ECLI:NL:RBOBR:2023:596

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 22/882 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 februari 2023 in de zaak tussen [eiseres] , uit [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: [naam] ), en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister) (gemachtigde: P.L.E. Delahaije). Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen het besluit van de minister dat eiseres een deel van het door haar verkregen voorschot van de tegemoetkoming voor de eerste tijdelijke noodmaatregel voor overbrugging van werkgelegenheid (NOW-1) moet terugbetalen, namelijk € 6.244,00. Eiseres is het met dit besluit niet eens en is hiertegen in bezwaar gegaan. Met het besluit op bezwaar van 18 november 2021 (het bestreden besluit) is de minister bij dat besluit gebleven. Daarom heeft eiseres een beroepschrift ingediend. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. De rechtbank heeft het beroep op 24 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan heeft de gemachtigde van de minister deelgenomen. Eiseres en haar gemachtigde zijn met bericht van verhindering niet verschenen.

1.1 De rechtbank beoordeelt of de minister terecht heeft beslist dat eiseres € 6.244,00 moet terugbetalen dat zij als voorschot op de NOW-1 heeft ontvangen. De rechtbank doet dit aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd. 1.2 De rechtbank is van oordeel dat de minister ten onrechte heeft besloten om € 6.244,00 terug te vorderen van eiseres. Dit betekent dat eiseres gelijk krijgt en dat het beroep gegrond wordt verklaard. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen.

2.1 Eiseres heeft op 6 april 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1. In het besluit van 10 april 2020 is aan eiseres een tegemoetkoming toegekend van € 13.731,00 waarvan € 10.983,00 als voorschot is uitbetaald. Bij de berekening van deze bedragen is uitgegaan van een loonsom van € 11.736,00 en een verwacht omzetverlies van 100%. 2.2 Op 22 juli 2021 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming. Op deze aanvraag heeft eiseres ingevuld dat er sprake is van een omzetverlies van 56%. In het besluit van 18 november 2021 heeft de minister de tegemoetkoming definitief vastgesteld op € 4.739,00. Hierbij is uitgegaan van een loonsom van € 8.831,00 en een omzetverlies van 56%. Omdat de definitieve tegemoetkoming lager is dan het voorschot dat eiseres heeft ontvangen, moet zij € 6.244,00 terugbetalen. Standpunten van partijen 3.1 Eiseres is het niet eens met de berekening van de loonsom over de maand januari 2020. In die maand had één werknemer een WAZO-uitkering die via eiseres werd uitbetaald. Volgens artikel 7 van de NOW-1 zoals die geldig was toen eiseres de aanvraag indiende, moesten uitkeringen die het UWV door tussenkomst van de werkgever heeft betaald, in mindering worden gebracht op de loonsom. Dat de tekst van de NOW-1 per 26 juni 2020 is aangepast, pakt nu nadelig uit voor eiseres. Eiseres kon hiermee namelijk geen rekening houden toen zij de aanvraag indiende. Het argument van het UWV dat deze wijziging is ingevoerd vanwege de uitvoerbaarheid van de NOW-1, volgt eiseres niet. Immers, het is het UWV zelf dat de WAZO-uitkering verstrekt, dus deze gegevens zijn bekend. 3.2 Daarnaast voert eiseres aan dat er sprake is van rechtsongelijkheid. De WAZO-uitkering zou namelijk niet hebben geleid tot een korting op de tegemoetkoming als deze rechtstreeks aan de werknemer was uitgekeerd, omdat deze dan niet zou worden meegerekend bij de loonsom. Maar rechtstreekse uitbetaling van de WAZO-uitkering aan de werknemer zou in de praktijk hebben geleid tot problemen bij de aanlevering van gegevens aan pensioenfondsen. Er is namelijk geen betaling geweest in de WAZO-periode, terwijl er wel pensioenrecht wordt opgebouwd. Daarom wordt vaak geadviseerd de uitkering via de werkgever te laten lopen. 3.3 De minister blijft bij zijn standpunt dat terecht een gedeelte van het voorschot wordt teruggevorderd. Bij de definitieve vaststelling van de subsidie wordt beoordeeld of de te subsidiëren activiteit daadwerkelijk is uitgevoerd, namelijk het in dienst houden van werknemers voor de uren die zij werkten voordat sprake was van terugval in de omzet. Dat doel wordt onder meer afgemeten aan de hand van de ontwikkeling in de loonsom en in het geval van eiseres is sprake van een daling van de loonsom. Het doel van de subsidie is dus niet gehaald, zodat de minister op grond van artikel 4:46, tweede lid, onder a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd is de subsidie lager vast te stellen. Die bevoegdheid kan ook uit artikel 4:46, tweede lid, onder b van de Awb worden afgeleid, omdat het voldoen aan het doel van de subsidie ook als een verplichting kan worden beschouwd. Volgens de minister is bij het lager vaststellen van de subsidie voldoende gewicht toegekend aan het belang van eiseres. Vanwege het belang om werkbehoud te stimuleren, maakt de minister bij een daling van de loonsom geen gebruik van de ruimte in de Awb om de subsidie niet lager vast te stellen. Dat de reden van de daling van de loonsom niet aan de werkgever is toe te rekenen, speelt daarbij geen rol. Het beoordelingskader 4.1 Bij haar oordeel in deze zaak gaat de rechtbank uit van het volgende beoordelingskader. 4.2 In artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 is bepaald dat de hoogte van de subsidie de uitkomst is van de volgende berekening: A x B x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de constante B, zoals berekend op grond van artikel 10 (namelijk de loonsom van januari 2020), waarbij rekening moet worden gehouden met een aantal bijzondere uitbetalingssituaties, zoals vakantiebijslag. 4.3 In het tweede lid van artikel 7 is bepaald dat indien de totale loonsom van de maanden maart, april en mei 2020 lager is dan driemaal de loonsom van januari 2020, de subsidie wordt verlaagd. Dit gebeurd als volgt: (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid (namelijk de loonsom van januari 2020); C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020. 4.4 In artikel 10, eerste lid, van de NOW-1 is bepaald dat de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening de uitkomst is van de volgende berekening: A x B x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat, in het geval van eiseres: A voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling; B voor de loonsom van januari 2020. 4.5 Kort gezegd houdt dit beoordelingskader dus het volgende in. Bij het verlenen van de subsidie door middel van een voorschot vindt de berekening van de hoogte plaats op de manier zoals is weergegeven bij artikel 10 van de NOW-1. Bij de vaststelling van de definitieve berekening van de subsidie vindt de berekening van de hoogte plaats op de manier zoals is weergegeven bij artikel 7, eerste lid, van de NOW-1. En mocht blijken dat de loonsom in de maanden maart, april en mei van 2020 lager is dan drie keer de loonsom van januari 2020 dan vindt de berekening plaats zoals is weergegeven in artikel 7, eerste én tweede lid, van de NOW-1. 4.6 Omdat de NOW-regeling een subsidie betreft, is ook Titel 4.2 (‘Subsidies’) van de Awb van toepassing. In artikel 4:46, eerste lid, van de Awb staat dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. 4.7 In het tweede lid van dit artikel staat dat onder bepaalde voorwaarden de subsidie lager kan worden vastgesteld. Deze voorwaarden zijn: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend hebben niet of niet geheel plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger heeft niet voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger heeft onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens zou tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins was onjuist en de subsidie-ontvanger wist dit of behoorde dit te weten.

5.1 De berekening van de hoogte van de definitieve tegemoetkoming is dus geregeld in artikel 7 van de NOW-1. De rechtbank stelt vast dat de minister de tegemoetkoming in overeenstemming met het eerste en tweede lid van dit artikel heeft vastgesteld. Dit wordt ook niet betwist door eiseres. 5.2 De rechtbank stelt eveneens vast dat de definitieve tegemoetkoming lager is uitgevallen dan het voorschot en dat dit in de eerste plaats is veroorzaakt doordat er sprake is van een lager omzetverlies dan door eiseres was ingeschat. Zo is bij de berekening van het voorschot uitgegaan van een voorschotverlies van 100%, terwijl uiteindelijk sprake is van een feitelijk omzetverlies van 56%. Tegen de berekening voor zover die ziet op het lagere omzetverlies, heeft eiseres geen gronden ingediend. De lagere definitieve tegemoetkoming wordt echter niet alleen veroorzaakt door een lager omzetverlies. Bij de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming is namelijk gebleken dat de loonsom van de maanden maart, april en mei 2020 lager is dan drie keer de loonsom van januari 2020. Volgens het tweede lid van artikel 7 van de NOW-1 moet in een dergelijk geval de definitieve tegemoetkoming worden verlaagd met het verschil tussen deze twee bedragen. 5.3 Zoals hierboven is vermeld, wordt volgens artikel 4:46 van de Awb de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de onder het tweede lid genoemde situaties. Volgens de minister ligt aan het lager vaststellen van de subsidie artikel 4:46, tweede lid, onder a en b, van de Awb ten grondslag. Dit houdt in dat eiseres zich volgens de minister niet aan haar verplichtingen heeft gehouden, zodat de subsidie lager vastgesteld kan worden. Die verplichting bestaat volgens de minister uit het behalen van het doel van de NOW-1, namelijk het in dienst houden van werknemers voor de uren die zij werkten voordat sprake was van terugval, werkbehoud dus. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat eiseres het doel niet behaald heeft, omdat de loonsom is gedaald. 5.4 Volgens de minister heeft eiseres zich dus niet aan het doel van de NOW-1 gehouden, omdat haar loonsom van maart, april en mei 2020 lager was dan drie keer de loonsom van januari 2020. Daarom moet de subsidie worden vastgesteld volgens artikel 7, tweede lid, van de NOW-1. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst de minister naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 18 januari 2023. Meer specifiek wijst de minister op overweging 4.7.4 uit deze uitspraak. Daarin is opgenomen: “(…) In januari 2020 (de referentiemaand) had de werkgever een loonsom van (afgerond) 827 euro. De subsidie wordt berekend over een periode van drie maanden en gaat dus uit van een loonsom van 2.480 euro. De subsidie is maximaal 90% van die loonkosten, afhankelijk van het omzetverlies (dus bij 100% omzetverlies 90% van de loonkosten). Belanghebbende had een omzetverlies van 40%. De subsidie bedraagt dus 90% van (40% van 2.480) ofwel 893 euro. Van de werkgever wordt dan verwacht dat deze over de subsidieperiode 1.488 euro (60% van de loonsom van 2.480 euro) zelf kan financieren uit de resterende omzet. Zonder omzetverlies zou immers over drie maanden 2.480 euro aan loonkosten kunnen worden gefinancierd. Dus alleen het verschil tussen 2.480 en 1.488 komt in aanmerking voor subsidie. De daadwerkelijk gerealiseerde loonsom over een periode van drie maanden is echter geen 2.480 euro maar 1.581 euro. Dat verschil van ruim 900 euro is toe te schrijven aan het vertrek van één werknemer, de oproepkracht/BBL-leerling. Omdat de werkgever wordt geacht zelf 1.488 euro te kunnen financieren uit de overgebleven omzet, wordt alleen gesubsidieerd het verschil tussen die daadwerkelijk gerealiseerde loonsom (1.581 euro) en dat bedrag van 1.488 euro. Anders gezegd: met de vastgestelde subsidie wordt werkgever in staat geacht een loonsom van 1.581 euro te kunnen opbrengen. (…).” 5.5 Het UWV heeft verder gewezen op de overwegingen van de Raad hierin, namelijk dat een werkgever moet worden geacht het grootste deel van de resterende loonkosten zelf te kunnen opbrengen. De achterliggende gedachte is volgens het UWV dat een werkgever bij een bepaalde – volledige – omzet altijd de loonkosten zelf heeft kunnen voldoen. Als dan sprake is van een omzetverlies van bijvoorbeeld 56% (zoals in het geval van eiseres), dan wordt de werkgever geacht nog 44% van zijn loonsom uit zijn resterende omzet te kunnen voldoen. 5.6 Toegepast op de casus van eiseres betekent dit volgens het UWV het volgende. De loonsom van eiseres in januari maal drie is € 10.867,-. Zij had in de maanden maart, april en mei 2020 een omzetverlies van 56%. De subsidie wordt dan als volgt berekend: 56% x € 10.867,00 x 1,3 x 0,9 = € 7.121,00. 5.7 Maar gebleken is dat de loonsom van eiseres in de maanden maart, april en mei 2020 lager is dan € 10.867,00, namelijk € 8.831,00. Dit houdt volgens het UWV in dat de tegemoetkoming uit de NOW moet worden verlaagd. Eiseres wordt geacht 44% van de loonsom van € 10.867,00 zelf te kunnen betalen. Bij een omzet van 100% kon zij immers 100% van de loonsom van € 10.867,00 betalen, dus bij een omzet van 44% kan zij nog 44% van de loonsom van € 10.867,00 betalen. Het deel dat eiseres nog zelf kan betalen (44% van € 10.867,00 is € 4.781,00) krijgt zij dus niet in de tegemoetkoming uitbetaald, aldus het UWV. Heeft de minister terecht artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 toegepast? 6. Voor zover eiseres heeft willen zeggen dat artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat de uitkomst voor haar onevenredig nadelig zijn, oordeelt de rechtbank als volgt. De vraag over het buiten beschouwing laten van een voorschrift van de NOW-1 vraagt om een zogenoemde exceptieve toetsing, zoals deze nader is uitgewerkt door de CRvB. De minister heeft veel beslissingsruimte bij de totstandkoming van een regeling zoals de NOW-1. Daarnaast is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het gaat daarbij om werkgevers die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend. De NOW-1 is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van die regeling. De NOW-1 heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. De intensiteit van de toetsing van de NOW-1 is daarom terughoudend. De minister heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om in algemene zin de tegemoetkoming te verlagen indien sprake is van een daling van de loonkosten. De situatie kan zich voorzoen dat de toepassing van de regeling in individuele gevallen nadelig uitpakken. Naar het oordeel van de rechtbank komt echter doorslaggevende betekenis toe aan de bedoeling van de wetgever. Gelet hierop is toepassing van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 niet in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of een algemeen rechtsbeginsel. De grondslag van het besluit en de belangenafweging 7.1 Zoals hiervoor is overwogen is op een subsidieregeling als de NOW-1 ook Titel 4.2 van de Awb van toepassing. In artikel 4:46, tweede lid, van de Awb is voor de minister een bevoegdheid neergelegd (‘kan’) om de subsidie lager vast te stellen. De minister zal daarom een belangenafweging moeten maken. 7.2 Naar het oordeel van de rechtbank berust het bestreden besluit op een onjuiste grondslag en is de belangenafweging onvoldoende gebeurd.

8.1 Het bovenstaande betekent dat het bestreden besluit in rechte geen stand kan houden. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. 8.2 Omdat er nog nader onderzoek moet worden verricht door de minister om tot een gedegen belangenafweging te komen en ook eiseres wellicht nog nadere informatie zal moeten aandragen, ziet de rechtbank geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen. De minister zal de wettelijke grondslag van het besluit moeten aanpassen en alsnog een belangenafweging moeten maken, al dan niet na een nieuw onderzoek naar de situatie van eiseres en niet duidelijk is hoeveel tijd dit in beslag zal nemen. De minister zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. 8.3 Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de minister aan eiseres het door haar betaalde griffierrecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt de minister in de door eiseres gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op € 837,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 837,00 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt de minister op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt de minister in de door eiseres in beroep gemaakte proceskosten ten bedrage van € 837,00; - bepaalt dat de minister het door eiseres betaalde griffierecht van € 365,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. G. de Jong, rechter, in aanwezigheid van mr. M.E.A. Schokker-Stadhouders, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 februari 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. ECLI:NL:CRVB:2023:95 ECLI:NL:CRVB:2019:2016 Aanhangsel Handelingen II 2020/21, nr. 1793.