ECLI:NL:RBOBR:2024:498

RECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer: C/01/399039 / KG ZA 23-602 Vonnis in kort geding van 7 februari 2024 in de zaak van [eiseres] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres] , advocaat: mr. K.M. Peters te Tilburg, tegen PROVINCIE NOORD-BRABANT, zetelend te ‘s-Hertogenbosch, gedaagde partij, hierna te noemen: de Provincie, advocaat: mr. M.J.G. Peters te Zwolle. 1De kern van de zaak en de uitkomst In dit geschil gaat het om de vraag of [eiseres] een voldoende reële en – mede ten opzichte van andere inschrijvers – eerlijke kans heeft gehad om mee te dingen naar de verpachting van landbouwpercelen in het jaar 2024. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en zal een deel van de vorderingen van [eiseres] daarom toewijzen. Hierna wordt dit nader toegelicht.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 5 december 2023 met veertien producties - de akte van [eiseres] van 19 januari 2024 met aanvullende producties 15 t/m 22 - de akte van de Provincie van 22 januari 2024 met acht producties- de mondelinge behandeling die plaats vond op 24 januari 2024 - de pleitnota van [eiseres] - de pleitnota van de Provincie. 2.2. Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter vonnis bepaald op een termijn van twee weken.

3.1. De Provincie heeft vorig najaar een inschrijving georganiseerd voor de openbare verpachting aan agrarisch ondernemers van een groot aantal clusters landbouwpercelen voor het pachtjaar van 1 januari 2024 tot en met 31 december 2024. 3.2. Een cluster landbouwpercelen bestaat uit één of meerdere percelen. Er kon alleen per cluster worden ingeschreven. In de inschrijfvoorwaarden voor de openbare verpachting (productie 2 bij dagvaarding, hierna: de Inschrijfvoorwaarden) is opgenomen dat de inschrijving open stond vanaf 11 september 2023 en zou sluiten op vrijdag 6 oktober 2023 om 12.00 uur. 3.3. Het proces omtrent de inschrijving en gunning van de landbouwpercelen is in opdracht van de Provincie geregeld door ‘de Pachtbank’. De inschrijving diende (uitsluitend) digitaal te geschieden, aan de hand van het digitale inschrijfformulier ‘pacht 2024 provincie Noord-Brabant’, dat de inschrijver kon vinden op de website www.pachtbank.nl. 3.4. In artikel 1.2 en 1.3 van de Inschrijfvoorwaarden is bepaald dat de inschrijving uiterlijk op 6 oktober 2023 om 12.00 uur digitaal moet zijn ontvangen, dat de inschrijver te allen tijde verantwoordelijk is voor een tijdige en volledige inschrijving, en dat een inschrijving op een andere wijze dan digitaal (bijvoorbeeld per e-mail of per post) niet geldig is en buiten beschouwing wordt gelaten. In artikel 1.5 van de Inschrijfvoorwaarden is verder bepaald dat inschrijving alleen kan geschieden door middel van een volledig ingevuld, ondertekend digitaal inschrijfformulier. Onvolledige en niet ondertekende inschrijvingen met onvolledige of niet-leesbare bijlagen zijn niet geldig en worden buiten beschouwing gelaten. Volgens artikel 1.8 van de Inschrijfvoorwaarden dienen de inschrijfformulieren digitaal via eHerkenning te worden ondertekend. 3.5. In hoofdstuk 3 van de Inschrijfvoorwaarden zijn bepalingen opgenomen over de gunning van de landbouwpercelen. Inschrijvers kunnen punten scoren op basis van geselecteerde (duurzaamheids)certificaten en op basis van de geboden pachtprijs. 3.6. Na de sluiting van de inschrijving start de Pachtbank de gunningsprocedure. De Pachtbank stelt een lijst op met alle geldige biedingen en geeft daarin aan aan wie het cluster gegund dient te worden. De Provincie controleert of de door de Pachtbank opgestelde lijst is opgesteld volgens de gunningscriteria en de inschrijfvoorwaarden en geeft haar eventuele bevindingen door aan de Pachtbank. Hierna maakt de Pachtbank een definitief gunningsvoorstel. De definitieve lijst wordt naar de gemandateerde provincie-medewerker gezonden zodat de definitieve besluitvoering kan geschieden. De definitieve lijst (de gunningslijst) wordt vervolgens gepubliceerd uiterlijk op de datum zoals die is aangegeven in de Inschrijfvoorwaarden. (in dit geval op 15 november 2023). 3.7. [eiseres] is in de ochtend van 6 oktober 2023 begonnen met het inschrijven op een twaalftal clusters. Na een eerste geslaagde inschrijving constateerde [eiseres] dat het (digitale) inschrijfsysteem haperde. De pagina die na het invullen van het inschrijfformulier voor ondertekening moest worden geladen, laadde niet. [eiseres] heeft hierop direct telefonisch contact opgenomen met de afdeling Pachtbeheer van de Provincie. Tijdens dit telefoongesprek is aan [eiseres] gevraagd op welke clusters hij wilde inschrijven, waarop [eiseres] de nummers van de elf clusters (waarvoor de inschrijving niet lukte) heeft genoemd. De medewerkster van de Provincie heeft tijdens dit gesprek medegedeeld dat er meer inschrijvers waren die hetzelfde probleem als [eiseres] ondervonden. 3.8. Na het telefoongesprek heeft [eiseres] op 6 oktober 2023 om 11.47 uur een e-mailbericht aan de afdeling Pachtbeheer van de Provincie gestuurd (productie 3 bij dagvaarding) met de volgende mededeling: ‘Het inschrijven werkt al heel lang niet op jullie website. We komen er niet doorheen. We vullen het formulier in, en bij het ondertekenen blijft de pagina vast hangen. Uiteindelijk krijgt hij de pagina niet geladen. Ik vraag dit namens [eiseres] V.O.F. HOE LOSSEN WE DIT OP ?’ 3.9. Op 10 oktober 2023 heeft de medewerkster van de Provincie, die [eiseres] op 6 oktober 2023 ook gesproken had, telefonisch contact met [eiseres] opgenomen. Zij deelde aan [eiseres] mede dat hij op de twee clusters waarvan het inschrijfformulier was geopend maar niet was ondertekend, de inschrijving mocht afmaken. [eiseres] heeft in het gesprek aangegeven dat hij het hier niet mee eens was en dat hij wilde inschrijven op de elf clusternummers die hij eerder in het telefoongesprek op 6 oktober 2023 had genoemd. 3.10. Op 12 oktober 2023 heeft de Provincie een e-mailbericht aan [eiseres] verzonden (productie 4 bij dagvaarding) met – voor zover van belang – de volgende inhoud: ‘(…) Afgelopen vrijdag 6 oktober 2023 zijn er in het laatste uur van de opening van de inschrijving voor pachtgronden via Pachtbank.nl problemen ontstaan met het ondertekenen van het formulier. U bent een van de inschrijvers die het ondertekenproces tijdig gestart is maar niet heeft kunnen voltooien. Wij stellen u, na afstemming met de notaris, eenmalig in de gelegenheid om de bieding alsnog te ondertekenen met uw e-herkenning binnen de hierna gestelde termijn. (…) Niet getekend binnen de gestelde termijn dan doet uw bieding automatisch niet mee. (…) (…) Deze dient u dan te ondertekenen en te voltooien uiterlijk vrijdag 13 oktober 2023 om 12.00 uur. (…)’ 3.11. Op 21 oktober 2023 heeft [eiseres] een brief geschreven aan de Provincie (productie 5 bij dagvaarding) met – voor zover van belang – de volgende inhoud: ‘(…) Echter, op 10 oktober werd ik gebeld door een medewerkster van de Pachtbank. Zij deelde mee dat de inschrijvingen opnieuw geopend zouden worden, maar dat dit uitsluitend van toepassing was op inschrijvingen waarbij een begin was gemaakt met het invullen van het inschrijvingsformulier. Dit gold niet voor de overige 9 clusters waar ik nog niet aan was begonnen vanwege de technische problemen en het telefoongesprek. Ik heb mijn ongenoegen geuit over deze gang van zaken. De medewerkster legde de verantwoordelijkheid voor deze situatie bij mij, gezien mijn late start met de inschrijving. Ik heb haar standpunt betwist, aangezien tot 12.00 uur elke deelnemer dezelfde eerlijke kans verdiende. (…) Op 12 oktober heb ik een e-mail van u ontvangen waarin bevestigd werd dat er inderdaad problemen waren met het ondertekenen van het formulier. (…) Ik hecht eraan te benadrukken dat de kans op het huren van grond aanzienlijk kleiner is bij inschrijving op slechts 2 clusters in vergelijking met inschrijving op 11 clusters. Het is mijn oprechte overtuiging dat deze kwestie verre van bevredigend is afgehandeld. (…) Wij verzoeken met klem om een realistische en bovenal eerlijke oplossing. Wij stellen voor om een termijn van 1 uur te hanteren, waarin wij de gelegenheid krijgen om in te schrijven op de 11 clusters die telefonisch zijn gemeld. Mocht deze oplossing uitblijven, dan rest ons geen andere keuze dan juridische stappen te ondernemen.

4.1. [eiseres] vordert - samengevat -: 1. De Provincie te verbieden een pachtovereenkomst te sluiten met betrekking tot de clusters landbouwpercelen nummers [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] en [nummer] , met de inschrijver die op de gunningslijst van de Provincie d.d. 15 november 2023 wordt vermeld ter zake die clusters als de partij aan wie de pacht van die cluster gegund wordt, en te verbieden een dergelijke pachtovereenkomst te sluiten met een derde, niet zijnde [eiseres] , dan wel een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen; 2. Indien dergelijke pachtovereenkomsten als onder 1. bedoeld al gesloten zouden zijn, de Provincie te verbieden (verder) uitvoering te geven aan die overeenkomsten en/of die overeenkomsten gestand te doen dan wel een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen; 3. De Provincie te veroordelen om binnen zeven dagen na het betekenen van dit vonnis [eiseres] in de gelegenheid te stellen een inschrijving op de onder 1. genoemde clusters te doen, en vervolgens alle inschrijvingen op die clusters opnieuw te beoordelen, derhalve ook die van [eiseres] binnen 14 dagen nadien, dan wel, subsidiair, de procedure ter zake voormelde clusters te staken en deze na een nieuwe inschrijvingsprocedure onder dezelfde inschrijfvoorwaarden opnieuw te gunnen respectievelijk te verpachten dan wel een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen; 4. De Provincie te veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 25.000,- per overtreding van één van de hierboven vermelde veroordelingen, en per dag dat de Provincie niet aan de toegewezen overtredingen voldoet; 5. De Provincie te veroordelen in de kosten van deze procedure. 4.2. [eiseres] legt aan de vorderingen – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag. De uitgifte van pachtgronden door middel van een inschrijvingsprocedure betreft niet strikt genomen een aanbesteding in de zin van de Aanbestedingswet, maar heeft daar wel kenmerken van. Om die reden, en gelet op de ingevolge artikel 14 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (artikel 3:14 BW) van toepassing zijnde algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij de uitoefening van een privaatrechtelijke bevoegdheid, dient een overheidsorgaan, in dit geval de Provincie, bij het voorbereiden, aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten (onder meer) het verbod van willekeur, het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het beginsel van fairplay in acht te nemen, hetgeen in dit geval jegens [eiseres] niet gebeurd is. De Provincie heeft weliswaar een inschrijving open gesteld op landbouwpercelen voor alle geïnteresseerde agrarisch ondernemers, en zo voldaan aan het mededingingsvereiste, maar heeft, toen bleek dat een aantal geïnteresseerden, onder wie [eiseres] vanwege een technische storing in het inschrijfsysteem niet tijdig hebben kunnen inschrijven, geen adequate oplossing geboden. De mogelijkheid die de Provincie op 10 oktober 2023 heeft geboden, om alleen inschrijvingen die wel waren afgerond maar – vanwege de technische storing – op 6 oktober 2023 niet waren ondertekend, alsnog te ondertekenen, brengt [eiseres] in een nadelige positie ten opzichte van andere inschrijvers. [eiseres] heeft namelijk op 6 oktober 2023, toen bleek dat zij haar inschrijfformulier op één van de 11 clusters waarop zij wilde inschrijven niet kon ondertekenen omdat er technische problemen waren, gebeld met de Provincie en een e-mailbericht aan de Provincie gestuurd. Zij heeft op dat moment niet zoveel mogelijk inschrijfformulieren voor de door haar gewenste clusters ingevuld omdat zij toen niet kon weten dat zij later geen kans meer zou krijgen die inschrijvingen alsnog te doen. De door de Provincie gekozen oplossing, zonder overleg met de inschrijvers, en zonder overleg met de volgens de Inschrijfvoorwaarden betrokken notaris, is in strijd met het verbod op willekeur en met het gelijkheidsbeginsel omdat [eiseres] nu niet dezelfde kans heeft gekregen mee te dingen naar de pacht van de clusters landbouwpercelen waarop hij had willen inschrijven. 4.3. De Provincie voert verweer. De Provincie concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure. Hiertoe heeft de Provincie – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. 4.3.1. De oplossing die de Provincie op 10 oktober 2023 heeft geboden is voldoende adequaat en daarmee is voorkomen dat er een ongelijke verhouding ontstond tussen de inschrijvers die hun inschrijvingen tijdig en volledig hadden ingediend, en inschrijvers wiens inschrijving door de technische storing niet (tijdig) gelukt was. Het is de Provincie namelijk bekend dat bedrijven die zich voor het pachten van landbouwclusters inschrijven na het sluiten van de inschrijfronde contact met elkaar opnemen en bij elkaar navragen welke prijs zij geboden hebben voor de verschillende clusters. Wanneer inschrijvers dus nog na het sluiten van de inschrijvingen de kans hadden gekregen om het inschrijfformulier in te vullen en te ondertekenen zou het kunnen dat deze inschrijvers al op de hoogte waren van door anderen gedane biedingen zodat zij met deze kennis hun inschrijving achteraf zouden kunnen aanpassen. Dit is ook de reden dat de Provincie geen gehoor heeft gegeven aan de verzoeken/sommaties van [eiseres] om haar alsnog in de gelegenheid te stellen in te schrijven op de door haar genoemde clusters. 4.3.2. Ook los van de bevoordeelde positie die [eiseres] zou hebben ten opzichte van de andere inschrijvers wanneer de Provincie haar verzoek om haar na het sluiten van de inschrijving extra inschrijftijd te gunnen had ingewilligd, is het, nadat begonnen is met het gunningsproces, niet meer mogelijk om clusters uit het gunningsproces te halen zonder dat dit grote gevolgen heeft voor de gehele gunning van ook alle overige clusters. Alsdan zou de gunning volledig moeten worden overgedaan. 4.3.3. Doordat [eiseres] in het laatste uur haar inschrijvingen is aangevangen, liep zij een risico dat er perikelen ontstonden. Als zij haar inschrijvingen eerder in de vier weken voorafgaand aan 6 oktober 2023 had klaar gezet was het feit dat zij ze wegens de technische storing niet kon ondertekenen geen probleem geweest omdat zij daartoe alsnog in de gelegenheid is gesteld op 12 oktober 2023. 4.3.4. Dat [eiseres] geen gebruik heeft willen maken van de door de Provincie geboden mogelijkheid om het voor één cluster ingevulde inschrijfformulier alsnog te ondertekenen en in te dienen, en dat zij ten gevolge daarvan geen kans meer heeft gemaakt op gunning aan haar van dat landbouwcluster, dient voor haar risico te komen. 4.3.5. De Provincie heeft vervolgens conform de Inschrijfvoorwaarden, de gunningslijst op 15 november 2023 gepubliceerd. Met de publicatie van de gunningslijst komt er een pachtovereenkomst tot stand tussen de inschrijver en de Provincie, doordat het aanbod van de inschrijver is aanvaard. De wet schrijft voor (artikel 7:321 van het Burgerlijk Wetboek) dat de pachtovereenkomst binnen twee maanden nadat deze is aangegaan ter goedkeuring dient te worden toegezonden aan de grondkamer. Indien een pachtovereenkomst te laat wordt ingediend dan is de sanctie dat de duur van de pacht met een extra jaar verlengd wordt. 4.3.6. De gevolgen van het onderbreken van het proces van inschrijving, gunning en goedkeuren van de pachtovereenkomsten zijn aanzienlijk. Het zou een onevenredig nadeel met zich meebrengen voor zowel de Provincie als voor de pachters die hun inschrijvingen (wel) tijdig hebben afgerond.

5.1. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [eiseres] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Gelet op de aard van de vorderingen van [eiseres] en op hetgeen [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag legt – zij wil alsnog kans maken op gunning aan haar van pachtgronden voor het jaar 2024 – heeft [eiseres] een voldoende spoedeisend belang. Dit spoedeisend belang is overigens ook niet weersproken door de Provincie. Dat het spoedeisend belang wordt aangenomen zegt niets over de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [eiseres] . Daarop wordt in het hierna volgende in gegaan. 5.2. Bij de inhoudelijke beoordeling komt het erop neer dat de rechter in kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. 5.3.

Niet ter discussie staat dat er op enig moment in de ochtend van 6 oktober 2023 een (digitale) storing is ontstaan waardoor [eiseres] , die op dat moment aangevangen was met de inschrijving voor meerdere clusters landbouwpercelen, de inschrijving voor de door haar gewenste percelen niet (tijdig) voor 12.00 uur heeft kunnen afronden. Evenmin staat ter discussie dat deze digitale storing niet te wijten is aan of in de risicosfeer ligt van [eiseres] . Ook andere inschrijvers hebben vanwege de storing hun inschrijving(en) niet tijdig kunnen indienen. Verder staat vast dat [eiseres] op 6 oktober 2023 in de ochtend telefonisch contact heeft opgenomen met de Provincie, en aan de Provincie heeft medegedeeld dat de inschrijving haperde, waarna de medewerkster van de Provincie hem gevraagd heeft de clusternummers te noemen waarop zij wilde inschrijven, en dat [eiseres] vervolgens, 13 minuten voor sluiting van de inschrijving, een e-mail heeft gestuurd naar de Provincie met de mededeling dat de inschrijving niet werkt en met het verzoek een oplossing te bieden. De Provincie heeft [eiseres] (en andere inschrijvers die op 6 oktober 2023 kampten met hetzelfde inschrijvings-probleem) op 12 oktober 2023 in de gelegenheid gesteld om de inschrijvingen, voor zover zij die reeds hadden ingevuld maar vanwege de digitale storing nog niet hadden ondertekend, alsnog te ondertekenen. [eiseres] heeft gesteld, en dit is door de Provincie niet weersproken, dat zij op 6 oktober 2023, toen de storing zich voordeed, slechts één inschrijfformulier voor één van de elf door haar gewenste clusters had ingevuld en dat zij vanwege de storing niet verder is gegaan met het invullen van inschrijfformulieren voor andere clusters. De door de Provincie geboden oplossing heeft dus voor [eiseres] als gevolg gehad dat zij niet kan meedingen naar de 10 andere clusters waarvoor zij op 6 oktober 2023 (nog) geen inschrijfformulier had ingevuld. 5.4. De wetsbepaling in artikel 3:14 BW, dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, is vooral van belang wanneer de overheid zich van privaatrechtelijke bevoegdheden bedient. Ook in zulke gevallen mag de overheid niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelen. In het licht van deze wetsbepaling heeft de Hoge Raad in het Didam-arrest (HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) geoordeeld dat de overheid ook bij het aangaan van (verkoop)overeenkomsten ten aanzien van onroerende zaken gebonden is aan de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Uit dat beginsel vloeit voort dat bij uitgifte van een onroerende zaak een overheidslichaam mededingingsruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden. Deze mededingingsruimte heeft de Provincie ook geboden aan de agrarisch ondernemers door een inschrijving te organiseren door middel vaneen openbare verpachting van de landbouwpercelen. Na de digitale storing die zich op 6 oktober 2023 voordeed een paar uur voor het sluiten van de inschrijving heeft de Provincie echter voor een oplossing gekozen waarbij de mededingingsruimte naar het oordeel van de voorzieningenrechter in onvoldoende mate geborgd werd. Door pas op 12 oktober 2023 bekend te maken dat alleen degenen die hun inschrijfformulieren op 6 oktober 2023 al volledig hadden ingevuld deze formulieren nog ter ondertekening konden indienen heeft [eiseres] , die op 6 oktober 2023 niet alle inschrijfformulieren voor de door haar gewenste clusters had ingevuld, geen gelijke kans gehad om mee te dingen naar de landbouwpercelen. Dit oordeel was te nuanceren geweest indien [eiseres] vóór het sluiten van de inschrijfprocedure op 6 oktober 2023 wist of had moeten weten dat het, ondanks dat het niet mogelijk was de inschrijfformulieren te ondertekenen, van belang was deze (toch) voor alle gewenste clusters volledig in te vullen vóór het sluiten van de inschrijfprocedure. Niet gesteld of gebleken is echter dat de Provincie dit aan [eiseres] kenbaar heeft gemaakt tijdens het telefoongesprek op 6 oktober 2023, dan wel in reactie op het e-mailbericht van [eiseres] van 6 oktober 2023. 5.5. Het is voorts ook niet onbegrijpelijk dat [eiseres] , toen op 6 oktober 2023 bleek dat het digitale systeem vast liep, niet is door gegaan met het invullen van inschrijfformulieren. In de Inschrijfvoorwaarden was immers bepaald dat inschrijving alleen kon geschieden door middel van een volledig ingevuld, ondertekend digitaal inschrijfformulier en dat niet-ondertekende inschrijvingsformulieren buiten beschouwing zouden worden gelaten. Het was volgens [eiseres] overigens wel mogelijk geweest om in korte tijd en voor het sluiten van de inschrijfprocedure de inschrijfformulieren voor de landbouwclusters in te vullen. Deze stelling heeft [eiseres] onderbouwd onder verwijzing naar de door haar overgelegde producties 20 t/m 22, waaruit blijkt dat zij meerdere inschrijfformulieren op pachtgronden, kort voor het sluiten van de inschrijving heeft ingediend in 2023, 2021 en 2020. Het verwijt van de Provincie aan [eiseres] dat [eiseres] (te) laat is begonnen met inschrijven, en dat daardoor het haperen van het inschrijfproces voor haar risico moet komen snijdt dan ook geen hout. 5.6. De conclusie is dat het gunningsbesluit dat op 15 november 2023 met de publicatie van de gunningslijst is genomen, tot stand is gekomen aan de hand van een inschrijfprocedure die strijdig was met het gelijkheidsbeginsel en waarin de mededinging onvoldoende gewaarborgd was. 5.7. De gevolgen van bovenstaand oordeel, dat de landbouwpercelen niet gegund kunnen worden conform dit gunningsbesluit en dat de pachtovereenkomsten, die kennelijk met het publiceren van het gunningsbesluit tot stand zijn gekomen, nietig dan wel vernietigbaar zijn, dienen voor rekening en risico van de Provincie te komen. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 5.7.1. De stelling van de Provincie dat er geen andere oplossing mogelijk was om te bewerkstelligen dat [eiseres] (en andere gegadigden die wegens de technische storing niet tijdig hadden kunnen inschrijven) alsnog konden mededingen aan de te verpachten landbouwgronden, is niet genoegzaam onderbouwd en onvoldoende aannemelijk. Dat de door [eiseres] geopperde oplossing, om haar (en de andere inschrijvers die technische problemen hadden ondervonden) op 6 oktober 2023 nog iets langer de tijd te gunnen om alsnog de inschrijfformulieren in te vullen zodat deze op een later moment (op 12 oktober 2023) nog konden worden ondertekend, zou hebben geleid, zoals de provincie heeft betoogd, tot een ongelijke situatie jegens degenen die hun inschrijfformulier wel op 6 oktober 2023 voor 12.00 uur ondertekend hadden ingediend omdat het gebruikelijk is dat agrariërs na een inschrijfronde met elkaar contact opnemen en aan elkaar de biedprijzen doorgeven is gemotiveerd weersproken door [eiseres] . 5.7.2. De Provincie heeft zelf gesteld dat in de Inschrijfvoorwaarden niet voorzien is in een oplossing in het geval van een technische storing. Deze omissie dient voor risico van de Provincie te komen. Indien er wel een plan klaar had gelegen had zij immers meteen toen [eiseres] telefonisch contact op nam om de storing te melden, kunnen mededelen wat [eiseres] te doen stond om de kans om mee te dingen naar de te verpachten landbouwpercelen zo groot mogelijk te houden (namelijk zoveel mogelijk inschrijfformulieren invullen).

De voorzieningenrechter 6.1. verbiedt de Provincie uitvoering te geven aan de pachtovereenkomsten voor het jaar 2024 met betrekking tot de in gunningslijst van 15 november 2023 genoemde landbouwpercelen met de nummers [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] en [nummer] , 6.2. veroordeelt de Provincie om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt, 6.3. veroordeelt de Provincie om binnen een week na betekening van dit vonnis de procedure ter zake de in 6.1 genoemde clusters te staken en deze na een nieuwe inschrijvingsprocedure onder dezelfde inschrijfvoorwaarden opnieuw te gunnen/te verpachten, 6.4. veroordeelt de Provincie om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt, 6.5. veroordeelt de Provincie in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot dit vonnis vastgesteld op € 2.439,42, 6.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 6.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2024.

RECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer: C/01/399039 / KG ZA 23-602 Vonnis in kort geding van 7 februari 2024 in de zaak van [eiseres] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres] , advocaat: mr. K.M. Peters te Tilburg, tegen PROVINCIE NOORD-BRABANT, zetelend te ‘s-Hertogenbosch, gedaagde partij, hierna te noemen: de Provincie, advocaat: mr. M.J.G. Peters te Zwolle. 1De kern van de zaak en de uitkomst In dit geschil gaat het om de vraag of [eiseres] een voldoende reële en – mede ten opzichte van andere inschrijvers – eerlijke kans heeft gehad om mee te dingen naar de verpachting van landbouwpercelen in het jaar 2024. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en zal een deel van de vorderingen van [eiseres] daarom toewijzen. Hierna wordt dit nader toegelicht.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 5 december 2023 met veertien producties - de akte van [eiseres] van 19 januari 2024 met aanvullende producties 15 t/m 22 - de akte van de Provincie van 22 januari 2024 met acht producties- de mondelinge behandeling die plaats vond op 24 januari 2024 - de pleitnota van [eiseres] - de pleitnota van de Provincie. 2.2. Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter vonnis bepaald op een termijn van twee weken.

3.1. De Provincie heeft vorig najaar een inschrijving georganiseerd voor de openbare verpachting aan agrarisch ondernemers van een groot aantal clusters landbouwpercelen voor het pachtjaar van 1 januari 2024 tot en met 31 december 2024. 3.2. Een cluster landbouwpercelen bestaat uit één of meerdere percelen. Er kon alleen per cluster worden ingeschreven. In de inschrijfvoorwaarden voor de openbare verpachting (productie 2 bij dagvaarding, hierna: de Inschrijfvoorwaarden) is opgenomen dat de inschrijving open stond vanaf 11 september 2023 en zou sluiten op vrijdag 6 oktober 2023 om 12.00 uur. 3.3. Het proces omtrent de inschrijving en gunning van de landbouwpercelen is in opdracht van de Provincie geregeld door ‘de Pachtbank’. De inschrijving diende (uitsluitend) digitaal te geschieden, aan de hand van het digitale inschrijfformulier ‘pacht 2024 provincie Noord-Brabant’, dat de inschrijver kon vinden op de website www.pachtbank.nl. 3.4. In artikel 1.2 en 1.3 van de Inschrijfvoorwaarden is bepaald dat de inschrijving uiterlijk op 6 oktober 2023 om 12.00 uur digitaal moet zijn ontvangen, dat de inschrijver te allen tijde verantwoordelijk is voor een tijdige en volledige inschrijving, en dat een inschrijving op een andere wijze dan digitaal (bijvoorbeeld per e-mail of per post) niet geldig is en buiten beschouwing wordt gelaten. In artikel 1.5 van de Inschrijfvoorwaarden is verder bepaald dat inschrijving alleen kan geschieden door middel van een volledig ingevuld, ondertekend digitaal inschrijfformulier. Onvolledige en niet ondertekende inschrijvingen met onvolledige of niet-leesbare bijlagen zijn niet geldig en worden buiten beschouwing gelaten. Volgens artikel 1.8 van de Inschrijfvoorwaarden dienen de inschrijfformulieren digitaal via eHerkenning te worden ondertekend. 3.5. In hoofdstuk 3 van de Inschrijfvoorwaarden zijn bepalingen opgenomen over de gunning van de landbouwpercelen. Inschrijvers kunnen punten scoren op basis van geselecteerde (duurzaamheids)certificaten en op basis van de geboden pachtprijs. 3.6. Na de sluiting van de inschrijving start de Pachtbank de gunningsprocedure. De Pachtbank stelt een lijst op met alle geldige biedingen en geeft daarin aan aan wie het cluster gegund dient te worden. De Provincie controleert of de door de Pachtbank opgestelde lijst is opgesteld volgens de gunningscriteria en de inschrijfvoorwaarden en geeft haar eventuele bevindingen door aan de Pachtbank. Hierna maakt de Pachtbank een definitief gunningsvoorstel. De definitieve lijst wordt naar de gemandateerde provincie-medewerker gezonden zodat de definitieve besluitvoering kan geschieden. De definitieve lijst (de gunningslijst) wordt vervolgens gepubliceerd uiterlijk op de datum zoals die is aangegeven in de Inschrijfvoorwaarden. (in dit geval op 15 november 2023). 3.7. [eiseres] is in de ochtend van 6 oktober 2023 begonnen met het inschrijven op een twaalftal clusters. Na een eerste geslaagde inschrijving constateerde [eiseres] dat het (digitale) inschrijfsysteem haperde. De pagina die na het invullen van het inschrijfformulier voor ondertekening moest worden geladen, laadde niet. [eiseres] heeft hierop direct telefonisch contact opgenomen met de afdeling Pachtbeheer van de Provincie. Tijdens dit telefoongesprek is aan [eiseres] gevraagd op welke clusters hij wilde inschrijven, waarop [eiseres] de nummers van de elf clusters (waarvoor de inschrijving niet lukte) heeft genoemd. De medewerkster van de Provincie heeft tijdens dit gesprek medegedeeld dat er meer inschrijvers waren die hetzelfde probleem als [eiseres] ondervonden. 3.8. Na het telefoongesprek heeft [eiseres] op 6 oktober 2023 om 11.47 uur een e-mailbericht aan de afdeling Pachtbeheer van de Provincie gestuurd (productie 3 bij dagvaarding) met de volgende mededeling: ‘Het inschrijven werkt al heel lang niet op jullie website. We komen er niet doorheen. We vullen het formulier in, en bij het ondertekenen blijft de pagina vast hangen. Uiteindelijk krijgt hij de pagina niet geladen. Ik vraag dit namens [eiseres] V.O.F. HOE LOSSEN WE DIT OP ?’ 3.9. Op 10 oktober 2023 heeft de medewerkster van de Provincie, die [eiseres] op 6 oktober 2023 ook gesproken had, telefonisch contact met [eiseres] opgenomen. Zij deelde aan [eiseres] mede dat hij op de twee clusters waarvan het inschrijfformulier was geopend maar niet was ondertekend, de inschrijving mocht afmaken. [eiseres] heeft in het gesprek aangegeven dat hij het hier niet mee eens was en dat hij wilde inschrijven op de elf clusternummers die hij eerder in het telefoongesprek op 6 oktober 2023 had genoemd. 3.10. Op 12 oktober 2023 heeft de Provincie een e-mailbericht aan [eiseres] verzonden (productie 4 bij dagvaarding) met – voor zover van belang – de volgende inhoud: ‘(…) Afgelopen vrijdag 6 oktober 2023 zijn er in het laatste uur van de opening van de inschrijving voor pachtgronden via Pachtbank.nl problemen ontstaan met het ondertekenen van het formulier. U bent een van de inschrijvers die het ondertekenproces tijdig gestart is maar niet heeft kunnen voltooien. Wij stellen u, na afstemming met de notaris, eenmalig in de gelegenheid om de bieding alsnog te ondertekenen met uw e-herkenning binnen de hierna gestelde termijn. (…) Niet getekend binnen de gestelde termijn dan doet uw bieding automatisch niet mee. (…) (…) Deze dient u dan te ondertekenen en te voltooien uiterlijk vrijdag 13 oktober 2023 om 12.00 uur. (…)’ 3.11. Op 21 oktober 2023 heeft [eiseres] een brief geschreven aan de Provincie (productie 5 bij dagvaarding) met – voor zover van belang – de volgende inhoud: ‘(…) Echter, op 10 oktober werd ik gebeld door een medewerkster van de Pachtbank. Zij deelde mee dat de inschrijvingen opnieuw geopend zouden worden, maar dat dit uitsluitend van toepassing was op inschrijvingen waarbij een begin was gemaakt met het invullen van het inschrijvingsformulier. Dit gold niet voor de overige 9 clusters waar ik nog niet aan was begonnen vanwege de technische problemen en het telefoongesprek. Ik heb mijn ongenoegen geuit over deze gang van zaken. De medewerkster legde de verantwoordelijkheid voor deze situatie bij mij, gezien mijn late start met de inschrijving. Ik heb haar standpunt betwist, aangezien tot 12.00 uur elke deelnemer dezelfde eerlijke kans verdiende. (…) Op 12 oktober heb ik een e-mail van u ontvangen waarin bevestigd werd dat er inderdaad problemen waren met het ondertekenen van het formulier. (…) Ik hecht eraan te benadrukken dat de kans op het huren van grond aanzienlijk kleiner is bij inschrijving op slechts 2 clusters in vergelijking met inschrijving op 11 clusters. Het is mijn oprechte overtuiging dat deze kwestie verre van bevredigend is afgehandeld. (…) Wij verzoeken met klem om een realistische en bovenal eerlijke oplossing. Wij stellen voor om een termijn van 1 uur te hanteren, waarin wij de gelegenheid krijgen om in te schrijven op de 11 clusters die telefonisch zijn gemeld. Mocht deze oplossing uitblijven, dan rest ons geen andere keuze dan juridische stappen te ondernemen.

4.1. [eiseres] vordert - samengevat -: 1. De Provincie te verbieden een pachtovereenkomst te sluiten met betrekking tot de clusters landbouwpercelen nummers [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] en [nummer] , met de inschrijver die op de gunningslijst van de Provincie d.d. 15 november 2023 wordt vermeld ter zake die clusters als de partij aan wie de pacht van die cluster gegund wordt, en te verbieden een dergelijke pachtovereenkomst te sluiten met een derde, niet zijnde [eiseres] , dan wel een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen; 2. Indien dergelijke pachtovereenkomsten als onder 1. bedoeld al gesloten zouden zijn, de Provincie te verbieden (verder) uitvoering te geven aan die overeenkomsten en/of die overeenkomsten gestand te doen dan wel een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen; 3. De Provincie te veroordelen om binnen zeven dagen na het betekenen van dit vonnis [eiseres] in de gelegenheid te stellen een inschrijving op de onder 1. genoemde clusters te doen, en vervolgens alle inschrijvingen op die clusters opnieuw te beoordelen, derhalve ook die van [eiseres] binnen 14 dagen nadien, dan wel, subsidiair, de procedure ter zake voormelde clusters te staken en deze na een nieuwe inschrijvingsprocedure onder dezelfde inschrijfvoorwaarden opnieuw te gunnen respectievelijk te verpachten dan wel een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen; 4. De Provincie te veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 25.000,- per overtreding van één van de hierboven vermelde veroordelingen, en per dag dat de Provincie niet aan de toegewezen overtredingen voldoet; 5. De Provincie te veroordelen in de kosten van deze procedure. 4.2. [eiseres] legt aan de vorderingen – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag. De uitgifte van pachtgronden door middel van een inschrijvingsprocedure betreft niet strikt genomen een aanbesteding in de zin van de Aanbestedingswet, maar heeft daar wel kenmerken van. Om die reden, en gelet op de ingevolge artikel 14 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (artikel 3:14 BW) van toepassing zijnde algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij de uitoefening van een privaatrechtelijke bevoegdheid, dient een overheidsorgaan, in dit geval de Provincie, bij het voorbereiden, aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten (onder meer) het verbod van willekeur, het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het beginsel van fairplay in acht te nemen, hetgeen in dit geval jegens [eiseres] niet gebeurd is. De Provincie heeft weliswaar een inschrijving open gesteld op landbouwpercelen voor alle geïnteresseerde agrarisch ondernemers, en zo voldaan aan het mededingingsvereiste, maar heeft, toen bleek dat een aantal geïnteresseerden, onder wie [eiseres] vanwege een technische storing in het inschrijfsysteem niet tijdig hebben kunnen inschrijven, geen adequate oplossing geboden. De mogelijkheid die de Provincie op 10 oktober 2023 heeft geboden, om alleen inschrijvingen die wel waren afgerond maar – vanwege de technische storing – op 6 oktober 2023 niet waren ondertekend, alsnog te ondertekenen, brengt [eiseres] in een nadelige positie ten opzichte van andere inschrijvers. [eiseres] heeft namelijk op 6 oktober 2023, toen bleek dat zij haar inschrijfformulier op één van de 11 clusters waarop zij wilde inschrijven niet kon ondertekenen omdat er technische problemen waren, gebeld met de Provincie en een e-mailbericht aan de Provincie gestuurd. Zij heeft op dat moment niet zoveel mogelijk inschrijfformulieren voor de door haar gewenste clusters ingevuld omdat zij toen niet kon weten dat zij later geen kans meer zou krijgen die inschrijvingen alsnog te doen. De door de Provincie gekozen oplossing, zonder overleg met de inschrijvers, en zonder overleg met de volgens de Inschrijfvoorwaarden betrokken notaris, is in strijd met het verbod op willekeur en met het gelijkheidsbeginsel omdat [eiseres] nu niet dezelfde kans heeft gekregen mee te dingen naar de pacht van de clusters landbouwpercelen waarop hij had willen inschrijven. 4.3. De Provincie voert verweer. De Provincie concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure. Hiertoe heeft de Provincie – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. 4.3.1. De oplossing die de Provincie op 10 oktober 2023 heeft geboden is voldoende adequaat en daarmee is voorkomen dat er een ongelijke verhouding ontstond tussen de inschrijvers die hun inschrijvingen tijdig en volledig hadden ingediend, en inschrijvers wiens inschrijving door de technische storing niet (tijdig) gelukt was. Het is de Provincie namelijk bekend dat bedrijven die zich voor het pachten van landbouwclusters inschrijven na het sluiten van de inschrijfronde contact met elkaar opnemen en bij elkaar navragen welke prijs zij geboden hebben voor de verschillende clusters. Wanneer inschrijvers dus nog na het sluiten van de inschrijvingen de kans hadden gekregen om het inschrijfformulier in te vullen en te ondertekenen zou het kunnen dat deze inschrijvers al op de hoogte waren van door anderen gedane biedingen zodat zij met deze kennis hun inschrijving achteraf zouden kunnen aanpassen. Dit is ook de reden dat de Provincie geen gehoor heeft gegeven aan de verzoeken/sommaties van [eiseres] om haar alsnog in de gelegenheid te stellen in te schrijven op de door haar genoemde clusters. 4.3.2. Ook los van de bevoordeelde positie die [eiseres] zou hebben ten opzichte van de andere inschrijvers wanneer de Provincie haar verzoek om haar na het sluiten van de inschrijving extra inschrijftijd te gunnen had ingewilligd, is het, nadat begonnen is met het gunningsproces, niet meer mogelijk om clusters uit het gunningsproces te halen zonder dat dit grote gevolgen heeft voor de gehele gunning van ook alle overige clusters. Alsdan zou de gunning volledig moeten worden overgedaan. 4.3.3. Doordat [eiseres] in het laatste uur haar inschrijvingen is aangevangen, liep zij een risico dat er perikelen ontstonden. Als zij haar inschrijvingen eerder in de vier weken voorafgaand aan 6 oktober 2023 had klaar gezet was het feit dat zij ze wegens de technische storing niet kon ondertekenen geen probleem geweest omdat zij daartoe alsnog in de gelegenheid is gesteld op 12 oktober 2023. 4.3.4. Dat [eiseres] geen gebruik heeft willen maken van de door de Provincie geboden mogelijkheid om het voor één cluster ingevulde inschrijfformulier alsnog te ondertekenen en in te dienen, en dat zij ten gevolge daarvan geen kans meer heeft gemaakt op gunning aan haar van dat landbouwcluster, dient voor haar risico te komen. 4.3.5. De Provincie heeft vervolgens conform de Inschrijfvoorwaarden, de gunningslijst op 15 november 2023 gepubliceerd. Met de publicatie van de gunningslijst komt er een pachtovereenkomst tot stand tussen de inschrijver en de Provincie, doordat het aanbod van de inschrijver is aanvaard. De wet schrijft voor (artikel 7:321 van het Burgerlijk Wetboek) dat de pachtovereenkomst binnen twee maanden nadat deze is aangegaan ter goedkeuring dient te worden toegezonden aan de grondkamer. Indien een pachtovereenkomst te laat wordt ingediend dan is de sanctie dat de duur van de pacht met een extra jaar verlengd wordt. 4.3.6. De gevolgen van het onderbreken van het proces van inschrijving, gunning en goedkeuren van de pachtovereenkomsten zijn aanzienlijk. Het zou een onevenredig nadeel met zich meebrengen voor zowel de Provincie als voor de pachters die hun inschrijvingen (wel) tijdig hebben afgerond.

5.1. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [eiseres] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Gelet op de aard van de vorderingen van [eiseres] en op hetgeen [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag legt – zij wil alsnog kans maken op gunning aan haar van pachtgronden voor het jaar 2024 – heeft [eiseres] een voldoende spoedeisend belang. Dit spoedeisend belang is overigens ook niet weersproken door de Provincie. Dat het spoedeisend belang wordt aangenomen zegt niets over de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [eiseres] . Daarop wordt in het hierna volgende in gegaan. 5.2. Bij de inhoudelijke beoordeling komt het erop neer dat de rechter in kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. 5.3.

Niet ter discussie staat dat er op enig moment in de ochtend van 6 oktober 2023 een (digitale) storing is ontstaan waardoor [eiseres] , die op dat moment aangevangen was met de inschrijving voor meerdere clusters landbouwpercelen, de inschrijving voor de door haar gewenste percelen niet (tijdig) voor 12.00 uur heeft kunnen afronden. Evenmin staat ter discussie dat deze digitale storing niet te wijten is aan of in de risicosfeer ligt van [eiseres] . Ook andere inschrijvers hebben vanwege de storing hun inschrijving(en) niet tijdig kunnen indienen. Verder staat vast dat [eiseres] op 6 oktober 2023 in de ochtend telefonisch contact heeft opgenomen met de Provincie, en aan de Provincie heeft medegedeeld dat de inschrijving haperde, waarna de medewerkster van de Provincie hem gevraagd heeft de clusternummers te noemen waarop zij wilde inschrijven, en dat [eiseres] vervolgens, 13 minuten voor sluiting van de inschrijving, een e-mail heeft gestuurd naar de Provincie met de mededeling dat de inschrijving niet werkt en met het verzoek een oplossing te bieden. De Provincie heeft [eiseres] (en andere inschrijvers die op 6 oktober 2023 kampten met hetzelfde inschrijvings-probleem) op 12 oktober 2023 in de gelegenheid gesteld om de inschrijvingen, voor zover zij die reeds hadden ingevuld maar vanwege de digitale storing nog niet hadden ondertekend, alsnog te ondertekenen. [eiseres] heeft gesteld, en dit is door de Provincie niet weersproken, dat zij op 6 oktober 2023, toen de storing zich voordeed, slechts één inschrijfformulier voor één van de elf door haar gewenste clusters had ingevuld en dat zij vanwege de storing niet verder is gegaan met het invullen van inschrijfformulieren voor andere clusters. De door de Provincie geboden oplossing heeft dus voor [eiseres] als gevolg gehad dat zij niet kan meedingen naar de 10 andere clusters waarvoor zij op 6 oktober 2023 (nog) geen inschrijfformulier had ingevuld. 5.4. De wetsbepaling in artikel 3:14 BW, dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, is vooral van belang wanneer de overheid zich van privaatrechtelijke bevoegdheden bedient. Ook in zulke gevallen mag de overheid niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelen. In het licht van deze wetsbepaling heeft de Hoge Raad in het Didam-arrest (HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) geoordeeld dat de overheid ook bij het aangaan van (verkoop)overeenkomsten ten aanzien van onroerende zaken gebonden is aan de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Uit dat beginsel vloeit voort dat bij uitgifte van een onroerende zaak een overheidslichaam mededingingsruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden. Deze mededingingsruimte heeft de Provincie ook geboden aan de agrarisch ondernemers door een inschrijving te organiseren door middel vaneen openbare verpachting van de landbouwpercelen. Na de digitale storing die zich op 6 oktober 2023 voordeed een paar uur voor het sluiten van de inschrijving heeft de Provincie echter voor een oplossing gekozen waarbij de mededingingsruimte naar het oordeel van de voorzieningenrechter in onvoldoende mate geborgd werd. Door pas op 12 oktober 2023 bekend te maken dat alleen degenen die hun inschrijfformulieren op 6 oktober 2023 al volledig hadden ingevuld deze formulieren nog ter ondertekening konden indienen heeft [eiseres] , die op 6 oktober 2023 niet alle inschrijfformulieren voor de door haar gewenste clusters had ingevuld, geen gelijke kans gehad om mee te dingen naar de landbouwpercelen. Dit oordeel was te nuanceren geweest indien [eiseres] vóór het sluiten van de inschrijfprocedure op 6 oktober 2023 wist of had moeten weten dat het, ondanks dat het niet mogelijk was de inschrijfformulieren te ondertekenen, van belang was deze (toch) voor alle gewenste clusters volledig in te vullen vóór het sluiten van de inschrijfprocedure. Niet gesteld of gebleken is echter dat de Provincie dit aan [eiseres] kenbaar heeft gemaakt tijdens het telefoongesprek op 6 oktober 2023, dan wel in reactie op het e-mailbericht van [eiseres] van 6 oktober 2023. 5.5. Het is voorts ook niet onbegrijpelijk dat [eiseres] , toen op 6 oktober 2023 bleek dat het digitale systeem vast liep, niet is door gegaan met het invullen van inschrijfformulieren. In de Inschrijfvoorwaarden was immers bepaald dat inschrijving alleen kon geschieden door middel van een volledig ingevuld, ondertekend digitaal inschrijfformulier en dat niet-ondertekende inschrijvingsformulieren buiten beschouwing zouden worden gelaten. Het was volgens [eiseres] overigens wel mogelijk geweest om in korte tijd en voor het sluiten van de inschrijfprocedure de inschrijfformulieren voor de landbouwclusters in te vullen. Deze stelling heeft [eiseres] onderbouwd onder verwijzing naar de door haar overgelegde producties 20 t/m 22, waaruit blijkt dat zij meerdere inschrijfformulieren op pachtgronden, kort voor het sluiten van de inschrijving heeft ingediend in 2023, 2021 en 2020. Het verwijt van de Provincie aan [eiseres] dat [eiseres] (te) laat is begonnen met inschrijven, en dat daardoor het haperen van het inschrijfproces voor haar risico moet komen snijdt dan ook geen hout. 5.6. De conclusie is dat het gunningsbesluit dat op 15 november 2023 met de publicatie van de gunningslijst is genomen, tot stand is gekomen aan de hand van een inschrijfprocedure die strijdig was met het gelijkheidsbeginsel en waarin de mededinging onvoldoende gewaarborgd was. 5.7. De gevolgen van bovenstaand oordeel, dat de landbouwpercelen niet gegund kunnen worden conform dit gunningsbesluit en dat de pachtovereenkomsten, die kennelijk met het publiceren van het gunningsbesluit tot stand zijn gekomen, nietig dan wel vernietigbaar zijn, dienen voor rekening en risico van de Provincie te komen. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 5.7.1. De stelling van de Provincie dat er geen andere oplossing mogelijk was om te bewerkstelligen dat [eiseres] (en andere gegadigden die wegens de technische storing niet tijdig hadden kunnen inschrijven) alsnog konden mededingen aan de te verpachten landbouwgronden, is niet genoegzaam onderbouwd en onvoldoende aannemelijk. Dat de door [eiseres] geopperde oplossing, om haar (en de andere inschrijvers die technische problemen hadden ondervonden) op 6 oktober 2023 nog iets langer de tijd te gunnen om alsnog de inschrijfformulieren in te vullen zodat deze op een later moment (op 12 oktober 2023) nog konden worden ondertekend, zou hebben geleid, zoals de provincie heeft betoogd, tot een ongelijke situatie jegens degenen die hun inschrijfformulier wel op 6 oktober 2023 voor 12.00 uur ondertekend hadden ingediend omdat het gebruikelijk is dat agrariërs na een inschrijfronde met elkaar contact opnemen en aan elkaar de biedprijzen doorgeven is gemotiveerd weersproken door [eiseres] . 5.7.2. De Provincie heeft zelf gesteld dat in de Inschrijfvoorwaarden niet voorzien is in een oplossing in het geval van een technische storing. Deze omissie dient voor risico van de Provincie te komen. Indien er wel een plan klaar had gelegen had zij immers meteen toen [eiseres] telefonisch contact op nam om de storing te melden, kunnen mededelen wat [eiseres] te doen stond om de kans om mee te dingen naar de te verpachten landbouwpercelen zo groot mogelijk te houden (namelijk zoveel mogelijk inschrijfformulieren invullen).

De voorzieningenrechter 6.1. verbiedt de Provincie uitvoering te geven aan de pachtovereenkomsten voor het jaar 2024 met betrekking tot de in gunningslijst van 15 november 2023 genoemde landbouwpercelen met de nummers [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] en [nummer] , 6.2. veroordeelt de Provincie om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt, 6.3. veroordeelt de Provincie om binnen een week na betekening van dit vonnis de procedure ter zake de in 6.1 genoemde clusters te staken en deze na een nieuwe inschrijvingsprocedure onder dezelfde inschrijfvoorwaarden opnieuw te gunnen/te verpachten, 6.4. veroordeelt de Provincie om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt, 6.5. veroordeelt de Provincie in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot dit vonnis vastgesteld op € 2.439,42, 6.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 6.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2024.

(…)’ 3.12. In reactie op bovenstaande brief heeft de Provincie bij e-mail van 1 november 2023 (productie 6 bij dagvaarding) aan [eiseres] – voor zover van belang – en voor zover leesbaar in de weergave in productie 6 – het volgende geschreven: ‘(…) (…) op 6 oktober heeft zich helaas een storing voorgedaan in de ondertekeningsmodule. Tot 12.00 uur was het wél mogelijk om inschrijvingen in te vullen tot en met het toevoegen van de …. worden afgerond met de ondertekening. (…) is besloten om inschrijvers die om 12.00 uur hun inschrijving volledig hadden afgerond, met uitzondering van de ondertekening … bieden om die specifieke inschrijving ongewijzigd alsnog te ondertekenen. (…) (…) U bent door ons in de gelegenheid gesteld om de twee biedingsformulieren die voldeden aan voornoemde criteria alsnog … voor beide formulieren geen gebruik gemaakt. …wij, naar onze mening aan onze zorgplicht voldaan en is hiermee de grote inschrijvingsronde correct afgehandeld. (…)’ 3.13. Bij brief van 1 november 2023 aan de Provincie (productie 7 bij dagvaarding) reageert [eiseres] – voor zover van belang – als volgt: ‘(…) Wij wensen u erop te wijzen dat de voorgestelde oplossing door de Provincie Noord-Brabant onvoldoende adequaat is bevonden door ons. (…) (…) We hebben geweigerd deel te nemen aan het voorgestelde alternatief van de Provincie, aangezien dit naar onze overtuiging geen daadwerkelijke oplossing biedt voor het technische probleem dat door uw organisatie is veroorzaakt. Dit standpunt hebben wij herhaaldelijk kenbaar gemaakt. Deelname aan deze oplossing zou worden beschouwd als instemming met de onrechtvaardige gang van zaken. In het licht van het voorgaande eisen wij onverwijld het volgende: 1. Het gunningsbesluit dient niet te worden gepubliceerd zolang er geen passende oplossing is geboden. 2. Er dient alsnog een realistische en eerlijke oplossing te worden verstrekt, Waaronder de mogelijkheid om gedurende één uur de inschrijvingen te voltooien. Indien u desondanks besluit om het gunningsbesluit vóór of op 15 november openbaar te maken, zonder dat er een passende oplossing is geboden voor het genoemde technische probleem, zullen wij de rechter verzoeken dit gunningsbesluit ongeldig te verklaren wegens een oneerlijke inschrijvingsprocedure. Wij stellen u in de gelegenheid om uiterlijk op 8 november 2023 met een realistische en rechtvaardige oplossing te komen voor het technische probleem dat door uw organisatie is gecreëerd. Indien hieraan geen gehoor wordt gegeven, zullen wij genoodzaakt zijn verdere juridische stappen te ondernemen. (…)’ 3.14. Bij e-mail van 3 november 2023 (productie 9 bij dagvaarding) heeft de Provincie – voor zover van belang – als volgt gereageerd op de brief van [eiseres] van 1 november 2023: ‘(…) (…) Uw brief doet ons standpunt echter niet wijzigen. (…)’ 3.15. Bij brief van 6 november 2023 heeft [eiseres] gereageerd op het e-mailbericht van de gemeente van 3 november 2023 (productie 10 bij dagvaarding). De reactie luidt – voor zover van belang – als volgt: ‘(…) Ik heb u in mijn vorige brieven een voorstel gedaan van een rechtvaardige oplossing: de inschrijving gedurende 1 uur open zetten voor benadeelde inschrijvers. Aangezien een realistische en rechtvaardige oplossing van uw kant uitblijft, rest mij geen andere optie dan het nemen van juridische stappen. Dit zal ik dan ook doen. Met verwijzing naar jurisprudentie zoals ECLI:NL:HR:2021:1778, dient te worden onderstreept dat het gunningsbesluit nietig zal worden verklaard. De gevolgen voor landbouwers die erop mochten vertrouwen bepaalde gronden het komende jaar in pacht te hebben, zullen dan aanzienlijk zijn. (…). Ik dring er dan ook met klem bij u op aan om geen gunningsbesluit te publiceren, maar om te streven naar een oplossing die een dergelijke maatregel overbodig maakt. (…)’ 3.16. Op 15 november 2023 heeft de Provincie de gunningslijst van de inschrijvingen op de landbouwclusters gepubliceerd. 3.17. Op 17 november 2023 heeft mr. Peters namens [eiseres] een brief aan de Provincie geschreven (productie 11 bij dagvaarding) met – voor zover van belang – de volgende inhoud. ‘(…) Cliënte wenst dit niet te accepteren en heeft mij verzocht een kort geding aanhangig te maken jegens de Provincie, strekkende tot het niet sluiten van pachtovereenkomsten met degenen die volgens uw gunningslijst d.d. 15 november 2023 voor gunning van die clusters (hierboven opgesomd) in aanmerking zouden komen respectievelijk, indien die pachtovereenkomsten al gesloten zouden zijn, tot het geen uitvoering geven aan die pachtovereenkomsten totdat ook cliënte een inschrijving heeft kunnen doen, en heeft kunnen meedingen naar de pacht van die clusters. (…) Voor zover na 15 november 2023 al pachtovereenkomsten zijn gesloten ter zake de bewuste clusters, verzoek en sommeer ik u aan die pachtovereenkomsten vooralsnog geen uitvoering te geven, en zulks aan de contractspartijen te berichten, totdat in kort geding zal zijn beslist. (…)’ 3.18. Op 30 november 2023 heeft mr. M. Peters namens de Provincie een e-mailbericht aan mr. Peters gestuurd (productie 14 bij dagvaarding) met – voor zover van belang – de volgende inhoud: ‘(…) Reactie op de verzoeken in de brief 17 november 2023: (…) Nadat begonnen is met het gunningsproces is het niet meer mogelijk om clusters uit het gunningsproces te halen zonder dat dit grote gevolgen heeft voor de gehele gunning van ook alle overige clusters. Degenen aan wie is gegund en ook de provincie zouden alsdan een onevenredig nadeel ondervinden. Het gevolg van de gunning is bovendien dat partijen zijn gebonden en dat de pachtovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Het opnemen van een ontbindende voorwaarde of andere mogelijkheid om de pachtovereenkomst te ontbinden is niet mogelijk. Een pachtovereenkomst die is gesloten kan alleen door de pachtkamer worden ontbonden. Aan geen van de verzoeken zal cliënte derhalve kunnen voldoen. (…)’ 3.19. De Provincie heeft (na publicatie van de gunningslijst) de pachtovereenkomsten ter goedkeuring naar de grondkamer gezonden.

(…)’ 3.12. In reactie op bovenstaande brief heeft de Provincie bij e-mail van 1 november 2023 (productie 6 bij dagvaarding) aan [eiseres] – voor zover van belang – en voor zover leesbaar in de weergave in productie 6 – het volgende geschreven: ‘(…) (…) op 6 oktober heeft zich helaas een storing voorgedaan in de ondertekeningsmodule. Tot 12.00 uur was het wél mogelijk om inschrijvingen in te vullen tot en met het toevoegen van de …. worden afgerond met de ondertekening. (…) is besloten om inschrijvers die om 12.00 uur hun inschrijving volledig hadden afgerond, met uitzondering van de ondertekening … bieden om die specifieke inschrijving ongewijzigd alsnog te ondertekenen. (…) (…) U bent door ons in de gelegenheid gesteld om de twee biedingsformulieren die voldeden aan voornoemde criteria alsnog … voor beide formulieren geen gebruik gemaakt. …wij, naar onze mening aan onze zorgplicht voldaan en is hiermee de grote inschrijvingsronde correct afgehandeld. (…)’ 3.13. Bij brief van 1 november 2023 aan de Provincie (productie 7 bij dagvaarding) reageert [eiseres] – voor zover van belang – als volgt: ‘(…) Wij wensen u erop te wijzen dat de voorgestelde oplossing door de Provincie Noord-Brabant onvoldoende adequaat is bevonden door ons. (…) (…) We hebben geweigerd deel te nemen aan het voorgestelde alternatief van de Provincie, aangezien dit naar onze overtuiging geen daadwerkelijke oplossing biedt voor het technische probleem dat door uw organisatie is veroorzaakt. Dit standpunt hebben wij herhaaldelijk kenbaar gemaakt. Deelname aan deze oplossing zou worden beschouwd als instemming met de onrechtvaardige gang van zaken. In het licht van het voorgaande eisen wij onverwijld het volgende: 1. Het gunningsbesluit dient niet te worden gepubliceerd zolang er geen passende oplossing is geboden. 2. Er dient alsnog een realistische en eerlijke oplossing te worden verstrekt, Waaronder de mogelijkheid om gedurende één uur de inschrijvingen te voltooien. Indien u desondanks besluit om het gunningsbesluit vóór of op 15 november openbaar te maken, zonder dat er een passende oplossing is geboden voor het genoemde technische probleem, zullen wij de rechter verzoeken dit gunningsbesluit ongeldig te verklaren wegens een oneerlijke inschrijvingsprocedure. Wij stellen u in de gelegenheid om uiterlijk op 8 november 2023 met een realistische en rechtvaardige oplossing te komen voor het technische probleem dat door uw organisatie is gecreëerd. Indien hieraan geen gehoor wordt gegeven, zullen wij genoodzaakt zijn verdere juridische stappen te ondernemen. (…)’ 3.14. Bij e-mail van 3 november 2023 (productie 9 bij dagvaarding) heeft de Provincie – voor zover van belang – als volgt gereageerd op de brief van [eiseres] van 1 november 2023: ‘(…) (…) Uw brief doet ons standpunt echter niet wijzigen. (…)’ 3.15. Bij brief van 6 november 2023 heeft [eiseres] gereageerd op het e-mailbericht van de gemeente van 3 november 2023 (productie 10 bij dagvaarding). De reactie luidt – voor zover van belang – als volgt: ‘(…) Ik heb u in mijn vorige brieven een voorstel gedaan van een rechtvaardige oplossing: de inschrijving gedurende 1 uur open zetten voor benadeelde inschrijvers. Aangezien een realistische en rechtvaardige oplossing van uw kant uitblijft, rest mij geen andere optie dan het nemen van juridische stappen. Dit zal ik dan ook doen. Met verwijzing naar jurisprudentie zoals ECLI:NL:HR:2021:1778, dient te worden onderstreept dat het gunningsbesluit nietig zal worden verklaard. De gevolgen voor landbouwers die erop mochten vertrouwen bepaalde gronden het komende jaar in pacht te hebben, zullen dan aanzienlijk zijn. (…). Ik dring er dan ook met klem bij u op aan om geen gunningsbesluit te publiceren, maar om te streven naar een oplossing die een dergelijke maatregel overbodig maakt. (…)’ 3.16. Op 15 november 2023 heeft de Provincie de gunningslijst van de inschrijvingen op de landbouwclusters gepubliceerd. 3.17. Op 17 november 2023 heeft mr. Peters namens [eiseres] een brief aan de Provincie geschreven (productie 11 bij dagvaarding) met – voor zover van belang – de volgende inhoud. ‘(…) Cliënte wenst dit niet te accepteren en heeft mij verzocht een kort geding aanhangig te maken jegens de Provincie, strekkende tot het niet sluiten van pachtovereenkomsten met degenen die volgens uw gunningslijst d.d. 15 november 2023 voor gunning van die clusters (hierboven opgesomd) in aanmerking zouden komen respectievelijk, indien die pachtovereenkomsten al gesloten zouden zijn, tot het geen uitvoering geven aan die pachtovereenkomsten totdat ook cliënte een inschrijving heeft kunnen doen, en heeft kunnen meedingen naar de pacht van die clusters. (…) Voor zover na 15 november 2023 al pachtovereenkomsten zijn gesloten ter zake de bewuste clusters, verzoek en sommeer ik u aan die pachtovereenkomsten vooralsnog geen uitvoering te geven, en zulks aan de contractspartijen te berichten, totdat in kort geding zal zijn beslist. (…)’ 3.18. Op 30 november 2023 heeft mr. M. Peters namens de Provincie een e-mailbericht aan mr. Peters gestuurd (productie 14 bij dagvaarding) met – voor zover van belang – de volgende inhoud: ‘(…) Reactie op de verzoeken in de brief 17 november 2023: (…) Nadat begonnen is met het gunningsproces is het niet meer mogelijk om clusters uit het gunningsproces te halen zonder dat dit grote gevolgen heeft voor de gehele gunning van ook alle overige clusters. Degenen aan wie is gegund en ook de provincie zouden alsdan een onevenredig nadeel ondervinden. Het gevolg van de gunning is bovendien dat partijen zijn gebonden en dat de pachtovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Het opnemen van een ontbindende voorwaarde of andere mogelijkheid om de pachtovereenkomst te ontbinden is niet mogelijk. Een pachtovereenkomst die is gesloten kan alleen door de pachtkamer worden ontbonden. Aan geen van de verzoeken zal cliënte derhalve kunnen voldoen. (…)’ 3.19. De Provincie heeft (na publicatie van de gunningslijst) de pachtovereenkomsten ter goedkeuring naar de grondkamer gezonden.