ECLI:NL:RBMNE:2022:2769

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Lelystad zaaknummer / rolnummer: C/16/529525 / HL ZA 21-287 Vonnis van 29 juni 2022 in de zaak van [eiser] , IN ZIJN HOEDANIGHEID VAN CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN [onderneming] B.V., wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. L.E. Pordon te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1] B.V., gevestigd te Huizen, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats] , gedaagden, advocaat mr. J. Faas te Assen. Eiser wordt hierna aangeduid als de curator, gedaagden worden afzonderlijk: [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd, en gezamenlijk [gedaagden c.s.] .

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 15 oktober 2021 met 17 producties de conclusie van antwoord van 5 januari 2022 met 7 producties producties 18 en 19 van eiser nogmaals productie 6 van gedaagden. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 mei 2022. Verschenen zijn partijen met hun advocaten. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen hebben gezegd om hun standpunten verder toe te lichten. De advocaat van de curator heeft spreekaantekeningen overgelegd en deze zijn toegevoegd aan het dossier. 1.3. Ten slotte is bepaald dat een vonnis zal worden uitgesproken.

Waar gaat het over? 2.1. In deze zaak gaat het om de vraag of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als voormalig bestuurder kunnen worden aangesproken voor het tekort van € 87.006,52 in het faillissement van [onderneming] BV (de failliet). De curator stelt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk zijn wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de periode voorafgaand aan de verkoop van de aandelen van de failliet op 21 april 2020. [gedaagden c.s.] betwist de aansprakelijkheid. De vorderingen van de curator zullen worden afgewezen, hierna wordt toegelicht waarom dat zo is. Onbehoorlijke taakvervulling 2.2. Artikel 2:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat als de vennootschap failliet gaat, iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk is voor het tekort, als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Uit lid 2 van dit artikel volgt, dat vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, als niet is voldaan aan de publicatieplicht uit artikel 2:394 BW of de boekhoudplicht uit artikel 2:10 BW en dat wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling dan een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Uit lid 6 van artikel 2:248 BW volgt dat het gaat om de taakvervulling door het bestuur in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement. 2.3. Volgens de curator staat vast dat het bestuur de taak onbehoorlijk heeft vervuld, omdat zowel de publicatieplicht als de boekhoudplicht geschonden zijn. Publicatieplicht geschonden 2.4. Op grond van artikel 2:394 lid 1 jo lid 3 BW is de rechtspersoon verplicht om binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening openbaar te maken. De jaarrekeningen van [onderneming] BV over in elk geval 2017 en 2018 zijn niet gepubliceerd. [gedaagde sub 2] was in deze jaren indirect, via [gedaagde sub 1] , de bestuurder van [onderneming] BV. [gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat ze erop heeft vertrouwd dat haar accountant de jaarrekeningen zou publiceren. Dat kan zo zijn maar [gedaagden c.s.] is en blijft verantwoordelijk voor de publicatie van de jaarrekeningen, zoals zij zelf ook ter zitting erkent. Schending van de publicatieplicht, en daarmee onbehoorlijke taakvervulling zijn dus een gegeven. Boekhoudplicht niet geschonden 2.5. Volgens de curator heeft [gedaagden c.s.] ook de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW geschonden. Dit omdat hij ondanks herhaald vragen, de boekhouding van de failliet niet overgedragen heeft gekregen. [gedaagden c.s.] heeft er in dit verband op gewezen dat zij bij de verkoop van de aandelen van de failliet ook de fysieke boekhouding aan de nieuwe eigenaar heeft overgedragen. Een kopie daarvan heeft zij niet bewaard, zodat zij niet aan het verzoek van de curator kon voldoen. 2.6. De rechtbank stelt vast dat de curator onvoldoende heeft gesteld en aangetoond om te kunnen komen tot het oordeel dat [gedaagden c.s.] de verplichtingen uit artikel 2:10 BW heeft geschonden. Het feit dat de curator de boekhouding niet heeft overgedragen gekregen is onvoldoende voor de gevolgtrekking dat de boekhouding niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. [gedaagden c.s.] heeft gesteld dat zij een deugdelijke administratie voerde, en heeft dit onderbouwd door facturen over te leggen van de daartoe ingeschakelde boekhouder. Ter zitting heeft de curator erkend dat de boekhouding zich mogelijk wel in handen van de huidige bestuurder, de heer [A] bevindt, maar dat hij er niet in is geslaagd om contact op te nemen met deze bestuurder. Daarnaast bestaat het vermoeden dat deze [A] kantvanger is in verband met de inmiddels frauduleus gebleken activiteiten van de heer [B] , aan wie [gedaagden c.s.] de aandelen van de failliet in april 2020 heeft verkocht. In ieder geval kan bij gebreke van een boekhouding niet worden vastgesteld dat [gedaagden c.s.] geen deugdelijke administratie heeft bijgehouden. Daar komt nog bij dat zij ter zitting de voorbeelden die de curator heeft gegeven waaruit de ondeugdelijkheid van de administratie wat hem betreft volgt, gemotiveerd heeft weerlegd. Het gaat daarbij onder meer om gepretendeerde vorderingen van derden op de failliet waarvan [gedaagden c.s.] heeft toegelicht dat en waarom de verschuldigdheid op goede gronden werd betwist. Tot slot zegt het feit dat [gedaagde sub 2] telefonisch aan de curator heeft verklaard dat sprake was van een debiteurenpositie van € 23.000 terwijl dit later € 10.000 bleek te zijn niets over de (kwaliteit van de) administratie maar blijkt daaruit enkel dat zij zich heeft vergist. Wel onbehoorlijke taakvervulling, geen belangrijke oorzaak van het faillissement 2.7. Hiervoor is geconstateerd dat [gedaagden c.s.] de boekhoudplicht niet, maar de publicatieplicht wél heeft geschonden. Onbehoorlijke taakvervulling staat daarmee vast, en wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest. Naar het oordeel van de rechtbank is [gedaagden c.s.] er echter in geslaagd dit vermoeden te weerleggen. Dat is om de volgende reden. 2.8. Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW volstaat dat aannemelijk wordt gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het ligt dan op grond van artikel 2:248 lid 1 BW vervolgens weer op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taalvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (vgl. ECLI:NL:HR:2006:AY7916). Oorzaak van het faillissement 2.9. Wat er feitelijk is gebeurd is dat [B] de aandelen in het kapitaal van de failliet heeft gekocht met een ander doel dan het voortzetten van de daarin gedreven onderneming. Zo erkent ook de curator dat een belangrijke oorzaak in het faillissement is geweest dat de vennootschap door de rechtsopvolger van [gedaagde sub 2] is gebruikt voor financiële transacties die met de onderneming niets van doen hebben en waarbij sprake kan zijn van witwassen en fraude. Dat de schuldeisers die het faillissement hebben aangevraagd al een vordering hadden ten tijde van het bestuur van [gedaagde sub 2] kan zo zijn maar dit is niet doorslaggevend bij de beoordeling of sprake is van een belangrijke oorzaak gelegen in het handelen van de bestuurder. Zoals hiervoor besproken, wordt een deel van de betreffende vorderingen gemotiveerd weersproken en kan worden gesteld dat het gaat het om vorderingen die bij normaal ondernemerschap niet tot een faillissement zouden hebben geleid. Dat [gedaagde sub 2] de onderneming had gestaakt ruim voordat zij de aandelen overdroeg aan [B] heeft de curator wel gesteld, maar niet onderbouwd, terwijl [gedaagden c.s.] dit gemotiveerd heeft weersproken. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de beperkte schuldenpositie bij verkoop geen inherent risico op faillissement vormde, als de onderneming gewoon zou zijn voortgezet door de koper. De directe aanleiding voor het faillissement is geweest dat de koper de onderneming niet heeft voortgezet, maar de vennootschap heeft gebruikt voor onverklaarbare financiële transacties. Roekeloos / onzorgvuldig handelen jegens schuldeisers geen oorzaak van het faillissement 2.10. Tot slot stelt De curator dat [gedaagden c.s.] roekeloos heeft gehandeld bij de verkoop van haar onderneming en daarmee onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de schuldeisers omdat zij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de achtergrond en persoon van de koper.

2.11. In deze procedure is niet vast komen te staan dat [gedaagde sub 2] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [onderneming] BV. Alle vorderingen van de curator worden daarom afgewezen. De vordering van [gedaagde sub 2] tot proceskostenvergoeding inclusief de nakosten wordt toegewezen. Proces- en nakosten 2.12. De curator wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden c.s.] worden begroot op: - griffierecht 2.076,00 - salaris advocaat 2.228,00 (2 punten × tarief € 1.114,00) Totaal € 4.304,00 2.13. de door gedaagden gevorderde veroordeling in de nakosten wordt toegewezen als geformuleerd in de beslissing.

De rechtbank 3.1. wijst de vorderingen af, 3.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 4.304,00. 3.3. veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat eiser niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak. Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Burgers en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2022.