie worden aangenomen dat in de aan de appelrechter toekomende discretionaire bevoegdheid om de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen (in het geval niet wordt overgegaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst), besloten ligt dat hij deze ook op nihil kan stellen. Daarmee heeft de rechter de bevoegdheid om in voorkomende gevallen geen billijke vergoeding toe te kennen. Of dat aan de orde is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Wel zal het oordeel van de rechter om geen billijke vergoeding toe te kennen, behoorlijk moeten zijn gemotiveerd. De imperatieve formulering van art. 7:683 lid 3 BW staat er aan in de weg dat de rechter onbesproken laat, in het geval niet wordt overgegaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst, of een billijke vergoeding moet worden toegekend. De arbeidsrechtelijke literatuur 3.11 De vraag of de appelrechter verplicht is een billijke vergoeding toe te kennen als de werkgever niet wordt veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst, heeft in de literatuur niet veel aandacht gekregen. Houweling schrijft er het volgende over: “In het geval de werknemer enkel om herstel van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht of primair om herstel heeft verzocht en subsidiair om een vergoeding, maar herstel van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de rechter niet in de rede ligt, kan de rechter (in het eerste geval: ambtshalve) besluiten niet tot veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan. In dat geval kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen .” Verderop schrijft hij: “Aan de zojuist genoemde kritiek heeft de wetgever gehoor gegeven doordat partijen – zowel de werknemer als de werkgever – tegen een ontbindingsbeschikking in hoger beroep kunnen ex art. 7:683 BW. Dit betekent dat indien de kantonrechter ten onrechte het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft toegewezen, de werknemer in hoger beroep herstel of een billijke vergoeding kan verzoeken (art. 7:683 lid 3 BW). Indien de rechter tot herstel van de arbeidsovereenkomst beschikt, dan bepaalt hij het tijdstip van herstel (eventueel met terugwerkende kracht) en treft hij voorzieningen voor de tussenliggende periode. Ondanks een uitdrukkelijk verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst, kan – zoals we in het vorige hoofdstuk zagen – de appelrechter ambtshalve afzien van herstel van de arbeidsovereenkomst en de werkgever veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding .” Heerma van Voss stelt het volgende: “Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen .” En bij Bouwens en Duk is te lezen: “Art. 683 lid 3 betreft de situatie waarin naar het oordeel van de hogere rechter een ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen of een verzoek van de werknemer tot vernietiging of herstel ten onrechte is afgewezen. De hogere rechter kan dan (niet het verzoek tot ontbinding alsnog afwijzen of de vernietiging alsnog uitspreken, maar slechts) de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of, als herstel hem problematisch voorkomt, een billijke vergoeding toekennen, ook als daarom niet is verzocht. De raadsman van de werknemer die hem in hoger beroep bijstaat bij een vordering tot herstel, zal er goed aan doen in de processtukken al op deze mogelijkheid te anticiperen en, bijvoorbeeld, aan te geven wat in de visie van de werknemer in die situatie een billijke vergoeding is.” Bouwens omschrijft het als volgt: “Krachtens art. 7:683 lid 3 BW kan de rechter in hoger beroep of verwijzing na cassatie de arbeidsovereenkomst herstellen indien hij oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen. Het hof kan ambtshalve kiezen voor een vergoeding in plaats van voor herstel. In hoger beroep is vernietiging van de opzegging aldus niet meer aan de orde. De verplichting om bij het herstel voorzieningen te treffen is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 7:683 lid 3 jo. art. 7:682 lid 6 BW). Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Van het treffen van voorzieningen is hier geen sprake. Zie over de procedures in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie nader par. 3.6.” En: “In art. 7:683 lid 3 BW wordt geregeld welke twee mogelijkheden er zijn als de appel- of cassatierechter tot het oordeel komt dat een ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is afgewezen. Hij kan de werkgever ten eerste veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen , mits de werknemer daarom in appel heeft verzocht. De rechter is daarbij vrij om te bepalen met ingang van welke datum hij de overeenkomst herstelt. Bij toewijzing van herstel zal hij tevens voorzieningen moeten treffen voor een eventuele tussenliggende periode, aansluitend bij het specifieke geval (art. 7:683 lid 4 jo. art. 7:682 lid 6 BW).

In dat geval hangt de vergoeding immers óók samen met het (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, gelegen in opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met de wettelijke regels. 4.13 Het voorgaande betekent dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW enkel samenhangt met het (vanwege tijdsverloop) niet overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Daarmee kan evenmin worden aangenomen – in zijn algemeenheid – dat in die billijke vergoeding uitsluitend de waarde van de verloren gegane arbeidsovereenkomst tot uitdrukking zal moeten komen. In ieder geval wanneer het gaat om het geval dat de appelrechter oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen, zal in de billijke vergoeding ook de (mate van) verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever tot uitdrukking moeten komen. Onterechte ontbinding in combinatie met ernstig verwijtbaar handelen 4.14 In bijzondere gevallen kan er echter ook aanleiding zijn om in het geval dat de appelrechter van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek om ontbinding heeft toegewezen, maar (vanwege tijdsverloop) niet overgaat tot herstel van de arbeidsovereenkomst, andere gezichtspunten dan de waarde van de verloren gegane arbeidsovereenkomst in de billijke vergoeding tot uitdrukking te laten komen. Indien naar het oordeel van de appelrechter sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, samenhangend met het indienen van het ontbindingsverzoek, geldt eveneens dat in de billijke vergoeding ook de mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever tot uitdrukking kan komen. 4.15 Het onder 4.14 vermelde komt erop neer dat als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, ook bij de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW de gevolgen van het ontslag voor de werknemer een rol mogen spelen. Anders gezegd: nu bij de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW niet reeds uit de wet voortvloeit dat steeds sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever, zal dat van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Indien geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid, zal in de billijke vergoeding (slechts) tot uitdrukking komen dat deze een alternatief is voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Indien wel sprake is van ernstige verwijtbaarheid, zullen ook de (overige) gevolgen van het ontslag, voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever te maken verwijt, in aanmerking moeten worden genomen bij het bepalen van de vergoeding. Daarbij kan gebruik worden gemaakt van de gezichtspunten van de New Hairstyle-beschikking. 4.16 Voor deze opvatting is steun te vinden in de New Hairstyle-beschikking, nu er vanuit moet worden gegaan dat de overwegingen 3.4.1-3.4.3 op de billijke vergoeding in het algemeen zien en niet uitsluitend op de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Daarmee zijn deze overwegingen ook relevant voor de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW, mits sprake is van de situatie dat ‘van de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt’ (rov. 3.4.3). 4.17 De consequentie is dat de appelrechter die oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, bij de toekenning van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW zal moeten nagaan of de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het ontslag. Als dat het geval is, geldt onverkort de New Hairstyle-beslissing, dat de gevolgen van het ontslag bij de vergoeding een rol kunnen spelen, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt. 4.18 Deze hier bepleitte uitleg sluit aan bij de arbeidsrechtelijke literatuur, waarin – vanuit verschillende invalshoeken beargumenteerd – algemeen wordt aangenomen dat de gezichtspunten van New Hairstyle ook relevant zijn voor andere billijke vergoedingen. Zo schrijft Verhulp schrijft in zijn noot in de NJ: “4. (…) Enerzijds worden onderscheiden de gevallen: 1. waarin de werkgever door zijn ernstige verwijtbaar handelen een redelijke grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst creëert en de werkgever of de werknemer deswege ontbinding vraagt en de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, en anderzijds de gevallen 2. waarin de werkgever de arbeidsovereenkomst vernietigbaar opzegt en de werknemer er voor kiest in de opzegging te berusten maar een billijke vergoeding wenst. Ik twijfel er aan of deze onderscheiding voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding van groot belang is. Wat de werkgever in alle gevallen ernstig wordt verweten is dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, terwijl dat zonder zijn verwijtbaar handelen later of niet zou zijn gebeurd. In alle gevallen kan dan bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding met de verwachte ‘levensduur’ van de arbeidsovereenkomst en het gedurende die levensduur te verdienen loon rekening worden gehouden. De Hoge Raad overweegt dat expliciet voor de gevallen waarin de billijke vergoeding op grond van art. 7:681 aanhef en onder a BW in beeld is (r.o. 3.4.5). Het gaat hier om een van de in de tweede groep behorende gevallen. In die gevallen is het ernstige verwijt dat de werkgever treft dat hij de arbeidsovereenkomst in strijd met de daarvoor geldende regels beëindigt. De ernst van het ernstig verwijtbaar handelen kan in die gevallen soms worden gerelativeerd. (…). 5. .De billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW wordt vaak buiten de hiervoor genoemde groepen gehouden omdat men meent dat de daar genoemde billijke vergoeding anders moet worden bepaald. Dit omdat voor de toekenning van deze vergoeding geen ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever aanwezig hoeft te zijn en het een alternatief voor herstel is. (…) Of nu de kantonrechter of het hof in appel vaststelt dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever ten onrechte is opgezegd mag voor de hoogte van de billijke vergoeding niet uitmaken. Indien het hof vaststelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan het de werkgever worden toegerekend dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd. Ook hier zal het de werkgever te maken ernstige verwijt eerder formeel dan materieel zijn, zoals dat bij de ernstige verwijtbaarheid van art. 7:681 BW het geval kan zijn. Met de (verminderde) afwezigheid van de inhoudelijke ernstige verwijtbaarheid kan rekening worden gehouden bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. (…) (…) Het ligt voor de hand om de wijze van vaststellen van de verschillende billijke vergoedingen niet uiteen te laten lopen . Of de werkgever die een ernstig verwijt van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te maken valt nu ontbinding vraagt of op staande voet opzegt mag voor de hoogte van de billijke vergoeding (op grond van art. 7:671b lid 8 BW of 7:681 lid 1 BW) niet uitmaken. Dat past bij de bedoeling van de wetgever om de verschillende procedures tot eenzelfde uitkomst te laten leiden . (…) 6. Ook in de gevallen waarin het de werkgever te maken ernstige verwijt bij het eindigen misschien niet zo makkelijk te relativeren is (die zullen vaak in de gevallen als hiervoor onder 1. bedoeld te vinden zijn), kan de rechter bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding rekening houden met het loon dat de werknemer zou hebben genoten als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn geëindigd.

Als herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt, bijvoorbeeld gelet op het tijdsverloop tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en de beslissing van de appel- of cassatierechter, kan de rechter aan de werknemer ten tweede een billijke vergoeding toekennen. Dat kan hij doen zowel na een daartoe strekkend verzoek van de werknemer als ambtshalve.” Verder schrijven Van Slooten, Zaal en Zwemmer het volgende: “ In dit geval heeft het hof de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te herstellen of om een vergoeding toe te kennen. Hier heeft de rechter meer discretionaire bevoegdheid dan in eerste aanleg . Ook al verzoekt de werknemer herstel, de rechter kan dan besluiten om alleen een billijke vergoeding toe te kennen . Dat volgt uit de tekst van artikel 7:683 lid 3 BW en uit de toelichting. De wetgever stelt dat het in de fase van hoger beroep gelet op het tijdsverloop niet in de rede kan liggen om tot herstel te veroordelen. Overigens mag de rechter geen herstel uitspreken als de werknemer daar niet om heeft gevraagd. (…) Indien het hof geen vergoeding wil toekennen, kan het hof alleen herstellen. Een vernietiging is niet mogelijk in hoger beroep . Bij dit herstel kan het hof een voorziening treffen. Die is aan dezelfde regels gebonden als de voorziening die in eerste aanleg bij herstelgevallen aan de orde is (artikel 7:682 lid 6 BW). In hoger beroep is die bepaling dus ook van toepassing op situaties die in eerste instantie als een vernietiging moesten worden behandeld. Voorbeeld: een werknemer wordt ontslagen wegens een dringende reden en verzoekt de vernietiging daarvan. Hij verzoekt dan doorgaans doorbetaling van loon vanaf de datum van het ontslag. Indien hij in eerste instantie verliest en bij het hof alsnog gelijk krijgt, kan het hof de werkgever dwingen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het hof is vrij om dat met terugwerkende kracht te doen. In dat geval is het loon pas verschuldigd per de datum van het herstel zodat er geen wettelijke verhoging verschuldigd kan zijn. Daarmee zijn de verschillen die in eerste instantie tussen herstel en vernietiging aan de orde zijn, dat niet meer in hoger beroep.” Bij de Vaate schrijft het volgende: “Ligt herstel naar het oordeel van de rechter niet in de rede, of heeft de werknemer niet om herstel van de arbeidsovereenkomst verzocht, dan kan de rechter een billijke vergoeding toekennen . In tegenstelling tot art. 7:682 lid 1 BW kan de rechter dit steeds ambtshalve doen. Een verzoek van de werknemer tot het toekennen van een billijke vergoeding is niet nodig. Het kabinet verwacht dat de rechter gezien het tijdsverloop hiertoe vaak zal overgaan (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 35).” En: “Art. 7:683 lid 3 BW regelt de mogelijkheden indien in hoger beroep wordt geoordeeld dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, of dat het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen. In dat geval kan het hof besluiten tot een veroordeling van de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst, of het toekennen van een billijke vergoeding. Wordt tot herstel veroordeeld, dan bepaalt het hof tegen welk tijdstip dit moet geschieden. Herstel met terugwerkende kracht behoort daarbij tot de mogelijkheden. Verder kan het hof voorzieningen treffen voor de rechtsgevolgen van de – eventuele – onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 4 BW jo. art. 7:682 lid 6 BW). In plaats van herstel kan de hogerberoepsrechter ook ambtshalve besluiten een billijke vergoeding toe te kennen. In de parlementaire geschiedenis bij de Wwz is opgemerkt dat het hof daartoe vermoedelijk vaak zal overgaan, gezien het tijdsverloop tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en de beoordeling in hoger beroep.” Volgens Verhulp geldt voor art. 7:683 lid 3 BW het volgende: “In lid 3 is geregeld dat indien de rechter het beroep tegen de beschikking van de kantonrechter honoreert en dat ertoe leidt dat de arbeidsovereenkomst zou moeten worden hersteld, de rechter ambtshalve ook steeds in plaats daarvan aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. (…) Indien in hoger beroep wordt overwogen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte beëindigd is, of het verzoek om herstel ten onrechte is afgewezen, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Ook kan de rechter een billijke vergoeding toekennen.” Over art. 7:682 BW schrijft Verhulp: “De rechter bepaalt het tijdstip van herstel. Volgens de regering kan dat een tijdstip zowel in de toekomst als in het verleden betreffen, zodat de werkgever ook kan worden veroordeeld tot herstel met terugwerkende kracht (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 114). Een WW-uitkering die is betaald over de periode dat met terugwerkende kracht de arbeidsovereenkomst is hersteld, is onverschuldigd betaald. De voorziening die de rechter kan treffen heeft geen punitief karakter, maar kan bijvoorbeeld betreffen een voorziening voor niet opgebouwd pensioen over de periode dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd. Indien de rechter de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van de datum van opzegging, hoeft de rechter geen voorziening te treffen omdat er dan sprake is van een ononderbroken voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Hoewel de bepaling imperatief is gesteld, lijkt me dat het hier gaat om een discretionair aan de rechter toekomende bevoegdheid. Op grond van art. 7:683 lid 4 kan ook in het geval het hof herstel beveelt, zij een voorziening treffen (zie art. 7:673, aant. 2 onder d).” En ten slotte is bij Vestering en Wetzels te lezen: “Als alternatief kan hij de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Deze keuze kan de rechter (anders dan in eerste instantie) ook ambtshalve maken; de wetgever acht het bij ambtshalve toekenning verstandig als de rechter partijen tijdens de mondelinge behandeling de gelegenheid geeft zich uit te laten over de wenselijkheid en hoogte van een billijke vergoeding.” Eerder schreef Wetzels hierover: “ Hij kan dan de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, waarbij de appel- of cassatierechter vrij is te bepalen met ingang van welke datum de arbeidsovereenkomst hersteld wordt . Daarbij kan hij tevens voorzieningen treffen ten aanzien van de tussenliggende periode. Wanneer herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt, bijvoorbeeld vanwege het tijdsverloop tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en de beslissing in appel of cassatie, of de werknemer in appel niet heeft verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst, kan de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen . Dat kan de rechter ook ambtshalve doen, zij het dat in de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de rechter er dan wel verstandig aan doet om partijen tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (de wenselijkheid en de hoogte van) de billijke vergoeding.” 3.12 De aangehaalde literatuur biedt weinig aanknopingspunten bij de beantwoording van de vraag of de rechter, indien hij de werkgever niet veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst, altijd gehouden is om een (zeker bedrag aan) billijke vergoeding toe te kennen.

In de eerste groep gevallen bestaat een redelijke grond om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, maar heeft de werkgever die grond zelf ernstig verwijtbaar gecreëerd. Gelet op de overwegingen van de Hoge Raad kan dan de omvang van de billijke vergoeding worden bepaald aan de hand van de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst waarbij de ontbinding (of het bestaan van de redelijke grond) wordt ‘weggedacht’ (…). Voor alle andere gronden geldt dat het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever in beginsel niet tot een voldragen grond voor ontbinding kan leiden. (…) ” Ook Kersten is van mening dat de New Hairstyle gezichtspunten niet alleen relevant zijn voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW: “Hoewel de Hoge Raad de overwegingen 3.4.4 en 3.4.5 expliciet koppelt aan het feit dat de billijke vergoeding in art. 7:681 lid 1 sub a BW een alternatief is voor de vernietiging van de opzegging, meen ik dat deze ook toepasbaar zijn op de overige billijke vergoedingen in afdeling 7.10.9 BW. Dat geldt ten eerste voor de overige situaties genoemd in art. 7:681 BW, waarbij de billijke vergoeding ook een alternatief vormt voor de vernietiging van de opzegging. Hetzelfde geldt voor art. 7:682 en 7:683 waarbij de billijke vergoeding een alternatief vormt voor de rechter om de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen.” Vegter neemt eveneens dit standpunt in (zij noemt het ‘reflexwerking’ van de New Hairstyle-criteria): “Tot slot ben ik voorstander van reflexwerking van Hairstyle in ontbindingsprocedures. Ook in die procedures is een handvat nodig en bovendien verschillen ontbinding en onrechtmatig ontslag niet wezenlijk van elkaar in die zin dat in beide soorten zaken ernstige verwijtbaarheid is vereist voor het recht op de billijke vergoeding. Dat in art. 7:681-zaken de verwijtbaarheid als het ware gegeven is met het schenden van de ontslagvoorschriften, terwijl dat bij een ontbinding anders ligt, hoeft niet te betekenen dat de vergoeding niet op dezelfde wijze begroot kan worden.” Ten slotte schrijven Jansen en Rietveld, in dezelfde lijn, het volgende: “ Wij zijn van mening dat de overwegingen uit het New Hairstyle-arrest afhankelijk van de toepasselijke casus inderdaad niet beperkt zijn tot de 681-vergoeding. Tekstueel gezien is er evenveel aanleiding aan te nemen dat de Hoge Raad expliciet over de 681-vergoeding spreekt als dat alle billijke vergoedingen worden bedoeld . De overwegingen over de vrijheid van de werknemer te kiezen tussen herstel/vernietiging van de opzegging en een billijke vergoeding gaat niet op voor de billijke vergoeding van artikel 7:682 en 7:683 BW, maar dat neemt niet weg dat het gevolg, het rekening houden met de mogelijke duur van de arbeidsovereenkomst, wel analoog kan worden toegepast. (…) Dit uitgangspunt, dus dat de transitievergoeding niet altijd alle gevolgen van het ontslag voldoende ondervangt, is wat ons betreft ruimer te trekken . Het zwaartepunt van dit uitgangspunt ligt immers niet op de aard van het ontslag (vernietigbaar of niet), maar op de verwijtbaarheid van de werkgever en de omstandigheid dat de gevolgen van het verwijtbaar handelen of nalaten niet in alle gevallen geacht kan worden volledig gecompenseerd te zijn door de transitievergoeding .” 4.19 In de feitenrechtspraak wordt eveneens aangenomen dat de gezichtspunten van New Hairstyle ook buiten art. 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW toepassing kunnen vinden. Zo worden de gezichtspunten toegepast bij toekenning van een billijke vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In mijn conclusie in de zaak Zinzia Zorggroep zal ik nader ingaan op de billijke vergoeding in een ontbindingsprocedure. Duidelijke voorbeelden van uitspraken waarin de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW wordt bepaald aan de hand van de New Hairstyle gezichtspunten, heb ik niet gevonden. Bespreking van subonderdeel b 4.20 Uit het voorgaande volgt dat de vraag die in subonderdeel b aan de orde wordt gesteld, namelijk of de hoogte van deze billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW met een bredere blik moet worden bepaald dan de waarde van de arbeidsovereenkomst, op zichzelf bevestigend moet worden beantwoord. Nagegaan zal moeten worden of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Als dat het geval is, zal bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding ook rekening moeten worden gehouden met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt. Bij de verdere invulling hiervan kan gebruik worden gemaakt van de in New Hairstyle ontwikkelde gezichtspunten (zie onder 4.7). De in het subonderdeel aangehaalde literatuur en jurisprudentie laat ik verder onbesproken omdat deze dateren van vóór de New Hairstyle-beschikking en daarmee grotendeels achterhaald zijn. 4.21 Ook voor zover de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW uitsluitend ziet op de waarde van de arbeidsovereenkomst (als alternatief voor herstel) kan trouwens gebruik worden gemaakt van de gezichtspunten van de New Hairstyle-beschikking, namelijk van de nadere uitwerking van gezichtspunt a (zie onder 4.7). 4.22 Anders dan in het subonderdeel wordt betoogd, blijkt uit het bestreden arrest niet dat het hof is uitgegaan van een te beperkte visie op de billijke vergoeding. Uit de overwegingen van het hof, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat het hof de omstandigheden van het geval wel heeft gewogen. Het hof heeft namelijk acht geslagen op (i) de omstandigheid dat aan de zijde van [verweerster] geen sprake is van verwijtbaarheid (rov 3.19), (ii) dat [verzoeker] zich toen hij arbeidsgeschikt was niet beschikbaar heeft gesteld en geen aanspraak heeft gemaakt op loon (rov. 3.20), (iii) dat niet aannemelijk is dat hij in staat was geweest om zijn werkzaamheden voor [verweerster] weer blijvend te verrichten (rov. 3.13 en 3.20) en dat (iv) de situatie vergelijkbaar is met de situatie waarin sprake is van twee jaar aaneengesloten arbeidsongeschiktheid waarna aan de arbeidsovereenkomst een einde is gekomen (rov. 3.20). Deze omstandigheden leiden er naar het oordeel van het hof toe dat er geen aanleiding bestaat om een billijke vergoeding toe te kennen. Daarmee heeft het hof een bredere toets aangelegd dan alleen de waarde van het dienstverband. Dit betekent dat het subonderdeel b faalt. Bespreking subonderdeel c 4.23 In subonderdeel c wordt aangevoerd dat, voor zover het niet toekennen van een billijke vergoeding gebaseerd is op het zich niet beschikbaar stellen voor arbeid door [verzoeker] , sprake is van een onbegrijpelijk oordeel, omdat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof blijkt dat hij zich wel degelijk beschikbaar heeft gesteld. Op de vraag of hij zich beschikbaar heeft gesteld heeft hij geantwoord: “Ja, ik heb toen ook gemaild dat ik weer beschikbaar was.” Uit het proces-verbaal blijkt verder dat de voorzitter heeft gezegd: “lastig is omdat u, [verzoeker] , hier graag wilt werken”. Vervolgens heeft zijn advocaat nog een keer gezegd: “dat we waarschijnlijk de gang opgestuurd worden, maar [verzoeker] wil er echt weer werken”. 4.24 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het proces-verbaal blijkt weliswaar dat [verzoeker] een mail heeft gestuurd, waarin hij zich beter heeft gemeld (de email bevindt zich overigens niet in het procesdossier).

De beschrijving die de verschillende auteurs geven van de mogelijkheden van art. 7:683 lid 3 BW zijn eerder een parafrase van de wettekst en de wetsgeschiedenis, dan dat daarin de genoemde vraag bewust onder ogen is gezien en daarover een gemotiveerd standpunt is ingenomen. De rechtspraak van de hoven 3.13 Uit een onderzoek van Bij de Vaate naar de toepassing van art. 7:683 lid 3 BW blijkt dat de hoven tot nu toe vrijwel altijd voor een van beide opties kiezen, dus óf veroordelen tot herstel óf een billijke vergoeding toekennen. In de van 1 juli 2015 tot 1 november 2016 gepubliceerde rechtspraak is art. 7:683 lid 3 BW in veertien gevallen toegepast. In zeven van deze beschikkingen is tot herstel veroordeeld. In de overige gevallen is een billijke vergoeding toegekend. Eenzelfde beeld komt naar voren uit een onderzoek van Boot en Meijers over de tot 1 januari 2017 gepubliceerde uitspraken in hoger beroep: als de appelrechter oordeelt dat het ontbindingsverzoek door de kantonrechter ten onrechte is toegewezen, volgt hetzij herstel, hetzij toekenning van een billijke vergoeding. Aan deze uitkomsten zijn echter niet zonder meer consequenties te verbinden voor het antwoord op de voorliggende vraag. Dat de rechter in hoger beroep in de meeste gevallen aanleiding zal zien om een billijke vergoeding toe te wijzen indien herstel niet in de rede ligt, maakt immers nog niet dat de rechter verplicht is om dat in die situatie te doen. De arresten Derksen/Derksen, Nedloyd en Rutten/Breed 3.14 In het cassatieverzoekschrift wordt een beroep gedaan op het arrest Derksen/Derksen uit 1976. Volgens de toelichting op het subonderdeel volgt uit dit arrest dat in geval van kennelijk onredelijk ontslag een schadevergoeding moet worden toegekend. 3.15 In dit onder het oude ontslagrecht gewezen arrest vorderde de werkgever opheffing van een beslag dat de werknemer had gelegd ter verzekering van zijn vordering tot schadevergoeding uit hoofde van een door de werkgever aan hem gegeven ontslag als (mede)directeur. Het hof gelastte de opheffing van het beslag, omdat – zo vat ik samen – zelfs al zou sprake zijn van een kennelijk onredelijk ontslag zoals de werknemer stelde, art. 1639s BW (oud) de rechter slechts de bevoegdheid geeft om een vergoeding naar billijkheid toe te kennen, maar de rechter niet verplicht tot toewijzing van zo’n vergoeding. De rechter kan namelijk ook veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, terwijl bovendien de vaststelling van de hoogte van de vergoeding naar billijkheid dient plaats te vinden, zodat van vergoeding van schade in eigenlijke zin geen sprake is. Op die gronden was het hof van oordeel dat de werknemer (nog) geen schadevordering had jegens de werkgever, zodat het beslag diende te worden opgeheven. De Hoge Raad vernietigde dit arrest, onder overweging van het volgende: “(…) dat art. 1639s aan hem die schade lijdt doordat zijn wederpartij de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen, niet slechts de processuele bevoegdheid verleent om de rechter te verzoeken hem een schadevergoeding toe te kennen, maar hem een recht op schadevergoeding jegens de wederpartij verschaft; dat indien de wederpartij betwist dat hij de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen of dat de ander schade heeft geleden of zal lijden, daaromtrent zal moeten worden beslist door de rechter, die weliswaar een grote vrijheid heeft met betrekking tot de vaststelling van de omvang van de schade maar niet naar believen de vergoeding van de schade kan gelasten of achterwege laten; dat hieraan niet kan afdoen, dat in art. 1639s, eerste lid, het woord ‘kan’ is gebruikt; dat een vrijblijvende bevoegdheid van de rechter, als door het Hof aangenomen, ook niet kan worden afgeleid uit art. 1639t, omdat de rechter slechts dan tot herstel van de dienstbetrekking kan veroordelen, wanneer de benadeelde dit heeft gevorderd.” 3.16 Uit het arrest volgt dat de aanspraak van art. 1639s BW (oud) een zelfstandig recht geeft op schadevergoeding, dat ontstaat op het moment van de kennelijk onredelijke opzegging (en niet pas op het moment van toekenning daarvan door de rechter), op grond waarvan ook vóórdat een bodemprocedure over de 1639s-vordering heeft plaatsgevonden conservatoir beslag kan worden gelegd. In die bodemprocedure moet worden vastgesteld ‘of de ander schade heeft geleden of zal lijden’. De rechter heeft bij de beoordeling daarvan een grote mate van vrijheid maar kan vergoeding van de schade niet ‘naar believen’ achterwege laten. Uit het arrest volgt niet, zoals in het subonderdeel wordt gesuggereerd, dat na een kennelijk onredelijk ontslag altijd een schadevergoeding moet worden toegekend. Of, en zo ja, welke schade door de werknemer is geleden moet door de rechter worden vastgesteld. Evenmin blijkt uit het arrest dat sprake moet zijn van ‘enige’ genoegdoening. 3.17 In het subonderdeel wordt verder verwezen naar het Nedlloyd-arrest. In die zaak vorderden de ontslagen werknemers aanvankelijk herstel van de dienstbetrekking en pas in hoger beroep schadevergoeding als bedoeld in art. 7:1639s BW (oud). Door Nedlloyd werd aangevoerd dat die vordering was verjaard. De Hoge Raad oordeelde dat van verjaring geen sprake was, omdat de vordering tot herstel van de dienstbetrekking een vorm van schadevergoeding in natura is. Door herstel van de dienstbetrekking te vorderen was volgens de Hoge Raad tevens een eis tot schadevergoeding ingesteld (rov. 5.5). Dat de rechter bij een kennelijk onredelijk ontslag in alle gevallen schadevergoeding moet toekennen, ook als van schade geen sprake is, valt in het arrest niet te lezen. 3.18 Ook het arrest Rutten/Breed biedt geen aanknopingspunten voor de beantwoording van de voorliggende vraag. In dat arrest is bepaald dat de begroting van de geleden schade dient plaats te vinden aan de hand van de begrotingsregels van Boek 6 BW. Uit het arrest volgt niet dat in het geval van kennelijk onredelijk ontslag altijd schadevergoeding moet worden toegewezen, ook als geen schade is geleden. De Mediant-beschikking 3.19 In het cassatieverzoekschrift wordt ter verdediging van de bepleite opvatting ook verwezen naar de Mediant-beschikking uit 2016. De Hoge Raad overwoog daarin het volgende over art. 7:683 lid 3 BW: “3.12.2. Met de zojuist vermelde wijziging hangt samen dat art. 7:683 lid 3 BW een nieuwe regeling bevat voor het geval de rechter in hoger beroep of na verwijzing oordeelt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer strekkende tot vernietiging van het ontslag op staande voet of tot herstel van de arbeidsovereenkomst, ten onrechte is afgewezen.