ECLI:NL:RBROT:2022:11310

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/647967 / KG ZA 22-962 Vonnis in kort geding van 19 december 2022 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser01] , gevestigd te [vestigingsplaats01] , 2 . [eiser02] , wonende te [woonplaats01] , 3 . [eiser03] , wonende te [woonplaats01] , eisers, advocaat mr. P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM , zetelend te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. N.C. van Eck te Rotterdam. Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als [eiser01] c.s. en waar nodig afzonderlijk als [eiser01] , [eiser02] en [eiser03] . Gedaagde wordt de gemeente genoemd. 1. Waar gaat de zaak om? 1.1. [eiser01] c.s. vordert in deze zaak een verbod voor de gemeente tot verkoop c.q. uitgifte in erfpacht van een terrein in Hoek van Holland, zonder het doorlopen van een openbare selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria waaruit een koper / erfpachter kan worden geselecteerd. De voorzieningenrechter wijst deze vordering toe, omdat de handelswijze die de gemeente heeft gehanteerd in strijd is met het gelijkheidsbeginsel dat beoogt om iedere partij gelijke kansen te bieden. Het beroep van de gemeente op de door de Hoge Raad oge raad in het Didam-arrest geformuleerde uitzondering faalt.

2.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 22 november 2022, met producties 1 tot en met 10; de brief namens de gemeente van 25 november 2022, met producties 1 tot en met 6; de brief namens [eiser01] c.s. van 28 november 2022, met producties 11 tot en met 13; de brief namens de gemeente van 2 december 2022, met producties 7 tot en met 9; de pleitnota van [eiser01] c.s.; de pleitnota van de gemeente. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 december 2022, waarna vonnis is bepaald op vandaag.

3.1. [eiser01] is een financiële holding. Tot de groep [eiser01] behoren diverse vennootschappen die zich bezighouden met vastgoed, exploitatie en uitzenden. [eiser02] en [eiser03] zijn werkzaam voor en bij deze vennootschappen. 3.2. De gemeente is eigenaar van een perceel, kadastraal bekend als Hoek van Holland sectie [sectie01] [perceelnummer01] (hierna: het Marechausseeterrein). Het perceel is plaatselijk bekend als [straatnaam01] [huisnummer A] en [huisnummer B] te Hoek van Holland. 3.3. De gemeente is tevens bloot-eigenaar van de percelen, kadastraal bekend als Hoek van Holland secties [sectie01] [perceelnummer02] , [perceelnummer03] en [perceelnummer04] (hierna: het Fortterrein). Het Fortterrein omvat tevens het kustverdedigingsfort Fort 1881. Het perceel is plaatselijk bekend als [straatnaam01] [huisnummer C] en [huisnummer D] te Hoek van Holland. Op 1 oktober 2015 heeft de gemeente het Fortterrein in erfpacht uitgegeven aan [vastgoedbedrijf01] . (hierna: [vastgoedbedrijf01] ). De erfpachtcanon is eeuwigdurend afgekocht. 3.4. Het Marechausseeterrein en het Fortterrein zijn naastgelegen percelen. De percelen verschillen in hoogte van elkaar en worden gescheiden door een fietspad. 3.5. Het College van Burgemeester en Wethouders heeft de Gemeenteraad bij brief van 12 februari 2019 geïnformeerd over de aankoop van het Marechausseeterrein. In deze brief is, voor zover relevant, het volgende vermeld: “ Onderwerp: Aankoop grond en voormalige Marechausseegebouwen Hoek van Holland en doorlevering aan erfpachter en exploitant van het naastgelegen Fort 1881. Op welke gronden deze brief? /Waarom nu voorgelegd? Ons college heeft besloten als gemeente een zogenaamde A-B/ B-C-constructie aan te gaan, waarbij de gemeente nu het voormalige Marechausseegebouw aan de [straatnaam01] [huisnummer A] - [huisnummer B] te Hoek van Holland in volle eigendom verwerft van het Rijksvastgoedbedrijf en de grond later doorlevert in erfpacht aan de huidige exploitant en tevens erfpachter van het aanpalende Fort 1881. Dit gebeurt als laatstgenoemde de benodigde omgevingsvergunning heeft verkregen.(..)” 3.6. Op 12 september 2022 heeft de gemeente een publicatie in het Gemeenteblad geplaatst. Daarin maakt zij haar voornemen tot het aangaan van een erfpachtovereenkomst voor de locatie van het Marechausseeterrein bekend. In deze publicatie staat, voor zover relevant, het volgende: “ PUBLICATIE VOORNEMEN Met deze publicatie geeft de Gemeente uitvoering aan het arrest van de Hoge Raad d.d. 26 november 2021 (ECLl:NL:HR:2021:1778). Erfpachtovereenkomst Fort 1881 en Marechausseegebouw Objectinformatie Perceel Fort : het perceel grond bestaande uit de percelen, kadastraal bekend gemeente Hoek van Holland , sectie [sectie01] , nummers [perceelnummer02] , groot tweehonderd dertien vierkante meter (213 m2), [perceelnummer03] , groot dertig vierkante meter (30 m2) en [perceelnummer04] , groot twaalfduizend achthonderd negentig vierkante meter (12.890 m2) totaal groot dertienduizend één honderd drieëndertig vierkante meter (13.133 m2), Perceel Marechausseegebouw: het perceel grond kadastraal bekend gemeente Hoek van Holland , sectie [sectie01] , nummer [perceelnummer01] , groot tienduizend tweehonderd zesentachtig vierkante meter (10.286 m2), plaatselijk bekend [straatnaam01] [huisnummer A] en [huisnummer B] te [postcode01] Hoek van Holland. Voornemen tot aangaan erfpachtovereenkomst voor het Fort 1881 in Hoek van Holland De gemeente Rotterdam is voornemens om een erfpachtovereenkomst te sluiten met de heer [naam01] voor het project Fort 1881 en de daaruit voortvloeiende uitgifte in erfpacht van de in de aanhef genoemde gronden ten behoeve van het gezamenlijk exploiteren van het Marechausseeterrein, uit te geven in erfpacht, en het Fort terrein, reeds in erfpacht uitgegeven aan de heer [naam01] , in een nieuw aan te gaan erfpachtovereenkomst voor beide percelen. De heer [naam01] is enige serieuze gegadigde Naar het oordeel van de gemeente is de heer [naam01] de enige serieuze gegadigde die in aanmerking komt voor verkrijging van de erfpachtovereenkomst en de daaruit voortvloeiende uitgifte gronden in erfpacht. Het college heeft in haar besluit van 12 februari 2019 de gronden gelegen op het Marechausseeterrein reeds aan de heer [naam01] toegezegd teneinde een gezamenlijke exploitatie van het Fort en Marechausseeterrein mogelijk te maken. Het Fort en Marechausseeterrein worden uit historische en ruimtelijke overwegingen op deze wijze weer samengevoegd. De heer [naam01] is voornemens om in de bestaande gebouwen en nieuw toe te voegen gebouwen een hotel met 40 eenheden te realiseren op het Marechausseeterrein. Gelet op het voorgaande is de gemeente van oordeel dat er op grond van objectieve, redelijke en toetsbare criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor het aangaan van de erfpachtovereenkomst voor de locatie van het Fort en Marechausseeterrein aan [straatnaam01] resp. [huisnummer C] / [huisnummer D] en [huisnummer A] / [huisnummer B] Hoek van Holland en de daar daaruit voortvloeiende uitgifte van gronden in erfpacht aan de heer [naam01] . Ten overvloede zij erop gewezen dat de gemeente daarbij een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt. Vervaltermijn Indien u zich niet kunt verenigen met dit voornemen, dan dient u dit uiterlijk 1 oktober 2022, kenbaar te maken door middel van een gemotiveerd bericht aan [e_mail01] , onder vermelding van "Reactie op voornemen tot aangaan overeenkomst Fort 1881”: Bij gebreke van een tijdig en gemotiveerd bericht vervalt het recht tegen al het voornoemde in rechte op te komen en/of daarop enige vordering tot schadevergoeding of welke andere aanspraak dan ook te baseren, althans heeft u uw rechten daarop verwerkt. De Gemeente en de heer [naam01] zouden immers onredelijk worden benadeeld indien pas na deze (duidelijk kenbaar gemaakte) termijn alsnog tegen het voornemen respectievelijk het aangaan van de koopovereenkomst zou worden opgekomen.” 3.7. Bij brief van 29 september 2022 aan de gemeente hebben [eiser02] en [eiser03] namens [eiser01] bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen transactie met betrekking tot het Marechausseeterrein en heeft [eiser01] c.s. zich op het standpunt gesteld dat zij eveneens in de gelegenheid moet worden gesteld om het Marechausseeterrein te kopen dan wel te pachten. Bij brief van 30 september 2022 heeft [eiser01] c.s. tevens formeel bezwaar ingesteld. 3.8. Bij brief van 1 november 2022 aan [eiser01] c.s. heeft de gemeente medegedeeld geen aanleiding te zien om op haar beslissing terug te komen en vermeldde in die brief onder meer het volgende: (..) Beleidsdoel TROP Als beleidsdoel is [in] het TROP het volgende opgenomen omtrent de exploitatie van Het Fort en Marechausseeterrein. ‘De exploitant van het Fort 1881 ziet kansen in de exploitatie van het naastgelegen Marechausseegebouw. De gemeente stimuleert het behoud van de functionele eenheid van het Fort 1881 en het Marechausseegebouw en neemt graag een faciliterende rol in. In samenwerking met stakeholders op het gebied van cultureel erfgoed kan het door het Rijk aangedragen idee van een Verdedigingspark worden uitgewerkt. Voor het idee van het Verdedigingspark zal de gemeente de samenwerking zoeken met in het gebied aanwezige instellingen, ondernemers en particulieren die hierover willen meedenken. Omdat de ontwikkeling van het Verdedigingspark tot een zelfstandig bezoekersdoel te ondersteunen, wordt gedacht aan een speciale website, waarin de verschillende objecten, de geschiedenis en toeristisch bezoek aan elkaar worden verbonden. Op zoek naar investeerders, musea en samenwerking uitbouwen, congres en/of vergaderruimte, horeca en/of B&B in de militaire objecten.’ Hieruit valt het volgende criterium af te leiden. Criterium 1 Gemeente heeft het Marechausseeterrein aangekocht met het doel deze samen te voegen met het Fort vanuit historisch en stedenbouwkundig oogpunt.

4.1. [eiser01] c.s. vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. De gemeente Rotterdam te verbieden om het zogenaamde perceel Marechausseeterrein te Hoek van Holland op het perceel grond kadastraal bekend als gemeente Hoek van Holland sectie [sectie01] nr. [perceelnummer01] met een oppervlakte van 10.286 m2, plaatselijk bekend als [straatnaam01] nr. [huisnummer A] en [huisnummer B] te Hoek van Holland, te verkopen c.q. in erfpacht uit te geven zonder het doorlopen van een openbare selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria waaruit een koper / erfpachter kan worden geselecteerd; II. Voor het geval toch met [naam01] dan wel [vastgoedbedrijf01] . een erfpachtovereenkomst voor het onder 1 genoemde perceel zou worden gesloten, de gemeente Rotterdam te verbieden daaraan uitvoering te geven dan wel te gebieden daaraan geen uitvoering te geven totdat een openbare selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare, redelijke criteria is doorlopen en eisers in het kader van die openbare selectieprocedure als erfpachter / koper kunnen worden geselecteerd; III. Althans een zodanige voorziening dat ten behoeve van de gerechtvaardigde belangen van eisers als mogelijke gegadigde van het perceel wordt verzekerd dat de gemeente Rotterdam alsnog zal voldoen aan de eisen ten aanzien van het bieden van mededingingsruimte in een procedure waarin een passende mate van openbaarheid wordt betracht zoals deze voortvloeit uit het gelijkheidsbeginsel zoals dat in het Didam-arrest wordt voorop gesteld; IV. De gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 4.2. De gemeente voert gemotiveerd verweer dat strekt tot afwijzing van het gevorderde. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. Het spoedeisend belang van [eiser01] c.s. bij haar vorderingen vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is ook niet betwist door de gemeente. 5.2. Het gaat in deze zaak om een overheidslichaam dat het voornemen heeft om een privaatrechtelijke overeenkomst te sluiten voor het uitgeven in erfpacht van een aan hem toebehorende onroerende zaak. Volgens vaste rechtspraak vloeit uit artikel 3:14 BW voort dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. De Hoge Raad heeft op 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778, hierna: het Didam-arrest) geoordeeld dat dit ook geldt voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden een overheidslichaam een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Ten aanzien van de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in een dergelijke situatie overweegt de Hoge Raad als volgt: “3.1.4 Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. 3.1.5 Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. 3.1.6 De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.” 5.3. De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente in ieder geval vanaf 29 september 2022 (zie 3.7) bekend was met de interesse van [eiser01] in de aankoop van het Marechausseeterrein. Dit betekent dat het voor de gemeente duidelijk had moeten zijn dat [eiser01] een potentiële gegadigde was. Aangezien er meerdere gegadigden waren, brengt het gelijkheidsbeginsel met zich dat de gemeente (1) objectieve, toetsbare en redelijke criteria moet opstellen op basis waarvan de koper wordt geselecteerd en (2) de gegadigden tijdig moet informeren over de selectieprocedure en de -criteria die gelden. Vaststaat dat de gemeente niet is overgegaan tot het houden van een openbare selectieprocedure. In dat licht bezien, stelt [eiser01] c.s. derhalve terecht dat de gemeente, door geen tender te plaatsen en hen nimmer te informeren over de mogelijkheid tot koop/erfpacht van het Marechausseeterrein, [eiser01] voor een voldongen feit heeft geplaatst en haar de kans heeft ontnomen om mee te dingen naar de koop/erfpacht van het Marechausseeterrein. 5.4. De gemeente meent echter dat er redenen zijn om af te wijken van haar beleid, waarin vastgoed via een meervoudige selectieprocedure wordt verkocht. Deze redenen zijn dat de gemeente het Marechausseeterrein heeft aangekocht van het Rijk om vervolgens in erfpacht uit te geven aan de huidige exploitant en erfpachter van Fort 1881 ( [vastgoedbedrijf01] ) en dat hierover vervolgens al afspraken zijn gemaakt met [naam01] . Ook vindt de gemeente de functionele eenheid tussen het Marechausseeterrein en het Fortterrein van wezenlijk belang. Deze eenheid wordt - naar zij ook bij de mondelinge behandeling stelde: alleen- gewaarborgd als zowel het Marechausseeterrein als het Fortterrein in één nieuw eeuwigdurend erfpacht worden ondergebracht. Op basis hiervan stelt de gemeente zich op het standpunt dat [naam01] op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria - en met inachtneming van de beleidsvrijheid - de enige serieuze gegadigde is. Aldus is in geschil de vraag of aan de gemeente een beroep toekomt op de uitzondering op de in beginsel op haar rustende verplichting tot het doorlopen van een openbare selectieprocedure, zoals bedoeld in r.o. 3.1.6 van het Didam-arrest. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt. 5.5. Naar voorlopig oordeel heeft de gemeente niet aannemelijk gemaakt dat de A-B/B-C-constructie (zie 3.5), waarbij de gemeente het Marechausseeterrein aankoopt en vervolgens uitgeeft aan [vastgoedbedrijf01] , daadwerkelijk is uitgevoerd. In de brief van het College staat immers dat zij voornemens is deze constructie aan te gaan, maar niet dat de constructie al is aangegaan. Bovendien heeft de gemeente, zoals [eiser01] c.s. terecht stelt, verzuimd stukken in het geding te brengen, waaruit de door de gemeente gestelde afspraken met [vastgoedbedrijf01] blijken. Van afdwingbare afspraken met dan wel een bindende toezegging aan [vastgoedbedrijf01] dat zij het Marechausseeterrein gaat pachten, is dus niet gebleken. 5.6. Ten aanzien van de functionele eenheid tussen het Marechausseeterrein en het Fortterrein overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De gemeente stelt dat de terreinen uit historische en ruimtelijke overwegingen (weer) worden samengevoegd en dat dit plan alleen uitvoerbaar is met één exploitant op beide terreinen. [eiser01] c.s. stelt zich op het standpunt dat de terreinen niet samen te voegen zijn vanwege de hoogteverschillen. Ook worden de terreinen al jarenlang los van elkaar geëxploiteerd en verwacht [eiser01] c.s. dat dit ook zo zal blijven in de toekomst. Voor zover de terreinen inderdaad zoals de gemeente beoogt worden samengevoegd, volgt de voorzieningenrechter het standpunt van de gemeente niet dat dit alleen mogelijk is met één exploitant. Niet valt in te zien waarom de functionele eenheid niet kan worden bereikt met twee exploitanten. In een selectieprocedure kunnen daarover eisen worden geformuleerd. De ideeën die de gemeente heeft bij de terreinen kunnen goed kenbaar worden gemaakt in ter gelegenheid van de inschrijving op te stellen stukken. Potentiële gegadigden kunnen vervolgens hun visie geven over de voorwaarden die de gemeente stelt. Er kunnen ook kwalitatieve verplichtingen, eventueel versterkt met boetebedingen, worden overeengekomen. Die verplichtingen kunnen bewerkstelligen dat de functionele eenheid tussen de twee terreinen gerealiseerd wordt en gehandhaafd blijft. 5.7. Nu niet is gebleken dat er bindende afspraken zijn gemaakt met [vastgoedbedrijf01] en dat het bewaren van de functionele eenheid alleen kan worden bewerkstelligd met één exploitant, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de handelswijze die de gemeente heeft gehanteerd, in strijd is met het gelijkheidsbeginsel dat beoogt om iedere partij gelijke kansen te bieden. 5.8.

De voorzieningenrechter 6.1. verbiedt de gemeente om het perceel “Marechausseeterrein” te Hoek van Holland op het perceel grond kadastraal bekend als gemeente Hoek van Holland sectie [sectie01] nr. [perceelnummer01] met een oppervlakte van 10.286 m2, plaatselijk bekend als [straatnaam01] nr. [huisnummer A] en [huisnummer B] te Hoek van Holland, te verkopen c.q. in erfpacht uit te geven zonder het doorlopen van een openbare selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria waaruit een koper / erfpachter kan worden geselecteerd, 6.2. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Fas2 c.s. tot op heden begroot op € 1.817,03, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis, 6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2022.3608/676