ECLI:NL:RBOVE:2017:1366

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/189971 / HA ZA 16-354 Vonnis van 8 maart 2017 in de zaak van [A] , wonende te [woonplaats] , eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna te noemen: [A] , advocaat mr. P. Buursen te Enschede, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE OLDENZAAL, zetelend te Oldenzaal, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna te noemen: de gemeente Oldenzaal, advocaat mr. R.F.A. Rorink te Hardenberg. 1procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 7 september 2016; - het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 25 november 2016, met daaraan gehecht een tekening uit de “aanvraag omgevingsvergunning” en de “aantekeningen ter comparitie” (inclusief conclusie van antwoord in reconventie) van de zijde van [A] . Tevens heeft [A] ter comparitie een kleurenkopie van de dagvaarding overgelegd. 1.2. Op 13 december 2016 hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis nader is bepaald op heden. In conventie en in reconventie

2.1. [A] woont aan het [adres 1] . Hij heeft dit perceel met bedrijfswoning in 2001 gekocht en is er in 2016 gaan wonen. 2.2. De rechtsvoorganger van [A] , de heer [B] (opa van [A] ) heeft het perceel in 1972 gekocht en heeft er toen een (bedrijfs)woning op gebouwd. 2.3. Het perceel bevindt zich aan de rand van een bedrijventerrein, en grenst aan openbaar (gemeentelijk) groen. 2.4. Op enig moment heeft de rechtsvoorganger van [A] een strook van het openbare groen bij zijn perceel getrokken en er een hek omheen gezet. De totale oppervlakte van deze strook is circa 350 m². 2.5. In 2013/2014 heeft [A] drie parkeerplaatsen aangelegd in de nabijheid van zijn perceel. 2.6. Na klachten van een omwonende heeft de gemeente op 20 januari 2015 een controle uitgevoerd op het perceel van [A] . In het controlerapport staat dat is geconstateerd dat er sloopwerkzaamheden werden uitgevoerd zonder dat een sloopmelding was gedaan en zonder dat een asbestinventarisatie aanwezig was; er was sprake van een uitbreiding in het achtererfgebied die niet voldoet aan het bouwbesluit; aan de voorzijde zijn illegaal parkeerplaatsen aangelegd op grond die in eigendom is van de gemeente en waarvoor enkele hagen, bomen en struiken zijn verwijderd; er is een boom gekapt zonder benodigde kapvergunning, en er is op gemeentegrond een berg zwarte grond gestort. 2.7. Bij brief van 12 augustus 2015 schrijft de gemeente Oldenzaal aan [A] dat zij heeft geconstateerd dat [A] langs de toegangsweg naar zijn woning aan [adres 1] een deel van een groenstrook in gebruik heeft, die in eigendom is van de gemeente Oldenzaal. In deze groenstrook is circa 45 m² verharding en een hekwerk aangebracht. [A] wordt in de gelegenheid gesteld de verharding en het hekwerk te verwijderen, en de gebruiksgrens langs de woning in overeenstemming te brengen met de eigendomsgrens. Als [A] dat niet binnen vier weken doet, zal de gemeente Oldenzaal dat op zijn kosten doen. 2.8. [A] heeft geweigerd uitvoering te geven aan dit verzoek. In een reactie aan de gemeente Oldenzaal stelt hij dat de strook grond door verjaring zijn eigendom is geworden. 2.9. Partijen hebben over en weer voorstellen gedaan, maar tot een oplossing is het niet gekomen. In conventie 3vordering 3.1. [A] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat [A] eigenaar is geworden van de strook grond begrensd door het aanwezige hekwerk en die nader is aangeduid op productie 1, partijen overigens genoegzaam bekend; II. de gemeente Oldenzaal veroordeelt tot het meewerken aan overdracht van het deel van het litigieuze perceel, althans het wijzigen van de kadastrale grens in het openbare register zodanig dat de kadastrale erfgrens samenvalt met de in deze procedure vastgestelde juridische erfgrens, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat de gemeente Oldenzaal in gebreke blijft, te rekenen vanaf zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis; III. de gemeente Oldenzaal veroordeelt tot medewerking aan doorhaling van eventuele inschrijvingen, hypotheken en beslagen voor zover deze het door verjaring door [A] verkregen perceel betreffen; IV. de gemeente Oldenzaal veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke kosten voor een bedrag van € 904,00, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding; V. de gemeente Oldenzaal veroordeelt in de kosten van deze procedure. 3.2. Ter comparitie heeft [A] een tekening overgelegd die hoort bij een aanvraag voor een omgevingsvergunning. Deze tekening is aan het proces-verbaal gehecht. Hij heeft zijn vordering onder I in die zin aangepast dat hij thans vordert een verklaring voor recht dat [A] eigenaar is geworden van een strook grond als bedoeld op de tekening die aan het proces-verbaal is gehecht. 4standpunten van partijen 4.1. [A] onderbouwt zijn vorderingen als volgt. 4.1.1. De opa van [A] heeft reeds in 1972 de strook grond bij zijn perceel getrokken en er een hek omheen gezet. Dat blijkt uit foto’s uit die periode waarop de strook grond is te zien en het hekwerk. De strook grond is in de loop van de jaren door [A] en zijn rechtsvoorgangers voor verschillende doeleinden gebruikt, bijvoorbeeld als bloemenperk, grasstrook, moestuin en er hebben kassen gestaan. Het hekwerk is in de loop van de tijd wel vervangen, maar is altijd op dezelfde plek gezet. Ook de plek waar in 2014 de parkeerplaatsen zijn aangelegd, maakt onderdeel uit van de strook die in 1972 al bij het perceel van [A] is getrokken en waar het hekwerk omheen was gezet. 4.1.2. [A] beroept zich op artikel 3:105 BW. Er is sinds de jaren 70 sprake van bezit (het houden van een goed voor zichzelf). Of sprake is van bezit of van houderschap wordt beoordeeld naar verkeersopvattingen. De uiterlijke feiten zijn daarbij van belang. De strook grond was een onlosmakelijk geheel met de tuin en (de rechtsvoorganger van) [A] heeft zich al die jaren als eigenaar gedragen. Hij heeft een hekwerk aangebracht dat de directe toegang tot het perceel onmogelijk maakte. De verjaringstermijn is aangevangen in 1972. Gelet op de overgangswet Nieuw BW, is de verjaringstermijn op 1 januari 1993 voltooid. Subsidiair stelt [A] dat de verjaring in elk geval tussen 1993 en 12 augustus 2015 (stuitingsbrief van de gemeente) was voltooid. Ook het aanleggen van parkeerplaatsen kwalificeert als het pretenderen van eigendom. 4.2. De gemeente Oldenzaal heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd. 4.2.1. Het is [A] die moet bewijzen dat hij eigenaar is geworden. Hij is echter tekortgeschoten in zijn stelplicht. De overgelegde foto’s zijn daartoe onvoldoende. De gemeente Oldenzaal voert primair aan dat [A] onvoldoende heeft gesteld om toegelaten te worden tot bewijslevering. 4.2.2. Dat iemand een strook grond in gebruik heeft genomen, is onvoldoende om te kunnen zeggen dat daarmee naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Onduidelijk is of de grond überhaupt wel in gebruik is geweest bij de opa van [A] . [A] moet bovendien aantonen dat de gemeente Oldenzaal op enig moment heeft geweten dat [A] zich als eigenaar van de strook grond is gaan gedragen. Ook blijkt niet dat het bezit ononderbroken is geweest. De parkeerplaatsen zijn aangelegd op grond van de gemeente. Tijdens de controle van januari 2015 stond hier geen hekwerk omheen, maar stond het hek dichter naar het woonhuis van [A] toe. De grond waar de parkeerplaatsen op zijn aangelegd, zijn dus niet bij het perceel van [A] getrokken. 4.2.3. De vordering is te onbepaald om toegewezen te kunnen worden. De strook grond is de gemeente Oldenzaal niet “genoegzaam bekend”. 4.2.4. Het opleggen van een dwangsom is niet nodig, de gemeente Oldenzaal zal een uitspraak van de rechter respecteren.

In conventie 7.1. [A] beroept zich op de extinctieve verjaring van (thans) 3:105 BW. Volgens dit artikel verkrijgt degene die een goed bezit op het moment dat de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, de eigendom, ookal was hij niet te goeder trouw. Een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit verjaart na 20 jaar (artikel 3:306 BW). [A] stelt echter primair dat hij reeds op grond van het oude BW door verjaring eigenaar is geworden. Onder het oude BW gold, bij bezit te kwader trouw, een verjaringstermijn van 30 jaar. Deze zou bij inwerkingtreden van het Nieuw BW op 1 januari 1992 nog niet zijn voltooid. Op grond van de Overgangswet Nieuw BW, had artikel 3:105 BW uitgestelde werking van een jaar. Dat betekent dat, als de verjaring is gestart in 1972, de verjaring op 1 januari 1993 zou zijn voltooid. 7.2. Van belang is derhalve of [A] het bezit van het goed (de strook grond) had. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (artikel 3:107, lid 1 BW). Bezit wordt verkregen door inbezitneming op zodanige wijze dat men zich de feitelijke macht over het goed verschaft met de pretentie rechthebbende te zijn. In zijn arrest van 18 september 2015 overwoog de Hoge Raad hierover: “Voor de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113, lid 1, BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (artikel 3:113, lid 3 BW). De machtsuitoefening moet zodanig zijn dat deze naar verkeersopvattingen het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3 p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvattingen en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW).” Er moet in dit verband sprake zijn van “ondubbelzinnig bezit”. Dit houdt in dat de bezitter zich zodanig moet gedragen dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter is, gedurende de gehele verjaringstermijn heeft voortgeduurd. In die zin moet het bezit ononderbroken zijn. 7.3. In deze zaak stelt [A] dat er reeds in 1972 een hek om de betreffende strook grond is gezet. De strook grond kon niet meer vrij bereikt worden. Het hek, dat om het gehele perceel van (de rechtsvoorganger van) [A] stond, was afgesloten met een toegangshek. De strook grond is bij de tuin getrokken en als zodanig gebruikt. Het hek is in de loop van de jaren wel vernieuwd, maar heeft altijd op dezelfde plek gestaan. De situatie is vanaf 1972 niet anders geweest. 7.4. De rechtbank is van oordeel dat, indien deze gestelde feiten juist zouden zijn, hier - voorshands oordelend – sprake is van de vereiste inbezitneming. 7.5. De gemeente Oldenzaal heeft betwist dat er van inbezitneming sprake is. De overgelegde foto’s tonen dat volgens de gemeente Oldenzaal niet aan. De rechtbank overweegt dat uit de overgelegde foto’s inderdaad nog niet volgt dat er in 1972 een hek is geplaatst, dat dat hek de strook grond omvatte waarvan [A] stelt het door verjaring zijn eigendom is geworden (conform de tekening die aan het proces-verbaal is gehecht) en dat dat gedurende de hele verjaringstermijn zo is gebleven. 7.6. [A] zal derhalve, conform zijn uitdrukkelijke bewijsaanbod, worden opgedragen om zijn stellingen, zoals hierboven onder r.o. 7.3 omschreven, te bewijzen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] voldoende gesteld om tot dat bewijs te worden toegelaten. 7.7. De gemeente Oldenzaal heeft in dit kader aangevoerd dat [A] ook dient te stellen en te bewijzen dat de gemeente Oldenzaal daadwerkelijk op de hoogte was van de inbezitneming. De gemeente Oldenzaal betwist dat ze op de hoogte was. De rechtbank volgt de gemeente Oldenzaal hierin niet. Weliswaar moet de inbezitneming zodanig zijn dat daaruit niet anders afgeleid kan worden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, maar dat de oorspronkelijk rechthebbende ook daadwerkelijk op de hoogte was van de inbezitneming, is geen eis die uit de wet of de jurisprudentie volgt. Voldoende is dat hij, gelet op de uiterlijke kenmerken van de inbezitneming, niet hoefde te twijfelen aan de pretentie van de inbezitnemer. Het feit dat het hier gaat om een perceel dat achterop een industrieterrein ligt waar de gemeente wellicht niet vaak komt, kan dat niet anders maken. De wetgever heeft een termijn van twintig jaar voldoende geacht voor de oorspronkelijk eigenaar om een inbezitneming te kunnen constateren. Juist om deze reden worden in de jurisprudentie strenge eisen gesteld aan “inbezitneming”: de oorspronkelijk eigenaar moet de inbezitneming eenvoudig, zonder enige twijfel, kunnen constateren. 7.8. Het verweer van de gemeente Oldenzaal dat de vordering van [A] niet kan worden toegewezen omdat deze onvoldoende bepaalbaar is, is inmiddels achterhaald, nu [A] ter comparitie een tekening heeft overgelegd waaruit de strook grond, waar het hem om gaat, is ingetekend. Eén en ander betekent wel dat [A] moet aantonen dat het exact deze strook grond is, die door verjaring bij hem in eigendom is gekomen. 7.9. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden tot na bewijslevering. In reconventie 7.10. Omdat de beslissing in reconventie afhangt van het oordeel in conventie, zal ook hier elke verdere beslissing worden aangehouden tot na bewijslevering.

De rechtbank: In conventie 8.1. Draagt [A] op om te bewijzen als overwogen in rechtsoverweging 7.6. 8.2. Bepaalt dat indien [A] bewijs wenst te leveren door getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren. 8.3. Verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 22 maart 2017 voor dagbepaling enquête en draagt [A] op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen dan wel dat hij geen bewijs door getuigen wenst te leveren. In conventie en in reconventie 8.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, r.o. 3.4.2 Hof ’s-Gravenhage, 23 februari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL5289, r.o. 3 en de daar aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5324 Alinea 5 dagvaarding type: coll: