ECLI:NL:RBOVE:2016:5205

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/177413 / HA ZA 15-544 Vonnis van 26 oktober 2016 in de zaak van naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., h.o.d.n. INTERPOLIS, gevestigd te Apeldoorn, eiseres, advocaat mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] , gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde, advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam. Partijen zullen hierna Interpolis en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 25 september 2016, met producties, de conclusie van antwoord d.d. 17 februari 2016, met producties, de conclusie van repliek d.d. 13 april 2016, de conclusie van dupliek d.d. 13 juli 2016, met één productie, de akte uitlating productie d.d. 27 juli 2016. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Interpolis is de schadeverzekeraar van Pacton Trailers B.V. te Ommen (hierna: Pacton). Pacton drijft een onderneming die zich richt op de productie en verkoop van opleggers en aanhangers voor de transportsector. 2.2. [gedaagde] is een technisch bedrijf dat zich richt op ondersteuning van bedrijven op het gebied van productie, onderhoud, techniek en logistiek. 2.3. De productie van Pacton vindt plaats in een bedrijfsgebouw dat bestaat uit drie hallen. In de tweede hal was een dubbele cabine aanwezig, waarvan de beide delen in gebruik waren als spuitcabine. De constructie van de cabines bestond uit stalen staanders en liggers met wanden van staalplaat. Tussen de beide delen was een overheaddeur. De vloeren van deze cabines bestonden deels uit beton en deels uit stalen roosters. Onder die rooster zijn filterkasten en afzuigunits gemonteerd. 2.4. In 2010 ontstond bij Pacton de wens één van de spuitcabines om te bouwen tot een straalcabine. Vanaf september 2010 heeft een werknemer van [gedaagde] - de heer [X] -ombouwwerkzaamheden verricht. 2.5. [gedaagde] heeft voor deze werkzaamheden de door haar werknemer bestede uren per week à € 39,00 per uur exclusief BTW in rekening gebracht. Op [gedaagdes] facturen daartoe is steeds als omschrijving vermeld: “Ondersteuning Technische Dienst” al dan niet met toevoeging “modificatie straal- en spuitcabine” of “voor aanpassing spuitcabine”. 2.6. Op alle facturen is op de voorzijde vermeld: “Op al onze transacties zijn van toepassing de metaalunievoorwaarden, zoals gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Rotterdam op 1 januari 2001”. Art 13.1 van die voorwaarden luidt: Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. en artikel 13.2 luidt: Niet voor vergoeding in aanmerking komt: a. bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst; b. opzichtschade. Onder opzichtschade wordt onder andere verstaan schade die door of tijdens de uitvoering van het aangenomen werk wordt toegebracht aan zaken waaraan wordt gewerkt of aan zaken die zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar gewerkt wordt. c. (…) De Metaalunievoorwaarden zijn aan de achterzijde van de facturen afgedrukt. Deze voorwaarden zijn opgesteld door de Metaalunie, een ondernemersorganisatie voor het midden- en kleinbedrijf in de metaal en techniek. Zowel [gedaagde] als Pacton behoren tot die branche. 2.7. De door [X] aan ombouwwerkzaamheden bestede tijd is op verlangen van Pacton vanaf februari 2011 teruggebracht naar circa twee dagen per week. Medio april 2011 is in overleg tussen Pacton en [gedaagde] het aantal bij Pacton te besteden uren uitgebreid tot circa 40 uren per week, onder verlaging van het tarief van € 39,00 naar € 32,50 per uur exclusief BTW. [gedaagde] heeft daarbij [X] vervangen door haar werknemer [Y] . [X] heeft één dag samen gewerkt met [Y] . [Y] heeft zich daarop - in hoofdzaak - bezig gehouden met het aanbrengen van stalen platen op de wanden en op de roostervloer van de straalcabine. 2.8. [Y] heeft (ook) op vrijdag 27 mei 2011 laswerkzaamheden verricht, bestaande uit het vastlassen van stalen platen op de onderliggende stalen rails, teneinde de aanwezige roostervloer dicht te leggen met stalen platen. [Y] heeft daartoe met een aan Pacton toebehorende plasmasnijder gaten van circa 4 cm doorsnede gemaakt in de stalen platen, de platen vast gelast op de rails en daarna de gemaakte gaten dichtgemaakt. 2.9. Op 27 mei 2011 is omstreeks 11.45 uur brand ontstaan in de kelder onder de cabines in de tweede hal. Via de afvoerkanalen van de filterinstallatie in deze kelder heeft de brand zich uitgebreid naar het dak van het bedrijfsgebouw. 2.10. Door de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde] is opdracht gegeven aan onderzoeksbureau Gorrissen & Van der Zanden om (eveneens) onderzoek te doen naar de oorzaak van de brand en de omvang van de schade. Van [Y] is in dat verband op 1 juni 2011 een verklaring opgenomen, waarin onder meer is vermeld: Ik was al enkele weken bezig met het aanbrengen van de stalen platen. (…) Toen ik daar aan begon waren de filters en de afzuigunits in de kelder onder het toekomstige straalgedeelte al verwijderd. Alleen de metalen geraamten voor de filters stonden er nog. Wie de filters opgeruimd e.d. heeft weet ik niet. [ [X] ] heeft, zo vertelde hij mij, in zijn tijd wel af en toe een klein brandje in de kelder gehad op momenten dat hij bezig was met vuurgevaarlijke werkzaamheden. Op de roostervloer lagen toen nog geen stalen platen. Al vóór dat ik bij Pacton begon was er in de kelder een afscheiding gemaakt tussen het straalgedeelte en het spuitgedeelte. Dat was een geheel gesloten houten wand met een deur daarin. Die deur stond overigens nooit open. Die wand is daar geplaatst rond november 2010 (…). Die wand is in opdracht van Pacton geplaatst door (een) door Pacton ingehuurde kracht(en). (…) Met het vast maken van de vloerplaten aan de rails ben ik begonnen vóór in de straalruimte (het verst van de spuitcabine af). (…) In eerste aanleg heb ik getracht om de ronde gaten te boren. Dat ging echter niet goed vanwege de harde staalsoort. In overleg met de heer [A] van Pacton is toen besloten om de gaten te snijden. Voor dat snijden gebruikte ik een apparaat van Pacton. Dat is een soort plasmasnijder (…). Ik heb wel vaker met plasmasnijders gewerkt. Het was dus zeker niet nieuw voor mij. (…) Op dinsdag, woensdag en donderdag vóór de brand is alles probleemloos verlopen. Af en toe was er weleens wat rookontwikkeling maar verder niets bijzonders. De rookontwikkeling leek mij verklaarbaar omdat ik bij het plasmasnijden en lassen zeer dicht bij de roosters werkte waar nog de nodige spuitresten aan kleefden. Op vrijdag 27 mei 2011 ben ik bij Pacton rond 07.30 uur begonnen. Ik was alleen en werkte alleen. (…) Dicht bij de gesloten overheaddeur (waarachter de spuitstraat is) sneed ik de laatste gaten. (…) Ik heb tijdens het snijden van de gaten niet gemerkt dat ik ergens geen ondergrond had. Toen, waarschijnlijk bij een van de laatste gaten, ontdekte ik een rookontwikkeling. Dat was op zich niet vreemd omdat er wel vaker rookontwikkeling en stank was vanwege de verfresten op de roosters die door het snijden en lassen warm werden waardoor er een smeulhaardje of een brandje ontstond. Nu werd echter de rookontwikkeling allengs erger. Er bleek rook te komen vanuit de kelder door de roosters van het gritafvoersysteem. Via een opening bij dat afvoersysteem ben ik de kelder in gegaan. Ik had een brandblusser, die ik overigens preventief altijd in de buurt aanwezig had, meegenomen. Ik dacht immers: er smeult iets, even uitspuiten en klaar is het. In de kelder heb ik toen de deur van de scheidingswand geopend en zag in de kelder onder de spuitstraat volop rook en vuur. Ik heb de blusser nog leeggespoten maar dat had geen effect meer. U vraagt mij of ik eerder had uitgemeten waar precies de scheidingswand in de kelder stond. Nee dat heb ik niet gedaan; ik ging er vanuit dat die op de scheiding stond van de toekomstige straalruimte en de spuitruimte. U vertelt me nu dat de scheidingswand in de kelder niet precies onder de overheaddeur daarboven stond. U vertelt me ook dat er sprake was van ongeveer 1 meter verschil waardoor er onder ongeveer de laatste meter van de straalstraat al kelder was die bij de spuitruimte behoorde en waarin de afzuigunits en de filters gemonteerd waren. Dat is nieuw voor mij.

3.1. Interpolis vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 500.000,00, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. [gedaagde] voert verweer en bepleit de afwijzing van de vordering. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of [gedaagde] gehouden is de op 27 mei 2011 aan het gebouw van Pacton en door Interpolis vergoede schade te dragen, zoals Interpolis stelt en [gedaagde] betwist. 4.2. [gedaagde] heeft onder meer ter afwering van de vordering van Interpolis aangevoerd dat op haar verhouding met Pacton van toepassing zijn de door haar gebruikte Metaalunievoorwaarden. Haar aansprakelijkheid is ingevolge die voorwaarden beperkt tot de uitkering die haar schadeverzekeraar verstrekt. Haar verzekeraar verstrekt echter geen dekking omdat [gedaagde] in strijd met de tussen hen gesloten verzekeringsovereenkomst niet de detacheringsvoorwaarden van toepassing heeft verklaard. Nu [gedaagde] niet verzekerd blijkt, is haar aansprakelijkheid voor schade ingevolge de Metaalunievoorwaarden uitgesloten, aldus [gedaagde] . 4.3. Interpolis heeft - voor zover hier relevant - bestreden dat op de verhouding tussen Pacton en [gedaagde] de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en daarnaast aangevoerd dat indien die voorwaarden wel toepasselijk zijn een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.4. Wat betreft het debat van partijen of op hun verhouding de door [gedaagde] ingeroepen Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn, geldt het volgende. 4.4.1. Bij de beantwoording van de vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden - en daarmee een daarin opgenomen exoneratieclausule - is overeengekomen, dienen geen andere maatstaven te worden aangelegd dan die welke in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW (de zogeheten wil-vertrouwensleer) (vgl. HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0623 en HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1033). Uit die maatstaven volgt dat het bij de beantwoording van de vraag aankomt op alle omstandigheden van het geval (vgl. HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3013). 4.4.2. Onomstreden is dat de overeenkomst van Pacton en [gedaagde] met betrekking tot de inzet van een werknemer van [gedaagde] voor de ombouw van de spuitcabine in een straalcabine niet in een geschrift is vastgelegd en dat daaraan evenmin een (schriftelijke) offerte vooraf is gegaan. Voorts is gesteld noch gebleken dat partijen voor of tijdens het sluiten van hun overeenkomst op enig moment het al dan niet toepasselijk zijn van algemene voorwaarden hebben besproken. 4.4.3. [gedaagde] heeft aangevoerd dat Pacton de Metaalunievoorwaarden heeft aanvaard, omdat zij in al haar facturen heeft verwezen naar die voorwaarden en Pacton daar nimmer tegen heeft geprotesteerd, niet in 2008 en niet in 2010 of 2011, ook niet nadat de omvang van de werkzaamheden in uren én de persoon van de ter beschikking gestelde werknemer van [X] in [Y] is gewijzigd. [gedaagde] heeft er tot slot op gewezen dat Pacton evenmin heeft geprotesteerd nadat [Y] na een week na de brand zijn ombouwwerk-zaamheden voor haar heeft hervat en [gedaagde] de daarmee gemoeide tijd wederom onder vermelding van de toepasselijkheid van genoemde voorwaarden aan Pacton in rekening heeft gebracht. 4.4.4. Interpolis heeft bestreden dat door verwijzing op de facturen naar de Metaalunievoorwaarden die voorwaarden van toepassing zijn geworden. Die verwijzing is naar stelling van Interpolis tardief, terwijl Pacton die voorwaarden niet heeft willen aanvaarden. Interpolis heeft daarnaast bestreden, zo de Metaalunievoorwaarden door stilzwijgende aanvaarding van toepassing zijn, dat zulks geldt voor een exoneratiebeding als nu door [gedaagde] wordt ingeroepen. 4.4.5. Onomstreden is dat partijen met elkaar hebben gehandeld in de uitoefening van hun bedrijf. Interpolis heeft daarbij niet bestreden dat Pacton actief is in dezelfde branche als [gedaagde] - die van metaal en techniek - en dat in die branche veelal wordt gecontracteerd onder toepasselijkheid van de in die branche gebruikelijke Metaalunievoorwaarden. Interpolis heeft evenmin betwist dat Pacton bekend is met (de inhoud van) de Metaalunievoorwaarden. Dit brengt mee dat Pacton erop bedacht had moeten zijn dat [gedaagde] algemene voorwaarden hanteerde, zoals de Metaalunievoorwaarden. De verwijzing op de facturen van [gedaagde] naar de Metaalunievoorwaarden met weergave van die voorwaarden op de achterzijde van de facturen kon Pacton in de gegeven omstandigheden dan ook redelijkerwijs niet anders begrijpen dan dat [gedaagde] beoogde om de haar gebruikte Metaalunievoorwaarden op overeenkomsten met opdrachtgevers van toepassing te doen zijn. Als vaststaand heeft te gelden dat de verwijzing naar de toepasselijkheid van Metaalunievoorwaarden voorkomt op de facturen van [gedaagde] aan Pacton betreffende de ombouw van de straalcabine, terwijl Interpolis naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat die verwijzing ook voorkomt op de daaraan voorafgegane facturen voor de werkzaamheden aan de hangbaancabine, als ook op de facturen verzonden voor de in het najaar van 2008 door [gedaagde] voor Pacton verrichte werkzaamheden. Nu gesteld noch gebleken is dat Pacton in het verleden op enigerlei wijze tegen de verwijzing naar de algemene voorwaarden van [gedaagde] heeft geprotesteerd dan wel dit op enig moment tijdens de uitvoering van de onderhavige ombouwwerkzaamheden heeft gedaan, terwijl Pacton gedurende een lange periode maandelijks, in totaal meer dan 30 facturen met die verwijzing heeft ontvangen, moet worden geoordeeld dat Pacton de toepasselijkheid van de door [gedaagde] gebruikte algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard. Indien Pacton de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden niet wenste, had zij dat aan [gedaagde] duidelijk moeten maken. Zij heeft blijkbaar ook niet nader bij [gedaagde] naar deze algemene voorwaarden geïnformeerd. Aldus komt de rechtbank tot de conclusie dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing zijn op de overeenkomst van partijen. 4.5. Anders dan Interpolis betoogt, is er geen reden om het door [gedaagde] ingeroepen exoneratiebeding van die stilzwijgende aanvaarding uit te zonderen. Nog daargelaten dat Interpolis niet heeft uitgewerkt dat sprake is van een zodanige inhoud van dat beding dat de aanvaarding van Pacton niet geacht kan worden ook daarop te zien, geldt dat niet van een niet gekend beding sprake is. Onbetwist is immers dat de Metaalunievoorwaarden, waarvan deel uitmaakt het in artikel 13 neergelegde exoneratiebeding, aan de achterzijde van iedere factuur was afgedrukt, terwijl Pacton in de loop van de samenwerking meer dan dertig facturen heeft ontvangen met aan de ommezijde vermeld de tekst van bedoeld beding. Ook dit verweer faalt. 4.6. Interpolis heeft wat betreft de Metaalunievoorwaarden tot slot aangevoerd dat een beroep van [gedaagde] op het daarin voorkomend exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.6.1. Als uitgangspunt moet worden genomen dat een exoneratieclausule buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn zoals bedoeld in lid 2 van artikel 6:248 BW, wat in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar (vgl. HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524). Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen (vgl. HR 18 juni 2004, (ECLI:NL:HR:2004:AO6913).

De rechtbank: 5.1. wijst de vordering van Interpolis af; 5.2. veroordeelt Interpolis in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 9.024,00; 5.3. veroordeelt Interpolis in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de [gedaagde] begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat Interpolis niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis; 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens - de Mug, mr. W.F. Boele en mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2016

In geval van een overeenkomst tussen bedrijven die behoren tot een bedrijfstak die regelmatig met elkaar te doen hebben en waarin algemene voorwaarden met exoneratiebedingen gebruikelijk zijn, kan niet gezegd worden dat (het beroep op) een exoneratie voor de (ernstige) fouten van niet-leidinggevend personeel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vgl. HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1210). 4.6.2. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Interpolis gesteld dan dat [gedaagde] klaarblijkelijk geen dekking wordt verleend omdat [gedaagde] kennelijk niet de juiste algemene voorwaarden tegenover Pacton heeft gebruikt terwijl het bij uitstek [gedaagde] is die het in haar macht heeft om de juiste algemene voorwaarden op de juiste wijze van toepassing te verklaren. Doordat [gedaagde] dienaangaande onjuist heeft gehandeld en haar verzekeraar dekking weigert, behoort zij niet met een beroep op een clausule die inhoudt dat [gedaagde] slechts aansprakelijk is voor zover haar verzekeraar een uitkering verstrekt, van aansprakelijkheid bevrijd te zijn. De stelling van [gedaagde] dat zij, indien zij haar (juiste) (detacherings-)voorwaarden had toegepast, nog steeds volledig geëxonereerd zou zijn omdat aansprakelijkheid voor uitgeleend personeel is uitgesloten, is een cirkelredenering die geen navolging verdient, aldus Interpolis. 4.6.3. Uit het voorgaande volgt dat Interpolis niet betoogt dat het handelen van [gedaagde] (’s werknemer [Y] ) dat tot de schade heeft geleid opzettelijk of bewust roekeloos is geweest of welbewust onzorgvuldig (vgl. HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984) en dat om die reden een uitsluiting van aansprakelijkheid haar niet kan worden tegengeworpen. Interpolis stelt in de kern slechts dat het toepasselijk laten zijn van een onjuiste set algemene voorwaarden als gevolg waarvan [gedaagde] geen dekking wordt verleend, onaanvaardbaar is. Daarin kan de rechtbank Interpolis niet volgen aangezien de Metaalunievoorwaarden dit risico nu juist uitdrukkelijk bij de wederpartij van de gebruiker van die voorwaarden heeft neergelegd, oftewel door [gedaagde] bij Pacton is neergelegd. Dit kan niet worden aangemerkt als welbewust onzorgvuldig handelen tegenover Pacton. Daarbij dient te worden betrokken dat indien [gedaagde] haar detacheringsvoorwaarden in plaats van de Metaalunievoorwaarden van toepassing had verklaard, een beroep vrijstond op het in die detacheringsvoorwaarden voorkomend exoneratiebeding, inhoudende dat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor fouten van bij opdrachtgevers gedetacheerd personeel, zoals [gedaagde] heeft betoogd en Interpolis niet (gemotiveerd) heeft bestreden. 4.6.4. Nu bij [gedaagde] geen sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid en de rechtbank noch in de verhouding tussen partijen - twee professionele partijen bij een commerciële transactie - noch in het karakter en/of de inhoud van het beding - een beding waarvan eenvoudig kennis kan worden genomen en dat de aansprakelijkheid uitsluit althans beperkt - grond ziet te oordelen dat een beroep er op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, faalt ook dit betoog van Interpolis. 4.6.5. Van andere, bijzondere, omstandigheden die er ondanks genoemd uitgangspunt toe leiden dat [gedaagde] toch geen beroep op de exoneratie toekomt, is niet gebleken. Interpolis heeft op dat punt ook niets concreets gesteld. 4.7. Uit het bovenstaande volgt dat het beroep van [gedaagde] op de in artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden neergelegde exoneratieclausule slaagt. Zij is derhalve niet aansprakelijk voor de door Interpolis gevorderde schadevergoeding die gebaseerd is op de stelling dat [gedaagde] (’s werknemer [Y] ) tijdens de in opdracht van Pacton uitgevoerde werkzaamheden schade heeft toegebracht aan Pactons bedrijfsgebouw. 4.8. De vordering van Interpolis zal dan ook worden afgewezen. Wat partijen meer of anders hebben aangevoerd, behoeft derhalve geen bespreking. 4.9. Interpolis zal als de in conventie geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van die instantie worden verwezen. Gelet op het uit de stukken blijkend belang zal de rechtbank voor salaris advocaat uitgaan van tarief VIV (€ 2.580,00 per punt). Aldus worden de kosten aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 3.864,00 aan vastrecht en € 5.160,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × tarief € 2.580,00), totaal een bedrag van € 9.024,00.