ECLI:NL:RBOBR:2022:4668

RECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats Eindhoven Zaaknummer: C/01/375111 / HA ZA 21-696 Vonnis van 26 oktober 2022 in de zaak van mr. GEURT TE BIESEBEEK Q.Q., kantoorhoudend in Helmond, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van: [gefailleerde] B.V. te [vestigingsplaats], eisende partij, hierna te noemen: curator, advocaat: mr. B.A.P. Sijben te Helmond, tegen 1C&T BEHEER B.V., te Oost-, West- en Middelbeers, gedaagde partij, hierna te noemen: C&T Beheer, niet verschenen, en 2 2. [gedaagde sub 2] , te [woonplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde sub 2] advocaat: mr. J.T. van Balen te Tilburg. 1De zaak in het kort De curator spreekt een bestuurder en indirect bestuurder van de gefailleerde vennootschap aan tot betaling van het boedeltekort op grond van artikel 2:248 lid 2 BW. Alleen de indirect bestuurder voert verweer. De rechtbank is met de curator van oordeel dat vaststaat dat het bestuur van de failliet zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, doordat er geen deugdelijke boekhouding was en ook de jaarrekeningen niet tijdig werden gepubliceerd. Dat andere feiten en omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, te weten omstandigheden verband houdend met de coronacrisis en het opgelopen letsel van [gedaagde sub 2] vanwege een mishandeling, is onvoldoende aannemelijk. De bestuurder en indirect bestuurder zijn daarom aansprakelijk voor het boedeltekort en moeten een voorschot aan de curator betalen. De rechtbank matigt de aansprakelijkheid van de indirect bestuurder tot 75% van het boedeltekort. De rechtbank verklaart het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de indirect bestuurder betreft, gelet op het hoge restitutierisico en het risico van verkoop van zijn woning.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met 25 producties, - de conclusie van antwoord met 2 producties, - het tussenvonnis van 12 januari 2022 waarin een mondelinge behandeling is bevolen, - de akte van [gedaagde sub 2] van 19 augustus 2022 met producties 3 en 4, - de akte van de curator van 22 augustus 2022 met producties 26, 27 en 28,- de mondelinge behandeling van 1 september 2022, waar C&T Beheer niet is verschenen en waar mr. Van Balen spreekaantekeningen heeft overgelegd. 2.2. Bij het sluiten van de mondelinge behandeling is de datum voor het vonnis bepaald op 19 oktober 2022. Wegens coronagerelateerde omstandigheden is deze datum nadien verzet naar 26 oktober 2022.

Inleidend 3.1. [gedaagde sub 2] hield zich vanaf 2002 bezig met de verkoop van hengelsportbenodigdheden. Vanaf 2005 deed hij dit samen met zijn zoon in een vennootschap onder firma (vof). 3.2. Per 28 juni 2013 is de vof omgezet in een besloten vennootschap met de naam [gefailleerde] B.V. (hierna: [gefailleerde] ). Aandeelhouders en bestuurders van [gefailleerde] waren C&T Beheer en [A] B.V., waarvan respectievelijk [gedaagde sub 2] en zijn zoon op hun beurt enig aandeelhouder en bestuurder waren. 3.3. [gefailleerde] verkocht hengelsportartikelen op beurzen, markten en braderieën, en ook vanuit een eigen winkel. 3.4. Op 4 mei 2021 is [gefailleerde] failliet verklaard. Kort daarna zijn ook de zoon van [gedaagde sub 2] en diens holdingvennootschap [A] B.V. failliet verklaard. [gedaagde sub 2] is nog altijd enig aandeelhouder en bestuurder van C&T Beheer. 3.5. Mr. Te Biesebeek is aangesteld als curator in het faillissement van [gefailleerde] en heeft in die hoedanigheid C&T Beheer en [gedaagde sub 2] , als respectievelijk bestuurder en indirect bestuurder van [gefailleerde] , aangesproken voor het boedeltekort van [gefailleerde] . Financiële ontwikkelingen binnen [gefailleerde] 3.6. Vanaf eind 2017 werd regelmatig beslag gelegd op de lopende ING-bankrekening van [gefailleerde] , door verschillende schuldeisers. 3.7. Begin 2019 werd op de voorraden van [gefailleerde] beslag gelegd door de Belastingdienst. [gefailleerde] heeft toen de hulp ingeroepen van een financieel adviseur, de heer [B] . Deze adviseur heeft voor [gefailleerde] verzocht om kwijtschelding van een openstaande belastingschuld van € 25.815,-. Dit verzoek werd afgewezen, maar de Belastingdienst was wel bereid om deze schuld niet in te vorderen, als aan een aantal voorwaarden zou worden voldaan. Eén van deze voorwaarden was dat [gefailleerde] (en alle gelieerde vennootschappen) de activiteiten zou staken en zou zijn opgeheven uiterlijk 31 mei 2019. [gefailleerde] voldeed echter niet aan de gestelde voorwaarden, waarna de Belastingdienst de beschikking waarin deze regeling was opgenomen op 1 juli 2019 weer heeft ingetrokken. 3.8. Vanaf 2019 (tweede kwartaal) heeft [gefailleerde] uitsluitend nihilaangiftes voor de omzetbelasting gedaan, terwijl door [gefailleerde] nog wel met omzetbelasting belaste goederen werden ingekocht en verkocht. 3.9. In oktober 2019 werd een beurs in Leipzig geannuleerd waar [gefailleerde] naartoe zou gaan. Vanaf begin 2020 werden in verband met de uitbraak van het coronavirus ook andere beurzen geannuleerd. 3.10. In verband met gelegde beslagen op de bankrekening van [gefailleerde] , heeft [gefailleerde] van januari 2020 tot augustus 2020 de pinautomaat in de winkel gekoppeld aan de privébankrekening van de echtgenote van [gedaagde sub 2] en kwamen pinbetalingen die bedoeld waren voor [gefailleerde] op die privébankrekening terecht. Door de echtgenote van [gedaagde sub 2] zijn vanaf haar privébankrekening ook betalingen gedaan ten behoeve van [gefailleerde] . Huurachterstand en mishandeling 3.11. [gefailleerde] huurde vanaf 2018 een bedrijfspand aan [adres] . In de loop van 2020 is een geschil ontstaan tussen [gefailleerde] en de verhuurder van dit pand over een achterstand in de betaling van de huur. Op 24 augustus 2020 is [gedaagde sub 2] ernstig mishandeld door de verhuurder van het pand. De huurovereenkomst is vervolgens beëindigd en [gefailleerde] heeft het pand moeten ontruimen en verlaten. De jaarrekeningen 3.12. [gefailleerde] heeft de jaarrekeningen 2014, 2015 en 2016 niet gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. De jaarrekeningen 2017 en 2018 zijn gedeponeerd op 29 december 2020. De jaarrekening 2019 is gedeponeerd op 10 maart 2021. 3.13. De publicatiebalans per 31 december 2017 wijkt nagenoeg niet af van de vergelijkende cijfers per 31 december 2016. De publicatiebalans over 2019 is identiek aan de publicatiebalans over 2018. De boekhouding 3.14. Nadat de curator hem herhaaldelijk had verzocht en gesommeerd om de boekhouding van [gefailleerde] te overleggen, heeft [gedaagde sub 2] successievelijk overgelegd een Excel template met gegevens over openstaande crediteuren (in totaal 20 crediteuren met vorderingen tot een totaalbedrag van € 129.812,93 op de faillissementsdatum), drie ordners met administratieve bescheiden over het jaar 2020 en later nog negen ordners met administratieve bescheiden over de jaren 2019 en 2020. De administratie over 2019 en 2020 is niet in een boekhouding verwerkt. Over eerdere jaren (2014 t/m 2018) is geen administratie aan de curator overgelegd. Aansprakelijkstelling voor boedeltekort 3.15. De curator heeft in herhaalde brieven de bestuurders van [gefailleerde] aansprakelijk gesteld voor de totale schuldenlast van [gefailleerde] op grond van onbehoorlijk bestuur wegens het ontbreken van een volledige en deugdelijke administratie, en wegens het niet voldoen aan de publicatieplicht. 3.16. Volgens het financieel verslag van de curator van 22 augustus 2022 belopen de ingediende preferente vorderingen een bedrag van € 35.000,- en de ingediende concurrente vorderingen een bedrag van € 218.816,16.

4.1. De curator vordert - samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, C&T Beheer en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen om aan de curator te betalen: ( a) het bedrag van de schulden in het faillissement van [gefailleerde] voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander nader op te maken bij staat, ( b) een bedrag van € 200.000,- bij wijze van voorschot op het sub a bedoelde bedrag, ( c) kosten rechtens. 4.2. De curator legt aan deze vordering kort gezegd ten grondslag: dat het bestuur van [gefailleerde] in de drie jaren vóór het faillissement niet heeft voldaan aan haar verplichtingen tot het voeren van een deugdelijke boekhouding (artikel 2:10 BW) en tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening (artikel 2:394 BW); dat hiermee vaststaat dat sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurders van [gefailleerde] , wat wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest (artikel 2:248 lid 2 BW);  dat gedaagden daarom als respectievelijk bestuurder en indirect bestuurder van [gefailleerde] tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort (artikel 2:248 lid 1 en 2:11 BW). 4.3. C&T Beheer (direct bestuurder) is in deze procedure niet verschenen en heeft geen verweer gevoerd. 4.4. [gedaagde sub 2] (indirect bestuurder) voert verweer en meent dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen. De verweren van [gedaagde sub 2] kunnen als volgt worden samengevat: de boekhoudplicht is niet geschonden omdat uit de overgelegde administratie de rechten en verplichtingen van [gefailleerde] kunnen blijken; er is sprake van onbelangrijk verzuim (artikel 2:248 lid 2 BW); schending van de publicatieplicht is niet aan [gedaagde sub 2] te wijten (artikel 2:248 lid 3 BW), niet de verwijten die de curator maakt aan [gefailleerde] waren de oorzaak van het faillissement van [gefailleerde] , maar de coronacrisis, gevolgd door de fysieke en mentale uitschakeling van [gedaagde sub 2] op 24 augustus 2020; [gedaagde sub 2] doet een beroep op matiging (artikel 2:248 lid 4 BW); [gedaagde sub 2] verzet zich tegen het door de curator gevorderde voorschot van € 200.000,- en tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. 4.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.1. In deze zaak gaat het om de vraag of C&T Beheer en [gedaagde sub 2] aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het boedeltekort in het faillissement van [gefailleerde] . 5.2. Volgens de curator is C&T Beheer als bestuurder van [gefailleerde] aansprakelijk omdat het bestuur van [gefailleerde] haar taak onbehoorlijk heeft vervuld (artikel 2:248 BW). De curator spreekt daarnaast [gedaagde sub 2] aan als bestuurder van C&T Beheer, op grond van artikel 2:11 BW. Op grond van artikel 2:11 BW rust immers de aansprakelijkheid van een rechtspersoon (C&T Beheer) als bestuurder van een andere rechtspersoon ( [gefailleerde] ) tevens op degene die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van die rechtspersoon daarvan bestuurder was ( [gedaagde sub 2] ). Deze aansprakelijkheid van de indirect bestuurder is een ‘doorgeschakelde’ aansprakelijkheid. En daarom draait het ook in de zaak tegen [gedaagde sub 2] , net als in de zaak tegen C&T Beheer, om de vraag of er sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [gefailleerde] . Het staat [gedaagde sub 2] dan ook vrij om zijn verweer daarop te richten, ook al voert C&T Beheer zelf in deze procedure geen verweer. 5.3. De rechtbank zal eerst de zaak tegen [gedaagde sub 2] beoordelen. De zaak tegen [gedaagde sub 2] 5.4. Artikel 2:248 BW luidt, voor zover hier relevant, als volgt: “1. In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 2. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 [rb: boekhoudplicht] of 394 [rb: publicatieplicht], heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. (…) Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen. 3. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is (..) 4. De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. (…) (…) 6. De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement.(…). (…)” 5.5. De rechtbank zal allereerst nagaan of het bestuur van [gefailleerde] de boekhoudplicht en de publicatieplicht geschonden heeft. Schending van de boekhoudplicht 5.6. In artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur van een vennootschap verplicht is om van de vermogenstoestand van die vennootschap en van alles betreffende haar werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. 5.7. Volgens de Hoge Raad wordt aan de eisen van artikel 2:10 lid 1 BW voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de schuldenaren- en schuldeiserspositie op enig moment, en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de vennootschap (ECLI:NL:HR:1993:ZC0994). Afhankelijk van de aard van de onderneming kunnen ook andere elementen dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten van belang zijn voor de vraag of de boekhouding aan de eisen van artikel 2:10 lid 1 BW voldoet (ECLI:NL:HR:2014:2932). 5.8. De curator stelt dat de boekhoudplicht hier is geschonden, kort gezegd omdat over de jaren 2014-2018 helemaal geen administratie is overgelegd, en omdat de ingeleverde administratie over de jaren 2019 en 2020 - twaalf ordners met ongenummerde stukken - zich het beste laat kwalificeren als een ‘schoenendoosadministratie’ waaruit de rechten en verplichtingen van [gefailleerde] niet op eenvoudige wijze kunnen worden gekend. 5.9. [gedaagde sub 2] voert samengevat aan dat de administratie van [gefailleerde] weliswaar niet perfect was, maar volgens hem kon [gefailleerde] als kleine MKB-onderneming volstaan met een eenvoudige boekhouding, en kan uit de aangeleverde stukken - met enige moeite - een redelijk inzicht worden verkregen in de vermogenspositie van [gefailleerde] . De rechtbank overweegt over de boekhouding van [gefailleerde] het volgende. 5.10. Bij de mondelinge behandeling is namens [gedaagde sub 2] bepleit dat [gefailleerde] kon volstaan met een eenvoudige boekhouding, waarbij de papieren administratie elk kwartaal bij de externe boekhouder werd gebracht, die deze stukken dan invoerde in een boekhoudsysteem. De rechtbank overweegt dat het wellicht zo kan zijn dat [gefailleerde] daarmee had kunnen volstaan, maar dat van een dergelijke werkwijze bij [gefailleerde] feitelijk geen sprake is geweest. Tussen partijen staat immers vast dat de administratieve stukken over de jaren 2019 en 2020 bij [gedaagde sub 2] thuis lagen, dat ze nooit naar een boekhouder zijn gebracht en dat ze ook nooit in een boekhoudsysteem zijn ingevoerd. Overigens is niet duidelijk geworden wie die invoer had moeten doen. [gefailleerde] had zelf geen boekhoudprogramma en [B] heeft [gefailleerde] vanaf februari 2019 weliswaar geholpen toen er problemen waren met de Belastingdienst, maar [B] verzorgde niet de boekhouding voor [gefailleerde] , omdat [gefailleerde] dat niet kon betalen. Dat heeft [B] zo tegenover de curator verklaard, en dat heeft [gedaagde sub 2] ook erkend (in nr.58 van zijn conclusie van antwoord). [gefailleerde] had in 2019 en 2020 dus helemaal geen boekhouder om de administratie te verwerken, en niets wijst er op dat dat vóór 2019 anders was. Over eerdere jaren is immers geen administratie overgelegd en zijn geen boekhoudkundige gegevens verstrekt, en [gedaagde sub 2] heeft ook niet aangegeven door wie de boekhouding eerder werd gedaan. De rechtbank stelt dan ook vast dat gedurende in elk geval de hier relevante drie jaren voorafgaand aan het faillissement, anders dan [gedaagde sub 2] aanvoert, geen sprake was van een werkwijze waarbij de administratie van [gefailleerde] periodiek boekhoudkundig werd verwerkt. 5.11. De administratie van [gefailleerde] zoals die uiteindelijk aan de curator is overgedragen bestaat uit twaalf ordners met bankafschriften, facturen, dagstaten en kasbetalingen die betrekking hebben op de jaren 2019 en 2020. Volgens de curator zijn de stukken in deze ordners niet genummerd en kan hij er geen wijs uit worden. [gedaagde sub 2] heeft daar niets tegen ingebracht. Vaststaat bovendien dat een administratie over 2018 volledig ontbreekt. De aangeleverde administratie is dan ook onvoldoende geordend en niet volledig, en heeft gedurende lange tijd geen inzicht geboden in de financiële stand van de onderneming. 5.12. Daar komt bij dat de door [gefailleerde] gepubliceerde jaarcijfers niet kloppen. Zo zijn de cijfers op de gepubliceerde balans per eind 2017 nagenoeg gelijk aan de vergelijkende cijfers per eind 2016. Dit wijst er op dat ook in 2017 geen deugdelijke administratie is gevoerd. De cijfers op de gepubliceerde balans per eind 2019 zijn exact gelijk aan de vergelijkende cijfers per eind 2018.

De rechtbank 6.1. veroordeelt C&T Beheer en [gedaagde sub 2] hoofdelijk om: an de curator te betalen 75% van het bedrag van de schulden in het faillissement van [gefailleerde] B.V., voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander nader op te maken bij staat, ij wijze van voorschot op het in 6.1 sub a bedoelde nog vast te stellen bedrag aan de curator te betalen een bedrag van € 150.000,-, 6.2. veroordeelt C&T Beheer bovendien afzonderlijk om: an de curator te betalen 25% van het in 6.1 sub a bedoelde, nog vast te stellen bedrag, ij wijze van voorschot op het in 6.1 sub a bedoelde, nog vast te stellen bedrag aan de curator te betalen een bedrag van € 50.000,-, 6.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen van C&T Beheer uitvoerbaar bij voorraad, 6.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2022.

Die balans is dus (ook) niet gebaseerd op reële cijfers, wat ook niet mogelijk was omdat er in 2019 geen boekhouding plaatsvond. De curator heeft ook opgemerkt dat op de gepubliceerde balansen 2018 en 2019 geen melding is gemaakt van kortlopende schulden die er wel waren, zoals een krediet in rekening-courant bij Rabobank van € 20.609,42 per eind 2018 en substantiële belastingschulden per eind 2018 en eind 2019. In de conclusie van antwoord (nr.28) heeft [gedaagde sub 2] het bestaan van de schuld aan Rabobank betwist maar op de zitting heeft hij verklaard dat [gefailleerde] een schuld had aan Rabobank uit hoofde van een startkrediet. Het bestaan van belastingschulden is door [gedaagde sub 2] niet weersproken. 5.13. Ook is er onduidelijkheid over de activa van [gefailleerde] . In de publicatiebalansen 2017, 2018 en 2019 staan materiële vaste activa en voorraden opgenomen, terwijl deze door de curator niet zijn aangetroffen. Een voorraadadministratie en materiële activa-staten over 2017 t/m 2020 ontbreken. [gedaagde sub 2] voert in dit verband aan dat [gefailleerde] het door haar gehuurde pand eind augustus 2020 hals over kop moest ontruimen, dat er toen in verband met de coronapandemie nog maar weinig van waarde in de winkel aanwezig was, dat [gefailleerde] het pand heeft leeggehaald en de opgehaalde spullen naar de stort heeft gebracht, en dat een beperkt deel van de inventaris en voorraad, en ook een deel van de administratie in het pand is achtergebleven. Dat het hier zou gaan om de voorraadadministratie en/of om materiële activa-staten, is door [gedaagde sub 2] niet gesteld. De rechtbank acht het niet erg aannemelijk dat [gefailleerde] er bij de ontruiming van haar pand voor zou hebben gekozen om alleen die spullen op te halen die direct naar een stortplaats konden worden gebracht, en om een deel van de administratie in het pand achter te laten. Hoe dan ook ontbreken administratieve gegevens over voorraden en andere activa. 5.14. Ook de omstandigheid dat door [gefailleerde] vanaf het tweede kwartaal van 2019 alleen nog maar nihil-aangiftes voor de omzetbelasting werden gedaan, terwijl er nog wel met omzetbelasting belaste goederen werden ingekocht en verkocht, in combinatie met het ontbreken van een bijgewerkte boekhouding, bemoeilijkt het verkrijgen van een goed zicht op de werkelijke financiële positie van [gefailleerde] . De Belastingdienst heeft ambtshalve aanslagen opgelegd waarvan niet bekend is in hoeverre die al dan niet terecht zijn. 5.15. Tot slot wordt het zicht op de financiële situatie van [gefailleerde] bemoeilijkt doordat in 2020 maandenlang betalingen aan en van [gefailleerde] via de privébankrekening van de echtgenote van [gedaagde sub 2] zijn gelopen, zonder dat sprake was van een heldere rekening-courantverhouding. 5.16. Dit alles brengt de rechtbank tot het oordeel dat de boekhouding van [gefailleerde] niet voldoet aan de eisen die daaraan in artikel 2:10 lid 1 BW zijn gesteld. De boekhouding van [gefailleerde] was in de drie jaren vóór het faillissement niet van een zodanig niveau dat men daaruit op elk moment - eventueel na enig nader onderzoek - een redelijk inzicht kon krijgen in haar schulden en vorderingen, of meer in het algemeen in haar vermogenspositie. Door de onvolledigheid van de administratie kan bovendien zelfs bij uitvoerig onderzoek dat inzicht niet worden verkregen. Dat [gefailleerde] zelf ook geen goed zicht had op haar schuldpositie per datum faillissement, blijkt uit het feit dat zich bij de curator meerdere crediteuren hebben gemeld die niet voorkomen op de lijst van schuldeisers die de echtgenote van [gedaagde sub 2] aan de curator heeft verstrekt. 5.17. De conclusie moet daarom luiden dat sprake is geweest van een schending van de boekhoudplicht door het bestuur van [gefailleerde] . Schending van de publicatieplicht 5.18. Op grond van artikel 2:394 lid 3 BW is een rechtspersoon verplicht om de jaarrekening te publiceren uiterlijk binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar. 5.19. De rechtbank stelt vast dat over de boekjaren 2017, 2018 en 2019 de publicatie van de jaarcijfers niet binnen deze wettelijk voorgeschreven termijn heeft plaatsgevonden. De jaarrekeningen 2017 en 2018 zijn pas op 29 december 2020 gepubliceerd, de jaarrekening 2019 op 10 maart 2021. Over de boekjaren 2014 tot en met 2016 is nooit een jaarrekening openbaar gemaakt. 5.20. Ook de publicatieplicht is dus door het bestuur van [gefailleerde] geschonden. Geen onbelangrijk verzuim 5.21. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op het verweer van [gedaagde sub 2] dat de gestelde schendingen van de boekhoudplicht en de publicatieplicht niet ernstig genoeg zijn om van een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur te kunnen spreken, met andere woorden dat sprake is van onbelangrijk verzuim als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW. 5.22. Van een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW is sprake als het niet voldoen aan de boekhoudplicht of de publicatieplicht er in de omstandigheden van het geval niet op wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, wat met name het geval zal zijn als voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. 5.23. Over de oorzaak van het verzuim voert [gedaagde sub 2] aan dat een eerdere boekhouder van [gefailleerde] zijn werk niet goed had gedaan, waarna in februari 2019 [B] is ingeschakeld, en dat toen de keuze is gemaakt om de administratie 2019 niet te verwerken omdat [gedaagde sub 2] en zijn zoon het voornemen hadden [gefailleerde] om te zetten naar een vof. Om die laatste reden besloot [B] ook om voortaan nihilaangiftes voor de omzetbelasting te doen, zo stelt [gedaagde sub 2] . Volgens hem hield ook de te late publicatie van de jaarrekeningen verband met het slechte werk van de vorige boekhouder en met het voornemen tot omzetting van [gefailleerde] in een vof. Volgens [gedaagde sub 2] zou bij de publicatie van de jaarrekeningen 2017, 2018 en 2019 overigens slechts sprake zijn van een geringe overschrijding van respectievelijk 36 dagen, 3,5 maand en 2,5 maand. 5.24. De rechtbank is van oordeel dat van een onbelangrijk verzuim hier geen sprake is, en overweegt daartoe het volgende. Zoals hiervoor onder 5.10 al aan de orde kwam, had [gefailleerde] helemaal geen boekhouder, niet in 2019 en 2020, en vermoedelijk ook niet daarvoor. Voor zover er eerder wel sprake was van een boekhouder, die slecht werk leverde, dan had het bestuur na ontdekking daarvan een ander opdracht moeten geven om orde op zaken te stellen. Dat is niet gebeurd. [B] werd ingeschakeld voor financieel advies, maar hem werd niet de opdracht gegeven om de boekhouding te doen. En ook al zouden [gedaagde sub 2] en zijn zoon vanaf 2019 serieus van plan zijn geweest om [gefailleerde] om te zetten naar een vof, dan ontsloeg dat het bestuur van [gefailleerde] nog niet van haar vennootschapsrechtelijke verplichtingen zolang [gefailleerde] nog als besloten vennootschap zou voortbestaan. Tot slot overweegt de rechtbank dat de publicatietermijn veel ruimer is overschreden dan [gedaagde sub 2] stelt: de overschrijding van die termijn beloopt voor de jaarrekeningen 2017, 2018 en 2019 respectievelijk bijna twee jaar, bijna één jaar en ruim twee maanden. 5.25. De rechtbank concludeert dat de verklaring die [gedaagde sub 2] heeft gegeven voor het ontbreken van een deugdelijke boekhouding en het te laat publiceren van jaarcijfers niet een aanvaardbare verklaring is voor dat verzuim, die maakt dat dat verzuim er niet op wijst dat het bestuur van [gefailleerde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Van een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW is hier geen sprake.

Geen disculpatie 5.26. [gedaagde sub 2] beroept zich er op dat het hem niet te verwijten valt dat de jaarrekeningen te laat zijn gepubliceerd. Hij stelt alles te hebben gedaan dat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden, maar dat de boekhouder van wiens kennis en bijstand hij afhankelijk was, hem niet goed heeft bijgestaan. De rechtbank overweegt als volgt. 5.27. Indien sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een vennootschap, dan kan een individuele bestuurder zich met een beroep op artikel 2:248 lid 3 BW disculperen als hij bewijst dat hem geen verwijt treft van die onbehoorlijke taakvervulling en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen ervan af te wenden. 5.28. [gedaagde sub 2] kan zich niet disculperen. De rechtbank verwijst in dit verband naar haar eerdere overweging 5.24 en overweegt dat uit de stellingen van [gedaagde sub 2] niet blijkt dat hij iets heeft gedaan om ervoor te zorgen dat de boekhouding naar behoren zou worden uitgevoerd en de jaarcijfers tijdig zouden worden gepubliceerd. Onbehoorlijke taakvervulling als belangrijke oorzaak van het faillissement 5.29. De boekhoudplicht en de publicatieplicht zijn belangrijke verplichtingen voor het bestuur van een vennootschap. Het niet voldoen aan (een van) deze verplichtingen wijst er volgens de wetgever op dat het bestuur zijn taken ook voor het overige niet behoorlijk vervult en levert het onweerlegbare vermoeden op dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn (artikel 2:248 lid 2 BW). 5.30. Dit laatste wettelijk vermoeden, ten aanzien van de oorzaak van het faillissement, kan wel worden weerlegd. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de aangesproken bestuurder daarvoor aannemelijk dient te maken dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (zie o.a. ECLI:NL:HR:2001:AD4508 en ECLI:NL:HR:2006:AY7916). 5.31. [gedaagde sub 2] tracht dit wettelijk vermoeden te weerleggen door aan te voeren dat er andere, van buiten komende oorzaken waren voor het faillissement die verband hielden met de coronacrisis. [gedaagde sub 2] voert in dit verband aan dat als gevolg van de coronacrisis belangrijke beurzen niet doorgingen en hij de winkel soms moest sluiten, waardoor omzet wegviel, en dat hij met de verhuurder in discussie was verwikkeld over een huurachterstand die door de coronacrisis was ontstaan, waarbij hij op 24 augustus 2020 door de verhuurder zwaar werd mishandeld en gehandicapt is geraakt. De rechtbank overweegt als volgt. 5.32. Hoewel betrouwbare gegevens over de financiële positie van [gefailleerde] in de jaren voor het faillissement ontbreken, staat wel vast dat [gefailleerde] ook al vóórdat in maart 2020 het coronavirus in Nederland uitbrak, grote financiële problemen ondervond. Naar eigen zeggen van [gedaagde sub 2] was er in 2013 een enorme schadepost ontstaan als gevolg van niet-verzekerde waterschade, en heeft hij lange tijd veel eigen geld in de onderneming gestopt om ervoor te zorgen dat deze door kon draaien. Vaststaat dat [gefailleerde] vanaf eind 2017 regelmatig te maken had met beslagleggingen op de bankrekening door diverse schuldeisers, en dat begin 2019 de Belastingdienst beslag legde op de voorraad van [gefailleerde] wegens een aanzienlijke belastingschuld. [gedaagde sub 2] en zijn zoon hadden de invordering van deze belastingschuld kunnen voorkomen door te voldoen aan de daarvoor door de Belastingdienst in mei 2019 gestelde voorwaarde om [gefailleerde] te beëindigen en weer als vof te gaan ondernemen, maar daarvoor hebben zij om hen moverende redenen (volgens [gedaagde sub 2] omdat het niet verantwoord was om de schulden van [gefailleerde] als vennoten over te nemen) niet gekozen. Er was bij [gefailleerde] dus in elk geval vanaf eind 2017 sprake van problematische schulden. Geld om de boekhouder te betalen was er niet. Vanaf januari 2020 liet [gefailleerde] de pinbetalingen van haar klanten plaatsvinden naar de privérekening van de echtgenote van [gedaagde sub 2] in verband met beslagen die waren gelegd op de zakelijke rekening van [gefailleerde] . Dit alles bij elkaar wijst er op dat er al ruim vóór maart 2020 langdurig sprake was van een situatie waarin meerdere schuldeisers door [gefailleerde] niet konden worden voldaan en een faillissement dreigde. 5.33. In het licht van het voorgaande heeft [gedaagde sub 2] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd gesteld dat het de coronacrisis en de daaropvolgende ernstige mishandeling [gedaagde sub 2] zijn geweest die tot het faillissement van [gefailleerde] in mei 2021 hebben geleid. De coronacrisis en de mishandeling van [gedaagde sub 2] zullen weliswaar in negatieve zin hebben bijgedragen aan de bedrijfsvoering van [gefailleerde] , maar dat is op zichzelf beschouwd onvoldoende om het vermoeden te weerleggen dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Ook voor de coronacrisis en de mishandeling verkeerde [gefailleerde] immers in financieel opzicht in zeer zwaar weer, en [gedaagde sub 2] heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt dat bij uitblijven van die van buiten af komende omstandigheden het faillissement had kunnen worden vermeden. 5.34. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [gefailleerde] een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [gefailleerde] . Toewijzing van vordering (a): aansprakelijkheid voor het boedeltekort 5.35. Omdat voldaan is aan de vereisten van artikel 2:248 lid 1 BW (er is sprake van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur én het is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement), is C&T Beheer als bestuurder van [gefailleerde] op grond van dit wetsartikel jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. Op grond van artikel 2:11 BW rust deze aansprakelijkheid tevens op [gedaagde sub 2] (zie hiervoor onder 5.2). De vordering (a) van de curator tegen [gedaagde sub 2] is dan ook toewijsbaar. Grond voor matiging 5.36. [gedaagde sub 2] doet een beroep op matiging van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is, op grond van artikel 2:248 lid 4 BW. Daartoe wijst hij op de coronacrisis en de mishandeling in augustus 2020 als werkelijke oorzaken van het faillissement, en op het feit dat [gedaagde sub 2] na de mishandeling fysiek en mentaal was uitgeschakeld en niet de kracht meer had om de onderneming naar een nieuw plan te trekken, wat nu juist nodig was gezien de financiële situatie die was ontstaan door de coronacrisis. [gedaagde sub 2] wijst ook op het feit dat hij niet moedwillig op een faillissement heeft aangestuurd en zich niet schuldig heeft gemaakt aan handelingen waarmee hij zichzelf ten koste van de gezamenlijke crediteuren heeft verrijkt. De rechtbank overweegt als volgt. 5.37. Art. 2:248 lid 4, eerste volzin, BW bepaalt dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld.

De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond (art. 2:248 lid 4, tweede volzin, BW). 5.38. De rechtbank ziet in de omstandigheden van dit geval aanleiding om de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] voor de gevolgen van het faillissement enigszins te matigen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de coronacrisis en het letsel dat [gedaagde sub 2] heeft opgelopen als gevolg van de zware mishandeling, zijn aan te merken als oorzaken die buiten de macht van [gedaagde sub 2] vielen en die mede (zij het niet in belangrijke mate) hebben bijgedragen aan het faillissement. Verder betrekt de rechtbank in haar oordeel dat er geen reden is om aan te nemen dat [gedaagde sub 2] moedwillig heeft aangestuurd op een faillissement, of zichzelf ten koste van de crediteuren heeft verrijkt. Dit alles neemt echter niet weg dat hij als (indirect) bestuurder van [gefailleerde] zijn taken jarenlang ernstig heeft veronachtzaamd, en (mede) daardoor een situatie heeft laten ontstaan en voortbestaan waarin [gefailleerde] geen goed zicht had op haar eigen financiële situatie en zij haar verplichtingen tegenover een flink aantal schuldeisers niet meer kon nakomen. Al met al ziet de rechtbank in de omstandigheden van dit geval grond om het bedrag waarvoor [gedaagde sub 2] aansprakelijk is (het totale, nog vast te stellen, bedrag aan boedeltekort), te matigen met 25%. Dit betekent dat 75% van dat bedrag toewijsbaar is. Gedeeltelijke toewijzing van vordering (b): betaling van een voorschot van € 150.000,- 5.39. Volgens de curator zal het boedeltekort, dat voorshands is vastgesteld op € 253.816,16 (exclusief de kosten voor de curator), niet meer substantieel wijzigen. In afwachting van de definitieve vaststelling van de hoogte van het boedeltekort, vordert de curator betaling van een voorschot van € 200.000,-. 5.40. [gedaagde sub 2] meent dat een voorschot van € 200.000,- buiten alle verhouding is. De rechtbank overweegt als volgt. 5.41. Tegen de gestelde hoogte van het boedeltekort is door [gedaagde sub 2] geen gemotiveerd verweer gevoerd. Weliswaar heeft [gedaagde sub 2] op de zitting desgevraagd ten aanzien van enkele van de ingediende vorderingen vraagtekens gezet bij het bestaan en de hoogte daarvan, maar hij heeft daar verder geen onderbouwing of toelichting bij kunnen geven. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om niet uit te gaan van het boedeltekort zoals dat door de curator voorshands is vastgesteld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de matiging, zal de rechtbank ook het voorschot matigen met 25%. Dit betekent dat het voorschot toewijsbaar is tot een bedrag van € 150.000,-. Geen uitvoerbaarheid bij voorraad 5.42. De curator vraagt de rechtbank om dit vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 5.43. [gedaagde sub 2] verzet zich tegen een uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis. Hij wijst op het grote restitutierisico dat hij loopt als hij het voorschot direct moet betalen ook al gaat hij in hoger beroep. De curator zou het beslag op het aandeel van [gedaagde sub 2] in zijn woning kunnen uitwinnen, en bij een gunstige uitkomst in hoger beroep zou de vordering van [gedaagde sub 2] uit hoofde van onverschuldigde betaling op de boedel van [gefailleerde] slechts een concurrente boedelvordering zijn waarvan [gedaagde sub 2] een groot deel niet zal terugzien. 5.44. De curator heeft op dit verweer niet gereageerd. De rechtbank overweegt als volgt. 5.45. De maatstaf bij de vraag of het vonnis uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard is of het belang van de curator om het vonnis direct te executeren zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde sub 2] bij het nog niet hoeven betalen van het voorschot totdat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist. 5.46. Bij het incasseren van een vordering voordat de uitspraak definitief is, is er altijd een zeker restitutierisico en voorkomen moet worden dat [gedaagde sub 2] het instellen van hoger beroep gaat gebruiken als middel om uitstel van executie te krijgen. Maar in dit geval gaat het om een negatieve faillissementsboedel en is het restitutierisico groot, waarbij bovendien de verkoop van de woning van [gedaagde sub 2] aan de orde kan zijn. Dat is door de curator niet betwist. De curator heeft ook niet aangeboden [gedaagde sub 2] op enigerlei wijze te vrijwaren voor de situatie dat hij in hoger beroep gelijk zal krijgen. De rechtbank is daarom van oordeel dat het belang van [gedaagde sub 2] om nog niet te hoeven betalen totdat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan of op een eventueel hoger beroep zal zijn beslist, zwaarder weegt dan het belang van de curator bij zijn vordering het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. 5.47. De conclusie in de zaak tegen van [gedaagde sub 2] luidt dan ook dat de bedragen genoemd in vorderingen (a) en (b) voor 75% zullen worden toegewezen, waarbij het vonnis in zoverre niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. De zaak tegen C&T Beheer 5.48. Aan C&T Beheer, die in deze procedure niet is verschenen, is verstek verleend. Dat brengt mee dat de vordering van de curator tegenover C&T Beheer moet worden toegewezen, tenzij die vordering de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voorkomt (artikel 139 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering). 5.49. De rechtbank stelt vast dat de vorderingen van de curator tegenover C&T Beheer als bestuurder van [gefailleerde] niet in strijd zijn met rechtsregels van openbare orde of dwingend recht. De rechtbank is bovendien van oordeel dat door de curator voldoende is gesteld over de schending van de boekhoudplicht en de publicatieplicht door het bestuur van [gefailleerde] , om de vordering tot veroordeling van C&T Beheer tot betaling van het boedeltekort te kunnen dragen, en dat door de curator ook voldoende is gesteld over de vermoedelijke hoogte van het boedeltekort om de vordering tot betaling van een voorschot van € 200.000,- te kunnen dragen. 5.50. Het door [gedaagde sub 2] in deze procedure met succes gedane beroep op matiging en gevoerde verweer tegen uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis, werkt niet mede ten gunste van C&T Beheer. Dit zou anders zijn als dat verweer naar zijn aard mede ten gunste van C&T Beheer zou strekken, of als de rechtsbetrekking tussen hen beiden zou dwingen tot eenzelfde beslissing door de rechter ten aanzien van hen beiden. Dat is hier niet aan de orde. De afweging die moet plaatsvinden ter beantwoording van de vraag of er grond is voor matiging en of het vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, kan in het geval van C&T Beheer anders uitpakken dan in het geval van [gedaagde sub 2] .