ECLI:NL:RBOBR:2018:4790
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/261623 / HA ZA 13-257
Vonnis van 3 oktober 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALERT LIFE SCIENCES COMPUTING B.V.,
gevestigd te Utrecht,
hierna te noemen Alert NL,
2. de rechtspersoon naar Portugees recht
ALERT LIFE SCIENCES COMPUTING S.A.,
gevestigd te Vila Nova de Gaia (Portugal),
hierna te noemen Alert PT,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
gezamenlijk aan te duiden met het enkelvoud Alert,
advocaat mr. F.M. Peters te Amsterdam,
tegen
1. de stichting
STICHTING JEROEN BOSCH ZIEKENHUIS,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
hierna te noemen JBZ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. H.J.S.M. Langbroek te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BERNHOVEN B.V.,
rechtsopvolgster van de stichting
STICHTING ZIEKENHUIS BERNHOVEN,
gevestigd te Oss,
hierna te noemen Bernhoven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.J. van de Pas te Arnhem,
3. de stichting
STICHTING ZUYDERLAND MEDISCH CENTRUM,
voorheen genaamd STICHTING ATRIUM-ORBIS MEDISCH CENTRUM,
rechtsopvolgster van STICHTING ATRIUM MEDISCH CENTRUM PARKSTAD,
gevestigd te Heerlen,
hierna te noemen Atrium,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. L. Ritzema te 's-Hertogenbosch,
4. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
COÖPERATIE ZANOB U.A.,
als rechtsopvolger van Stichting Ziekenhuisapotheek Noord-Oost Brabant,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
hierna te noemen ZANOB,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.J. van de Pas te Arnhem,
5. de stichting
STICHTING ST. ELISABETH ZIEKENHUIS,
voorheen STICHTING TWEESTEDEN ZIEKENHUIS,
gevestigd te Tilburg,
hierna te noemen TSZ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. E.J. van de Pas te Arnhem.
De gedaagden in conventie zullen gezamenlijk “de ziekenhuizen” worden genoemd, ook al exploiteert ZANOB geen ziekenhuis.
1 De verdere procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
Het verwijt over het gezamenlijke onrechtmatig handelen
het tussenvonnis van 29 juni 2016
de nadere conclusie n.a.v. tussenvonnis d.d. 29 juni 2016 t.a.v. alle gedaagden, tevens houdende akte aanvulling c.q. wijziging grondslag eis t.a.v. alle gedaagden, tevens houdende akte (tweede) incidentele conclusie vordering ex art. 843a Rv t.a.v. JBZ (hierna de nadere conclusie) van Alert
de akte erratum / herstel verschrijvingen van Alert
de antwoordconclusie naar aanleiding van het tussenvonnis d.d. 29 juni 2016 van JBZ
de nadere conclusie van antwoord na tussenvonnis 29 juni 2016 van Bernhoven
de nadere antwoordconclusie in conventie; tevens incidentele vordering tot voorlopige voorziening; tevens bezwaar tegen eiswijziging en/of eisvermeerdering van Atrium
de nadere conclusie van antwoord na tussenvonnis 29 juni 2016 van ZANOB
de nadere conclusie van antwoord van TSZ
de akte eiswijziging t.a.v. alle gedaagden van Alert gedateerd 16 mei 2018
de akte overlegging aanvullende producties t.b.v. comparities in juni 2018 van Alert gedateerd 22 mei 2018
de weigering van de door Alert overgelegde producties 213 tot en met 236
het proces-verbaal van comparitie van 4 juni 2018
JBZ
- het vonnis in het tweede 843a Rv incident van 26 juli 2017
Bernhoven
de nadere conclusie van Alert
de nadere conclusie van antwoord na tussenvonnis 29 juni 2016 van Bernhoven
de akte overlegging producties van Bernhoven
het proces-verbaal van comparitie van 5 juni 2018 ’s ochtends
de akte wijziging naam
Atrium
de nadere conclusie in reconventie tevens houdende wijziging en aanvulling van eis van Atrium
de nadere antwoordconclusie n.a.v. het tussenvonnis d.d. 29 juni 2016 van Alert
het vonnis in het incident ex artikel 223 Rv van 13 september 2017
de akte wijziging en aanvulling eis, tevens akte overlegging aanvullende producties
het proces-verbaal van comparitie van 11 juni 2018
de akte uitlating na comparitie t.a.v. Atrium van Alert van 11 juli 2018
ZANOB
de nadere conclusie van Alert
de akte erratum / herstel verschrijvingen van Alert
de nadere conclusie van antwoord na tussenvonnis 29 juni 2016 van ZANOB
het proces-verbaal van comparitie van 5 juni 2018 ’s middags.
TSZ
De rechtbank heeft in 2015 de comparitie in de zaak tussen Alert en TSZ op verzoek van die partijen uitgesteld tot na het arrest in de appelprocedure tussen Alert en TSZ. Inmiddels heeft de rechtbank bepaald dat de zaak tussen Alert en TSZ zal worden voortgezet wat betreft alleen het verwijt van de gezamenlijke onrechtmatige daad. De aanhouding is gehandhaafd wat betreft de ontbinding door TSZ. In de appelprocedure heeft het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch bij arrest van 22 augustus 2017 het eerder aangekondigde deskundigenbericht gelast. Het deskundigenbericht is inmiddels uitgebracht en partijen hebben hun memories na deskundigenbericht genomen, waarna arrest is bepaald.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB en ten aanzien van het verwijt van het gezamenlijk onrechtmatig handelen.
1.3. Inmiddels is mr. Rietveld, lid van de meervoudige kamer die de zittingen in 2015 heeft bijgewoond en het vonnis van 29 juni 2016 heeft gewezen, wegens vertrek naar een andere rechtbank vervangen door mr. Van den Brink. Alle rechters die dit vonnis wijzen hebben de comparities in 2018 bijgewoond.
2 De eiswijziging en het daartegen gemaakte bezwaar
2.1. Alert heeft haar eis gewijzigd bij haar nadere conclusie en vervolgens bij haar akte van 16 mei 2018. Alert vordert nu bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
Individueel
1. Te verklaren voor recht dat JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, althans één of meerdere van hen, onterecht althans op ongerechtvaardigde gronden de overeenkomsten met Alert buitengerechtelijk hebben ontbonden;
II. Te verklaren voor recht dat de overeenkomsten tussen Alert en één of meerdere van JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, als gevolg van de ongerechtvaardigde ontbindingen en de gedragingen en verklaringen van de ziekenhuizen en ZANOB feitelijk zijn geëindigd, althans dat Alert in redelijkheid niet meer geacht kan worden die overeenkomst(en) na te komen;
III. Te verklaren voor recht dat JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, althans één of meerdere van hen, ieder voor zich jegens Alert onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door Alert geleden en nog te lijden schade;
IV. ZANOB te veroordelen tot betaling van de schade die Alert heeft geleden in de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012 die het gevolg is geweest van de onterechte beëindiging door ZANOB van de overeenkomst, begroot op € 5.133.896,26.
V.A Ieder van JBZ, Bernhoven, Atrium en TSZ voor zich te veroordelen tot betaling van de door Alert geleden schade, die het gevolg is van de ongerechtvaardigde ontbinding door ieder van hen, begroot op het in de tabel hieronder weergegeven contractsbelang, alsmede betaling van de reeds verzonden facturen:
Gedaagde
Contractsbelang
Handelsrente over de openstaande facturen (berekend tot op 2 mei 2018)
Totaal
(berekend tot op 2 mei 2018)
JBZ
€ 9.197.346,
€ 1.701.598,92
€ 10.898.944,92
Bernhoven
€ 6.216.629,
€ 456.479,73
€ 6.673.108,73
Atrium
€ 11.688.210,
€ 1.024.382,85
€ 12.712.592,85
TSZ
€ 7.734.394,
€ 246.695,94
€ 7.981.089,94
B Althans, voor zover het contractsbelang zoals gevorderd in petitum V-A hiervoor niet toewijsbaar zou zijn, ieder van JBZ, Bernhoven, Atrium en TSZ voor zich te veroordelen tot betaling van de door Alert geleden schade, die het gevolg is van de ongerechtvaardigde ontbinding door ieder van hen, begroot op de netto marge begrepen in de onder petitum V-A gevorderde bedragen, nader op te maken bij staat.
VI. A Ieder van JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ voor zich te veroordelen tot betaling van de door Alert geleden schade, die het gevolg is van onrechtmatige gedragingen door ieder van hen, begroot op het in de tabel hieronder weergegeven contractsbelang, alsmede betaling van de reeds verzonden facturen, met dien verstande dat dezelfde schade maar eenmaal voor toewijzing in aanmerking kan komen:
Gedaagde
Contractsbelang
Handelsrente over de openstaande facturen (berekend tot op 2 mei 2018)
Totaal
(berekend tot op 2 mei 2018)
JBZ
€ 9.197.346,
€ 1.701.598,92
€ 10.898.944,92
Bernhoven
€ 6.216.629,
€ 456.479,73
€ 6.673.108,73
Atrium
€ 11.688.210,
€ 1.024.382,85
€ 12.712.592,85
ZANOB
€ 2.726.573,
€ 367.961,39
€ 3.094.534,39
TSZ
€ 7.734.394,
€ 246.695,94
€ 7.981.089,94
B Althans, voor zover het contractbelang zoals gevorderd in petitum VI-A hiervoor niet toewijsbaar zou zijn, ieder van JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ voor zich te veroordelen tot betaling van de door Alert geleden schade, die het gevolg is van onrechtmatige gedragingen door ieder van hen, begroot op de netto marge begrepen in de onder petitum VI-A gevorderde bedragen, nader op te maken bij staat.
Gezamenlijk
VII. JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, althans één of meerdere van hen, op grond van artikel 6:166 BW hoofdelijk althans gezamenlijk te veroordelen, tot betaling van de door Alert geleden schade zoals (i) hiervoor onder IV, V en VI van het petitum uiteengezet, en (ii) de volgende specifieke schadeposten in onderhavige procedure van in totaal € 7.133.356,82.
Kosten van het verkrijgen van alternatieve liquiditeiten
€ 2.526.046,12
Afbreken van de Nederlandse onderneming
€ 562.563,70
Kosten van deskundigen
€ 144.747,--
Terugbetaling aan de Portugese overheid
€ 3.900.000,--
VIII. De zaak te verwijzen naar een schadestaatprocedure ten aanzien van de door JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, althans één of meerdere van hen, door samenwerking tussen alle of sommige van hen, veroorzaakte schade, die naar het oordeel van de rechtbank niet in deze procedure begroot kan worden, waaronder in ieder geval begrepen het verlies van opdrachten in Nederland, het verlies van/mislopen van opdrachten buiten Nederland, het terugbrengen van de Alert organisatie in Portugal, het verlies van goodwill en de beschadiging van de reputatie van Alert.
Gezamenlijk en individueel
IX. Dit alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW voor zover het de reeds door Alert aan JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ verzonden facturen betreft (productie 31 bij de dagvaarding) vanaf de datum van de desbetreffende factuur, dan wel datum dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, en
X. Voor zover het niet de facturen betreft, de vorderingen van Alert te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de datum waarop de eerste ontbinding plaatsvond, althans de datum waarop de eerste opzegging plaatsvond, althans vanaf de datum van ontbinding, althans opzegging van de overeenkomsten door ieder van de ziekenhuizen voor zich, vanaf de datum dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening.
XI. Dit alles met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure, waaronder in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening, indien en voor zover gedaagden niet binnen de wettelijk vereiste termijn van twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, heeft voldaan.
2.2. Alert legt aan deze gewijzigde eis mede ten grondslag dat de ziekenhuizen als groep onrechtmatig hebben gehandeld, zodat zij op grond van artikel 6:166 BW aansprakelijk zijn voor de schade van Alert.
2.3. Atrium maakt bezwaar tegen deze wijziging van de grondslag van de eis. Bernhoven, ZANOB en TSZ hebben daartegen aanvankelijk ook bezwaar gemaakt, maar zij hebben dat bezwaar op de comparitie van partijen ingetrokken. De rechtbank verwerpt het bezwaar van Atrium. De nieuwe grondslag van artikel 6:166 BW is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als de oude grondslag van artikel 6:162 BW, zodat geen sprake is van onredelijke vertraging van het geding. Omdat Atrium in staat is gebleken uitvoerig verweer te voeren tegen de nieuwe grondslag, is ook geen sprake van onredelijke bemoeilijking van de verdediging. De wijziging van de grondslag is daarom niet in strijd met de eisen van een goede procesorde in de zin van artikel 130 Rv.
2.4. Anders dan enkele ziekenhuizen menen, heeft Alert haar eerdere grondslag van individueel onrechtmatig handelen van elk ziekenhuis niet ingetrokken. Alert heeft in randnummer 3.1.3 van haar nadere conclusie uitdrukkelijk opgemerkt dat zij artikel 6:166 BW mede ten grondslag legt aan haar vorderingen (naast de individuele onrechtmatige daad zoals bij dagvaarding voorzien).
2.5. Alert heeft in haar vorderingen V.A en VI.A dezelfde schadebedragen genoemd. Op de comparitie heeft Alert toegelicht dat het niet haar bedoeling is dezelfde schade dubbel vergoed te krijgen, maar dat deze vorderingen primair en subsidiair zijn bedoeld.
3 Het verwijt over het gezamenlijk onrechtmatig handelen
3.1. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 17.3) heeft de rechtbank de beslissing over het verwijt in verband met de gezamenlijke onrechtmatige daad aangehouden tot na de comparitie ten aanzien van TSZ, omdat een beslissing ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB feitelijk ook een beslissing ten aanzien van TSZ zou inhouden. Omdat het afwachten van de nog steeds lopende appelprocedure in de eerdere zaak tussen TSZ en Alert onredelijke vertraging van de zaak tegen de andere ziekenhuizen zou opleveren, heeft de rechtbank inmiddels besloten dat de zaak tegen TSZ alleen wat betreft het verwijt over het gezamenlijk onrechtmatig handelen wordt voortgezet.
3.2. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 17.4) heeft de rechtbank Alert, JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het causaal verband tussen het eventuele onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen en de door Alert van de ziekenhuizen gevorderde schadevergoeding. De genoemde partijen hebben een (antwoord) nadere conclusie genomen. Vervolgens heeft ook TSZ geconcludeerd. Ten slotte heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarbij alle partijen zich nader over het causaal verband en de schadevergoeding hebben uitgelaten.
3.3. Alle ziekenhuizen hebben er in hun nadere antwoordconclusies bezwaar tegen gemaakt dat Alert zich in haar nadere conclusie niet heeft beperkt tot een uitlating over het causaal verband en de schadevergoeding, maar ook uitgebreid is ingegaan op de aansprakelijkheid. In die conclusies hebben de ziekenhuizen uitgebreid gereageerd op dat standpunt van Alert over de aansprakelijkheid. Op de comparitie van partijen heeft de rechtbank voorgesteld dat zij eerst zou beslissen op deze bezwaren, maar de ziekenhuizen gaven er de voorkeur aan hun spreekaantekeningen waarin zij opnieuw op de aansprakelijkheid zijn ingegaan - volledig voor te dragen. Voor zover de bezwaren nog worden gehandhaafd, moeten ze daarom als niet serieus worden verworpen.
3.4. Alert verwijt de ziekenhuizen dat zij gezamenlijk en individueel onrechtmatig hebben gehandeld door vanaf juli 2010 althans maart 2011 een gezamenlijk front jegens Alert te vormen in een cruciale fase van de projecten. Alert meent dat de ziekenhuizen met hun handelen de grenzen van de betamelijkheid hebben overschreden door (zoals samengevat in de nadere conclusie van Alert):
a. a) samen te werken, terwijl de ziekenhuizen zich ervan bewust waren dat zij zich ten
opzichte van Alert in een overwichtsituatie bevonden;
b) in een cruciale fase van de oplevering ervoor te kiezen een gezamenlijk front jegens Alert
te vormen;
c) het bewerkstellingen van en/of vragen om vertragingen van de projecten, zonder te
willen praten over de directe financiële consequenties van de vertragingen voor Alert en
kort na elkaar de betalingen op te schorten en bankgaranties te trekken, wetende dat zij Alert daarmee geheel financieel droog zouden leggen en wetende dat Alert grote
investeringen had gedaan in de Nederlandse markt, die geheel door hen werd
vertegenwoordigd;
d) gezamenlijk eenzijdige en onredelijke eisen door te drukken, waaronder de ziekenhuizen de projecten wilden continueren;
e) samen te werken, zonder dat ieder van hen zich volledig rekenschap heeft gegeven van
zijn eigen rechtspositie; het rapport van Ernst & Young was volgens de ziekenhuizen niet aan een ieder bekend, maar het verdere beleid van die ziekenhuizen is daar wel op gebaseerd;
f) te dreigen met de pers door te ontbinden, en daadwerkelijk uitlatingen te doen richting de pers.
3.5. De ziekenhuizen betwisten dat zij individueel of gezamenlijk onrechtmatig jegens Alert hebben gehandeld.
3.6. Het onder f genoemde verwijt van Alert aan de ziekenhuizen over de uitlatingen richting de pers is in r.o. 18.1 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016 al verworpen. Alert verzoekt de rechtbank terug te komen op haar oordeel in r.o. 18.3 dat Alert bij deze kwestie de ziekenhuizen geen gezamenlijk handelen heeft verweten, zodat per ziekenhuis beoordeeld moet worden of het ziekenhuis onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens Alert verwijt zij de ziekenhuizen wel degelijk gezamenlijk handelen. Alert onderbouwt dat standpunt echter niet door te verwijzen naar eerdere stukken waarin zij dit zou hebben gesteld. Voor zover Alert bedoelt dat zij dit standpunt nu alsnog inneemt, moet dat standpunt worden verworpen. Het gaat hier over een kwestie waarover de rechtbank in het tussenvonnis van 29 juni 2016 al een bindende eindbeslissing heeft genomen. De rechtbank kan daarop naar vaste jurisprudentie alleen terugkomen indien de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan wel de eisen van een goede procesorde om een andere reden meebrengen dat de rechter zijn eindbeslissing heroverweegt. Daarvan is geen sprake indien een partij haar stellingen aanvult met een nieuwe stelling.
3.7. De rechtbank stelt voorop dat ontevreden klanten van een bepaalde leverancier, die hun krachten bundelen en gezamenlijk actie tegen die leverancier ondernemen, daarmee in beginsel nog niet onrechtmatig jegens die leverancier handelen. Een dergelijke gezamenlijke actie kan wel als onrechtmatig worden aangemerkt, indien de inhoud van de actie gelet op de aard van de actie en alle overige omstandigheden van het geval de grenzen van het betamelijke overschrijdt.
3.8. JBZ, Bernhoven, Atrium en TSZ (ZANOB deed in die fase nog niet mee) hebben voor het eerst hun krachten gebundeld toen zij eind maart 2011 naar aanleiding van het vertrek van [naam voormalig manager Alert] bij Alert met elkaar contact opnamen en besloten gezamenlijk op te trekken. De ziekenhuizen hadden daarvoor een goede reden, omdat het project bij elk ziekenhuis was vertraagd en omdat hun vertrouwen in Alert (terecht of niet) was verminderd door het vertrek van [naam voormalig manager Alert] . Deze samenwerking was daarom op zichzelf niet onrechtmatig jegens Alert.
3.9. De rechtbank zal vervolgens moeten beoordelen of de inhoud van de acties van de ziekenhuizen onrechtmatig was jegens Alert. Die acties betroffen:
1) het door JBZ, Bernhoven, Atrium en TSZ naar Alert toegestuurde memorandum van 11 mei 2011 met de daarin gestelde nadere eisen;
2) de besprekingen in juli 2011 waarin JBZ, Bernhoven, ZANOB en TSZ (Atrium had inmiddels ontbonden) mede naar aanleiding van het in opdracht van JBZ uitgevoerde onderzoek door Ernst & Young nadere eisen aan Alert stelden, en het op 15 augustus 2011 door JBZ opgestelde concept LOI.
3.10. Volgens Alert ging het daarbij om gecoördineerde acties die bedoeld waren om de overeenkomsten tussen de ziekenhuizen en Alert te kunnen beëindigen, omdat de ziekenhuizen financieel onder druk kwamen te staan door in 2011 en 2012 doorgevoerde bezuinigingsmaatregelen. Dat standpunt wordt echter niet ondersteund door de feiten. Uit die feiten volgt dat alle ziekenhuizen ook na de start van hun samenwerking nog individueel hebben geprobeerd de projecten voort te zetten. Daarbij hebben zij hun eigen weg gevolgd, wat er uiteindelijk toe heeft geleid dat het ene ziekenhuis sneller tot ontbinding heeft besloten dan het andere ziekenhuis. Het is ook onwaarschijnlijk dat de ziekenhuizen om financiële redenen zouden hebben besloten om te stoppen met Alert®. De ziekenhuizen hadden al veel tijd en geld in het Alert® project gestoken. Als zij de stekker uit dat project zouden trekken, zouden zij op een ander systeem moeten overstappen waarin zij opnieuw tijd en geld hadden moeten steken. De bezuinigingsmaatregelen kunnen hooguit verklaren waarom de ziekenhuizen strikt omgingen met betalingen aan Alert en terugvorderingen van eerder aan Alert betaalde voorschotten, alsmede waarom zij financiële eisen stelden aan Alert.
3.11. Uit de omstandigheid dat Alert vanaf het begin van de samenwerking eind maart 2011 financiële meningsverschillen met meerdere ziekenhuizen kreeg, volgt niet dat de ziekenhuizen onderling hebben afgesproken Alert daarmee financieel onder druk te zetten. De meningsverschillen waren steeds gebaseerd op de individuele afspraken tussen Alert en de ziekenhuizen en de ontstane vertragingen van de individuele projecten. Alle ziekenhuizen zijn bij hun financiële besluiten hun eigen weg gegaan. Zo heeft Bernhoven in juni 2011 nog een extra betaling gedaan.
3.12. De omstandigheid dat de ziekenhuizen nieuwe planningen verlangden, maakt de samenwerking tussen de ziekenhuizen evenmin onrechtmatig. Als gevolg van de vertragingen in de projecten, die tenminste gedeeltelijk waren te wijten aan het feit dat Alert te laat was met de oplevering van de diverse versies van Alert®, waren de oude planningen nu eenmaal niet haalbaar meer. Het was niet onredelijk dat de ziekenhuizen bij hun voorstellen voor nieuwe planningen rekening hielden met hun eigen belangen, waaronder het tijdig kunnen vrijmaken van personeel en het kunnen concentreren op een verhuizing. Dat gaf de ziekenhuizen geen vrijbrief bij het voorstellen van nieuwe planningen omdat zij tot op zekere hoogte ook rekening moesten houden met de belangen van Alert. Voor Alert betekende vertraging in de planningen ook uitstel van de contractuele betalingen die bij het halen van bepaalde milestones verschuldigd zouden worden. Maar dat betekende niet dat de ziekenhuizen hun eigen belangen opzij moesten zetten. De omstandigheid dat Alert in financiële problemen raakte omdat zij langer moest wachten op de betalingen van al haar Nederlandse klanten tegelijk, moet immers aan Alert zelf worden toegerekend. Alert heeft er zelf voor gekozen om in korte tijd met vijf Nederlandse klanten te contracteren. Daarmee heeft zij zelf het risico gecreëerd dat bij uitstel van de Nederlandse versie van Alert® ook de betalingen van alle Nederlandse klanten tegelijk vertraagd zouden worden.
3.13. De ziekenhuizen kunnen daarom hooguit onrechtmatig jegens Alert hebben gehandeld doordat zij in het gezamenlijke memorandum van 11 mei 2011 en/of in de besprekingen van juli 2011 en het concept LOI van 15 augustus 2011 voorwaarden hebben gesteld die de ziekenhuizen niet konden baseren op de door hen met Alert gesloten raamovereenkomsten.
3.14. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 6.16) is beslist dat JBZ al op 16 februari 2011 kon stellen dat de fatale termijn van 28 februari 2011 niet werd gehaald en dus het in het Change Proposal opgenomen tijdpad niet door Alert was nagekomen. JBZ had er daarom al in februari 2011 voor kunnen kiezen om het project te beëindigen vanwege het niet halen van de fatale einddatum. In plaats daarvan heeft JBZ aanvullende voorwaarden gesteld voor het toch voortzetten van het project. Dat was niet onrechtmatig jegens Alert maar juist in het belang van Alert, omdat het alternatief directe beëindiging van de raamovereenkomst tussen Alert en JBZ was.
3.15. JBZ heeft evenmin onrechtmatig jegens Alert gehandeld door te dreigen met het informeren van de pers, zoals Alert aan JBZ verwijt. Alert baseert dit verwijt op de brief van JBZ van 13 juli 2011 (productie 87 Alert), waarin JBZ heeft geschreven:
"If we have not received the written confirmation of Alert as requested on all these six points at July 20, 2011 latest, Alert will be in default and JBZ will be forced to invoke the two bank guarantees, to terminate the agreements and to claim back payments made and additional damages. Furthermore, it will then not be reasonably possible anymore to keep our employees, the press and other hospitals that are interested in our experiences with the Alert software and your organization uninformed about the problems we have met and our decisions in this respect."
Dit betrof geen dreigement om de pers in te lichten indien Alert niet aan de eisen van JBZ zou voldoen, maar alleen een aankondiging dat JBZ zou ontbinden, waarbij JBZ ervoor waarschuwde dat zij die ontbinding niet voor de pers verborgen zou kunnen houden.
3.16. Wat betreft Atrium heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 12.42) beslist dat Alert op 8 april 2011 ten onrechte haar projectwerk heeft opgeschort en na de ingebrekestelling van 15 april 2011 ten onrechte heeft geweigerd haar projectwerk te hervatten. Omdat door die opschorting de fatale einddatum van 31 december 2011 niet meer haalbaar was, had Atrium er al vóór het memorandum van 11 mei 2011 (waaraan zij nog meewerkte) voor kunnen kiezen om de raamovereenkomst tussen Alert en Atrium te ontbinden. Ook Atrium verkeerde daarom in een positie waarin zij aanvullende eisen kon stellen als voorwaarde om het project toch voort te zetten. Atrium heeft daarom evenmin onrechtmatig jegens Alert gehandeld.
3.17. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat ZANOB niet mocht ontbinden (r.o. 15.40) maar dat de ontbinding door JBZ wel aan ZANOB het recht gaf op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van negen maanden (r.o. 15.41 e.v.). JBZ heeft de tussen haar en Alert gesloten overeenkomst pas ontbonden op 3 oktober 2011, zodat ZANOB ten tijde van de besprekingen in juli 2011 over het concept LOI van 15 augustus 2011 nog niet bevoegd was gebruik te maken van deze opzeggingsbevoegdheid.
3.18. Ten aanzien van de ontbinding door Bernhoven zal in dit vonnis nog niet definitief door de rechtbank worden beslist. Ook ten aanzien van de ontbinding door TSZ is nog niet definitief beslist, omdat de appelprocedure tegen het vonnis in de eerdere zaak tussen TSZ en Alert nog loopt. De rechtbank zal hierna in het kader van het verwijt over de gezamenlijke onrechtmatige daad uitgaan van de veronderstelling dat die beslissingen volledig in het voordeel van Alert zullen uitvallen en dat geoordeeld zal worden dat Bernhoven en TSZ hun raamovereenkomsten met Alert ten onrechte hebben ontbonden.
3.19. Dat betekent dat Bernhoven, ZANOB en TSZ anders dan JBZ en Atrium niet in de positie verkeerden dat zij nadere eisen konden stellen als voorwaarde voor de voortzetting van hun projecten. In het midden kan worden gelaten of Bernhoven, ZANOB en TSZ (als groep of individueel) onrechtmatig jegens Alert hebben gehandeld door zich desondanks aan te sluiten bij de acties van JBZ en aanvankelijk ook Atrium (hierna zal de rechtbank alleen spreken over de acties van JBZ). Immers, ook als die deelname als onrechtmatig handelen zou worden aangemerkt, ontbreekt het causaal verband tussen dat onrechtmatig handelen en de door Alert opgevoerde schade. Daartoe overweegt de rechtbank het navolgende.
3.20. In het kader van dat causaal verband moet de feitelijke situatie worden vergeleken met de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien Bernhoven, ZANOB en TSZ niet dezelfde nadere voorwaarden zouden hebben gesteld als JBZ, maar ieder hun eigen weg zouden hebben gevolgd, gebaseerd op het verloop van hun eigen project. Bij die reconstructie moet worden uitgegaan van de juridische opvattingen van de ziekenhuizen van destijds. De latere (deels veronderstelde) rechterlijke beslissingen over het recht van de ziekenhuizen op ontbinding kenden partijen destijds niet.
3.21. De eventuele onrechtmatige daad heeft er niet toe geleid dat Alert noodgedwongen heeft voldaan aan de nadere eisen van de ziekenhuizen, zodat Alert in die zin geen schade heeft geleden.
3.22. Alert gaat er vanuit dat, indien Bernhoven, ZANOB en TSZ niet met de andere ziekenhuizen zouden hebben samengewerkt, de projecten bij deze drie partijen succesvol zouden zijn afgerond, waarna Alert haar product verder op de Nederlandse markt had kunnen verkopen. Alert heeft dat standpunt echter niet toegelicht en met name niet uitgelegd waarom de projecten bij Bernhoven, ZANOB en TSZ in de hypothetische situatie anders zouden zijn verlopen dan ze feitelijk zijn verlopen. De vergelijking die Alert maakt met een normaal verloop van 10% in een portefeuille gaat hier niet op, omdat de ziekenhuizen geen bestaande klanten waren die Alert® al in gebruik hadden genomen en later besloten op een ander systeem over te stappen, maar nieuwe klanten waren die Alert® nog in gebruik moesten nemen en ontevreden waren over het verloop van het project.
3.23. De rechtbank gaat er vanuit dat de samenwerking tussen de ziekenhuizen in de hypothetische situatie beperkt zou zijn gebleven tot het elkaar op de hoogte houden van de stand van zaken. Alleen JBZ en Atrium zouden in de hypothetische situatie het memorandum van 11 mei 2011 naar Alert hebben verstuurd. Atrium zou ook in de hypothetische situatie snel daarna zijn afgehaakt en zou haar overeenkomst met Alert ook op of omstreeks 22 juli 2011 hebben ontbonden. JBZ zou daarna de actie alleen hebben voortgezet door het rapport van Ernst & Young te laten uitbrengen en daarna de aan dat rapport ontleende nadere eisen te stellen. Aangenomen mag worden dat JBZ en Alert ook dan geen overeenstemming over die nadere eisen zouden hebben bereikt en dat JBZ ook in de hypothetische situatie op of omstreeks 3 oktober 2011 haar raamovereenkomst met Alert zou hebben ontbonden. Mogelijk zou dat zelfs eerder zijn gebeurd, omdat Alert in de hypothetische situatie alleen met JBZ zou hebben onderhandeld over de nadere eisen van JBZ, zodat Alert zoals zij zelf stelt - minder bereidwillig zou hebben onderhandeld dan zij heeft gedaan in de feitelijke situatie waarin zij met al haar resterende Nederlandse klanten moest onderhandelen over het concept LOI.
3.24. Bernhoven heeft feitelijk nog heel lang meegewerkt aan voortzetting van het project. Zij heeft nieuwe planningen voorgesteld en extra betalingen gedaan. Aangenomen mag worden dat Bernhoven dat ook zou hebben gedaan indien zij zich niet zou hebben aangesloten bij de door JBZ gestelde nadere voorwaarden. In de feitelijke situatie heeft Bernhoven op 21 oktober 2011 (kort na de ontbinding door JBZ op 3 oktober 2011) het project opgeschort, de eerder door de ziekenhuizen gezamenlijk gestelde nadere eisen zelfstandig aan Alert als voorwaarde gesteld en een vergoeding gevraagd voor het wegvallen van JBZ als ontwikkellocatie.
3.25. Hiervoor heeft de rechtbank al overwogen dat JBZ ook in de hypothetische situatie haar raamovereenkomst zou hebben ontbonden. JBZ had voor haar functioneren als ontwikkellocatie een vergoeding ontvangen in de vorm van lagere contractuele betalingen voor het werk van Alert. Omdat JBZ door haar ontbinding als ontwikkellocatie wegviel, moest die rol door een ander ziekenhuis worden overgenomen voor het resterende deel van het project. Daarom mag worden aangenomen dat Bernhoven, die als tweede ziekenhuis met Alert had gecontracteerd, in de hypothetische situatie eveneens een vergoeding zou hebben gevraagd voor het wegvallen van JBZ als ontwikkellocatie. Verder mag ervan worden uitgegaan dat Bernhoven, indien zij zich niet bij de nadere eisen van JBZ zou hebben aangesloten, ook zelfstandig tenminste enige vorm van financiële zekerheid zou hebben verlangd. De ontbindingen door JBZ en Atrium hadden immers forse gevolgen voor de financiële positie van Alert. Alert heeft niet toegelicht waarom zij in deze hypothetische situatie wel aan zelfstandige financiële eisen van Bernhoven zou hebben voldaan.
3.26. De opschorting door Bernhoven op 21 oktober 2011 en het voorstel van uitstel met twee jaar waren daarnaast gebaseerd op de door Alert in september 2011 gewekte indruk dat de nader overeengekomen fatale einddatum van 1 april 2013, die in theorie nog mogelijk was, niet zou worden gehaald (r.o. 9.28 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016). Alert heeft niet toegelicht waarom dat in de hypothetische situatie anders zou zijn geweest. Alert heeft alleen op de comparitie ten aanzien van Bernhoven gesteld dat v.2.6.1 (de versie waarmee Bernhoven uiteindelijk Live wilde gaan) al in april 2011 klaar was. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover overweegt in de individuele zaak tegen Bernhoven (r.o. 5.5). Alert heeft niet toegelicht waarom zij in de hypothetische situatie andere mededelingen over v.2.6.1 aan Bernhoven zou hebben gedaan. Omdat de stelplicht en de bewijslast in verband met het causaal verband op Alert rusten en omdat Alert niet heeft gemotiveerd waarom het project in de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen van Bernhoven anders zou zijn verlopen, moet ervan worden uitgegaan dat Bernhoven in die hypothetische situatie evengoed het project zou hebben opgeschort en een uitstel van twee jaar zou hebben voorgesteld. Alert heeft niet toegelicht waarom zij daarna anders zou hebben gehandeld dan zij feitelijk heeft gedaan. Ook heeft Alert niet toegelicht waarom het na die opschorting in de hypothetische situatie nog mogelijk zou zijn geweest om de voor Bernhoven geldende fatale einddatum te halen. Daarom mag worden aangenomen dat Bernhoven ook in de hypothetische situatie haar raamovereenkomst met Alert zou hebben ontbonden.
3.27. ZANOB heeft in de feitelijke situatie haar houding steeds laten afhangen van de houding van JBZ en Bernhoven. Nadat JBZ haar raamovereenkomst met Alert had ontbonden, heeft ZANOB afgewacht wat Bernhoven zou doen. Pas nadat duidelijk werd dat ook Bernhoven zou gaan ontbinden, heeft ZANOB haar raamovereenkomst met Alert beëindigd. Daarom mag worden aangenomen dat ZANOB in de hypothetische situatie waarin zij zich niet bij de nadere voorwaarden van JBZ zou hebben aangesloten, precies hetzelfde zou hebben gehandeld. Omdat hiervoor is geoordeeld dat JBZ en Bernhoven ook in de hypothetische situatie hun overeenkomsten met Alert zouden hebben ontbonden, moet er vanuit worden gegaan dat ook ZANOB in de hypothetische situatie haar overeenkomst met Alert zou hebben beëindigd.
3.28. Wat betreft TSZ ontleent de rechtbank de volgende (samenvatting van) feiten aan het arrest van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch van 3 november 2015 op het hoger beroep tegen het vonnis in de eerdere zaak tussen TSZ en Alert.
Alert en TSZ waren in het implementatieplan een planning overeengekomen waarbij v.2.6.1 van Alert® op 31 maart 2011 zou worden opgeleverd en v.2.6.2 op 30 september 2011. In v.2.6.1 zou worden voldaan aan de eisen van de ziekenhuizen waarmee Alert eerder had gecontracteerd. In v.2.6.2 zou worden voldaan aan de eisen die TSZ stelde voor de ingebruikname van Alert® (de Needs deel 1 die nodig waren ter vervanging van het oude systeem van TSZ), waaronder eisen voor een medicatiemodule. Volgens de planning in het implementatieplan zou TSZ ziekenhuisbreed Live gaan met v.2.6.2 op 31 maart 2012. In een latere versie van Alert® zou worden voldaan aan de eisen van TSZ met het oog op vernieuwing (de Needs deel 2). Daarvoor zou later een planning worden gemaakt.
In februari 2011 werd duidelijk dat de planning uit het implementatieplan niet haalbaar was, omdat de analysefase voor v.2.6.2 vertraging had opgelopen. Ook was v.2.6.1 nog niet voor TSZ beschikbaar. Op 24 maart 2011 stelde Alert een nieuwe planning voor, waarbij de Go Live in maart 2012 werd gehandhaafd. TSZ reageerde op 31 maart 2011 dat het voorstel van Alert niet realistisch was en stelde een nieuwe planning voor waarin de Go Live pas eind februari of maart 2013 zou plaatsvinden.
Tijdens een bijeenkomst van 29 april 2011 bleek v.2.6.1 onvoldoende stabiel om de mogelijkheden van de medicatiemodule te kunnen demonstreren.
In de periode daarna spraken Alert en TSZ over een nieuwe planning. TSZ gaf op 13 mei 2011 aan dat er een addendum bij het contract moest worden opgesteld omdat TSZ vanwege de vertragingen bij de andere ziekenhuizen steeds meer in de rol van ontwikkellocatie werd gedwongen. Alert reageerde op 19 mei 2011 dat TSZ niet te beschouwen was als ontwikkellocatie en dat een nieuwe balans in het project nodig was omdat Alert veel meer uren in het project bij TSZ had geïnvesteerd dan de begrote uren waarop zij de overeengekomen vaste prijs had gebaseerd. TSZ reageerde bij e-mail van 27 mei 2011 dat het erop leek dat Alert pas een nieuwe planning wilde maken nadat zij een extra betaling had ontvangen, maar dat TSZ wilde vasthouden aan de overeengekomen vaste prijs. TSZ stelde in deze e‑mail als voorwaarde dat Alert zou voldoen aan de nadere eisen van de vier ziekenhuizen. Zij verlangde dat Alert uiterlijk op 3 juni 2011 op de eisen van TSZ zou reageren.
Bij e-mail van 4 juni 2011 eiste Alert dat TSZ de factuur voor services over de maand mei 2011 uiterlijk 7 juni 2011 zou betalen, bij gebreke waarvan Alert het project zou opschorten totdat overeenstemming zou zijn bereikt over de impact van het verzoek van TSZ om het project met een jaar te vertragen. Bij e-mail van 7 juni 2011 verlengde TSZ haar deadline van 3 juni 2011 naar 14 juni 2011. TSZ deelde mee dat zij die dag 50% van de factuur voor services over mei 2011 zou betalen om haar goede wil te tonen en dat zij de andere 50% zou betalen na een bevredigende en tijdige reactie op haar e-mail van 27 mei 2011.
Op 7 juni 2011 was v.2.6.1 nog steeds niet beschikbaar voor TSZ.
Op 14 juni 2011 drong Alert aan op betaling van de services-factuur. Bij e-mail van 16 juni 2011 gaf Alert aan dat zij een bespreking die ochtend niet zou bijwonen indien TSZ niet vóór 9.00 uur zou bevestigen dat zij de factuur volledig zou voldoen.
Bij e-mail van 8 juli 2011 kondigde Alert aan dat zij met ingang van 11 juli 2011 al haar werkzaamheden voor het project zou opschorten en pas zou hervatten nadat haar facturen voor services over mei en juni 2011 volledig zouden zijn voldaan.
In de periode daarna ging de aandacht vooral naar (de besprekingen over) het concept LOI en het commentaar van Alert daarop van 20 september 2011.
Op 30 september 2011 werd v.2.6.2 niet opgeleverd, zoals voorzien in de planning in het implementatieplan.
Bij brief van 10 oktober 2011 stelde TSZ zich op het standpunt dat Alert niet aan haar verplichtingen had voldaan. TSZ eiste dat Alert uiterlijk op 24 oktober 2011 zou voldoen aan de eisen van TSZ (waaronder de nadere eisen in het concept LOI, een compensatie voor het feit dat TSZ als gevolg van de ontbindingen door JBZ en Atrium in een ontwikkellocatie was veranderd, en het instemmen met de door TSZ voorgestelde nieuwe planning).
Nadat Alert op 24 oktober 2011 had gereageerd, ontbond TSZ op 2 november 2011 de raamovereenkomst tussen Alert en TSZ.
3.29. Uit deze feiten volgt in ieder geval dat al vóór het memorandum van 11 mei 2011 een meningsverschil tussen Alert en TSZ was ontstaan over de nieuwe planning die nodig was omdat het project was vertraagd. Alert wilde vasthouden aan de oorspronkelijke Go Live datum, terwijl TSZ die Go Live met een jaar wilde uitstellen. Dat meningsverschil zou daarom ook zijn ontstaan indien TSZ zich niet zou hebben aangesloten bij de nadere eisen van JBZ.
3.30. Twee dagen na het memorandum verlangde TSZ compensatie voor het feit dat zij steeds meer in de rol van ontwikkellocatie werd gedwongen. Toen TSZ als laatste ziekenhuis met Alert contracteerde, was het de bedoeling dat Alert eerst in v.2.6.1 alle eisen zou realiseren van de vier partijen waarmee zij eerder had gecontracteerd en daarna pas v.2.6.2 voor TSZ zou ontwikkelen. Maar in werkelijkheid liep v.2.6.1 met de daarin opgenomen medicatiemodule die ook voor TSZ van belang was, vertraging op. De omstandigheid dat die versie eind april 2011 onvoldoende stabiel bleek om de medicatiemodule aan TSZ te kunnen demonstreren, gaf ook weinig hoop dat v.2.6.1 op korte termijn zou kunnen worden opgeleverd en dat Alert zich daarna op v.2.6.2 zou kunnen concentreren. Alert, op wie de stelplicht en bewijslast in verband met causaal verband rusten, heeft niet toegelicht waarom de problemen met v.2.6.1 niet zouden zijn ontstaan in de hypothetische situatie waarin TSZ zich niet bij de nadere eisen van JBZ zou hebben aangesloten. Daarom mag worden aangenomen dat TSZ ook in die hypothetische situatie (terecht of niet) een financiële vergoeding zou hebben geëist omdat zij meende dat zij steeds meer als ontwikkellocatie moest fungeren. Ook mag worden aangenomen dat Alert zou hebben gereageerd met de tegeneis van verhoging van de overeengekomen vaste prijs. Daarmee zou ook in de hypothetische situatie een tweede geschilpunt tussen Alert en TSZ zijn ontstaan.
3.31. Uit dat tweede financiële geschilpunt vloeide in de feitelijke situatie voort dat TSZ in juni 2011 weigerde de services-facturen van Alert volledig te voldoen en dat Alert naar aanleiding van die weigering haar projectwerk opschortte. Alert heeft niet toegelicht waarom dit in de hypothetische situatie anders zou zijn verlopen.
3.32. In de feitelijke situatie was er na het mislukken van de onderhandelingen over het LOI nog steeds geen overeenstemming over de nieuwe planning en over de wederzijds geëiste financiële vergoedingen. TSZ vond in de ontbindingen door JBZ en Atrium een extra argument voor het eisen van compensatie voor het optreden als ontwikkellocatie. Dat extra argument had TSZ ook in de hypothetische situatie kunnen gebruiken omdat JBZ en Atrium ook in die hypothetische situatie zouden hebben ontbonden. Omdat die ontbindingen forse financiële gevolgen voor Alert hadden, is het ook waarschijnlijk dat TSZ, indien zij niet zou hebben verlangd dat Alert zou voldoen aan de nadere eisen in het concept LOI, uit zichzelf financiële zekerheden zou hebben verlangd. Alert heeft niet toegelicht waarom dat in de hypothetische situatie anders zou zijn geweest. Evenmin stelt Alert dat zij in die hypothetische situatie wel zou hebben ingestemd met de door TSZ voorgestelde nieuwe planning, of dat Alert een andere planning met kortere termijn zou hebben voorgesteld die door TSZ zou zijn aanvaard. Aangenomen moet daarom worden dat TSZ ook in de hypothetische situatie haar overeenkomst met Alert zou hebben ontbonden.
3.33. De rechtbank komt tot de conclusie dat ook in de hypothetische situatie zonder de deelname van Bernhoven, ZANOB en TSZ aan de gezamenlijke actie, alle ziekenhuizen hun overeenkomst met Alert zouden hebben beëindigd, zodat het Nederlandse avontuur van Alert hoe dan ook mislukt zou zijn. Daarom is de als gevolg daarvan door Alert geleden schade niet het gevolg van een eventuele onrechtmatige daad van Bernhoven, ZANOB en TSZ. JBZ en Atrium hebben hoe dan ook niet onrechtmatig jegens Alert gehandeld. De op individueel of gezamenlijk onrechtmatig handelen gebaseerde vorderingen van Alert moeten daarom worden afgewezen.
DE ZAAK TEGEN JBZ
4 De verdere beoordeling
4.1. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank haar oordeel afgestemd op het oordeel van het hof ’s‑Hertogenbosch in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert (r.o. 6.5). De rechtbank heeft geconcludeerd:
- dat ten tijde van de ontbinding aannemelijk was dat Alert er niet tijdig in zou slagen om te voldoen aan haar verplichting om voor de overeengekomen datum van 1 januari 2012 een papiervrij ziekenhuis van JBZ te realiseren, waarmee voldaan is aan de ontbindingsgrond van 23.8. van de overeenkomst (r.o. 6.28);
- dat niet is komen vast te staan dat JBZ is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dat dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens JBZ heeft verhinderd, zodat JBZ zich terecht op artikel 23.8 van de raamovereenkomst heeft beroepen en daarom de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden (r.o. 6.36).
4.2. Alert heeft cassatie ingesteld tegen de arresten van het hof ’s‑Hertogenbosch in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert. De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:426) de arresten van het hof vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad honoreerde de klacht van Alert dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het verweer van Alert dat artikel 23.8 van de raamovereenkomst geen ontbindingsgrond maar een opzeggingsmogelijkheid inhoudt. De Hoge Raad verwierp de overige cassatiemiddelen van Alert.
4.3. Met het arrest van de Hoge Raad staat definitief vast dat JBZ zich terecht op artikel 23.8 van de raamovereenkomst heeft beroepen. Aan de orde is alleen nog de vraag of artikel 23.8 een ontbindingsgrond of een opzeggingsmogelijkheid inhoudt. Die vraag is alleen van belang voor de eerdere zaak tussen JBZ en Alert, waarin JBZ een schadevergoeding van Alert vordert die waarschijnlijk niet verschuldigd is indien het om een opzeggingsmogelijkheid blijkt te gaan. Het karakter van artikel 23.8 is niet van belang voor deze procedure, waarin Alert een schadevergoeding van JBZ vordert. Ook indien het verwijzingshof zal oordelen dat artikel 23.8 een opzeggingsmogelijkheid inhoudt, blijft overeind dat JBZ zich terecht op artikel 23.8 heeft beroepen en daarom de raamovereenkomst terecht heeft beëindigd.
4.4. Een dergelijke beslissing van het verwijzingshof zou hooguit tot gevolg hebben dat de rechtbank de motivering in het tussenvonnis van 29 juni 2016 zou moeten aanpassen, onder meer door woorden als “ontbinding” te vervangen door “beëindiging” en door de bewijslastverdeling in r.o. 6.7 anders te formuleren. De uitgangspunten bij die bewijslastverdeling blijven hetzelfde: JBZ kan volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen dat ten tijde van de beëindiging aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen de papierloze status te realiseren voor de overeengekomen datum, waarna Alert kan stellen en zo nodig bewijzen dat de vertraging is veroorzaakt doordat JBZ is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen, zodat het beroep van JBZ op artikel 23.8 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die andere formulering van de bewijslastverdeling verandert niets aan het oordeel van de rechtbank dat JBZ zich terecht op artikel 23.8 heeft beroepen en de raamovereenkomst terecht heeft beëindigd.
4.5. In r.o. 6.38 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank de door Alert aan JBZ verweten specifieke individuele onrechtmatige daad al verworpen. Hierboven in r.o. 3.33 van dit vonnis heeft de rechtbank ook de verwijten van Alert over het gezamenlijk (dan wel individueel) onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen verworpen. In r.o. 3.15 van dit vonnis heeft de rechtbank ook het verwijt van Alert aan JBZ verworpen over het door JBZ dreigen met het informeren van de pers. Dat betekent dat alle vorderingen van Alert tegen JBZ moeten worden afgewezen.
4.6. Alert zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten tussen Alert en JBZ.
4.7. De rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen.
DE ZAAK TEGEN BERNHOVEN
5 De verdere beoordeling in conventie en reconventie
5.1. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat in beginsel uitgangspunt is dat Bernhoven gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, omdat ten tijde van de ontbinding aannemelijk was dat Alert er niet tijdig in zou slagen om voor 1 april 2013 een papiervrij ziekenhuis te realiseren (r.o. 9.34). Van dat uitgangspunt kan worden afgeweken indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat Bernhoven is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Bernhoven heeft verhinderd (r.o. 9.35). Van de vijf verwijten die Alert in dat kader aan Bernhoven heeft gemaakt, heeft de rechtbank het verwijt over het inzetten van projectmedewerkers voor de verhuizing direct verworpen (r.o. 9.37). De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor nadere informatie in verband met de vier daarna resterende verwijten (r.o. 9.63). De rechtbank heeft nog niet beslist over de overige argumenten van Bernhoven voor de ontbinding zoals genoemd onder 3 en 4 in r.o. 9.5 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 en over het subsidiaire beroep van Bernhoven op opzegging (r.o. 9.64).
Causaal verband
5.2. Bernhoven stelt zich op het standpunt dat, zelfs al zouden de vier verwijten aan het adres van Bernhoven juist zijn, het causaal verband ontbreekt omdat Alert in de hypothetische situatie zonder dat tekortschieten van Bernhoven ook niet in staat zou zijn geweest om de papiervrije status voor 1 april 2013 te bereiken. Bernhoven redeneert daarbij dat de Go Live voor de resterende afdelingen (in het tussenvonnis van 29 juni 2016 “big bang” genoemd; die term zal de rechtbank blijven gebruiken) in december 2012/januari 2013 moest plaatsvinden, dat de Go Live van de SEH veertien maanden eerder dus in oktober/november 2011 had moeten plaatsvinden en dat Alert v.2.6.1 van Alert® PFH dan twee tot drie maanden eerder had moeten opleveren, maar dat v.2.6.1 toen feitelijk niet klaar was en ook niet op korte termijn klaar zou zijn geweest omdat Alert haar ontwikkelwerk had opgeschort.
5.3. Alert reageert dat v.2.6.1 gereed was op 21 april 2011 en dat ook de latere v.2.6.1.1 en v.2.6.1.2 met additionele mogelijkheden gereed waren. Ter onderbouwing van die stelling verwijst Alert naar de notulen van de vergadering van 29 september 2011 (prod. 112 Alert), waarin [naam COO Alert] heeft gevraagd of Bernhoven v.2.6.1.2 al had gezien. Alert biedt van deze stelling bewijs aan. Volgens Alert heeft de rechtbank daarom ten onrechte geoordeeld dat v.2.6.1, waarmee Bernhoven live wilde gaan, niet althans niet op tijd af zou zijn en dat daardoor de einddatum 1 april 2013 niet haalbaar was.
Alert wijst er verder op dat een tekortkoming van Bernhoven die in de weg staat aan het nakomen van de eigen verplichtingen door Alert, verzuim oplevert van de schuldenaar Bernhoven (artikel 6:58 BW). Alert meent dat dit verzuim van Bernhoven permanent was, zodat geen sprake kan zijn van verzuim aan de zijde van Alert als zij de overeengekomen deadlines niet haalt (artikel 6:64 BW), ongeacht de duur van de vertraging die is veroorzaakt door Bernhoven.
Alert stelt zich subsidiair, voor het geval de vertragingen slechts gedeeltelijk te wijten zijn aan de tekortkomingen van Bernhoven, op het standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gevolgen van het handelen van Bernhoven volledig voor rekening van Alert komen.
5.4. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat Alert ten tijde van de ontbinding in oktober 2011 in theorie nog voldoende tijd had om te voldoen aan de nieuwe fatale termijn voor het papiervrij werken (r.o. 9.28), maar dat Bernhoven op 21 oktober 2011 de conclusie mocht trekken dat het aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen om de papiervrije status voor 1 april 2013 te bereiken (r.o. 9.29 e.v.).
5.5. De stelling van Alert dat v.2.6.1 in april 2011 klaar was, is voor de rechtbank geen reden om terug te komen van die laatste beslissing. De rechtbank heeft daarbij niet beslist dat v.2.6.1 niet op tijd af zou zijn zoals Alert aanneemt, maar alleen dat Alert zelf de indruk heeft gewekt dat Bernhoven de release van en upgrade naar een complete v.2.6.1 niet op korte termijn hoefde te verwachten, onder meer omdat Alert op de vergadering van 29 september 2011 geen inzicht kon verschaffen in de inhoud van v.2.6.1. Op zich wil de rechtbank, mede gelet op de door [naam COO Alert] op 29 september 2011 gestelde vraag, wel aannemen dat Alert in april 2011 klaar was met de ontwikkeling van een v.2.6.1. Maar Alert stelt niet dat in die v.2.6.1 al alle functionaliteiten zaten die daarin speciaal voor Bernhoven opgenomen zouden worden (volgens prod. 110 Alert zouden in ieder geval 3 van de 74 issues in v.2.6.1 worden opgelost). Evenmin stelt Alert dat de v.2.6.1 van april 2011 de interne testen van Alert had doorstaan, zodat de release van die v.2.6.1 op korte termijn zou kunnen plaatsvinden en Bernhoven die versie daarna zou kunnen gaan testen. Zelfs al zou dat anders zijn, dan nog heeft Alert niet gesteld dat zij aan Bernhoven heeft meegedeeld dat alle voor Bernhoven noodzakelijke wijzigingen in v.2.6.1 waren verwerkt en dat de release van v.2.6.1 op korte termijn kon worden verwacht.
5.6. De rechtbank constateert dat het standpunt van Bernhoven dat de papiervrije status ook niet zou zijn gehaald in de hypothetische situatie zonder de gestelde tekortkomingen van Bernhoven, in strijd is met de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis van 29 juni 2016 dat Alert in oktober 2011 daarvoor in theorie nog voldoende tijd had. Bovendien verzuimt Bernhoven om in de hypothetische situatie te elimineren dat Alert als gevolg van de veronderstelde vier tekortkomingen van Bernhoven extra werk heeft moeten verrichten en dat het project door die tekortkomingen ook op andere wijze kan zijn vertraagd. Het standpunt van Bernhoven moet daarom worden verworpen.
5.7. De rechtbank verwerpt ook het standpunt van Alert dat elke tekortkoming van Bernhoven betekent dat vanwege schuldeisersverzuim van Bernhoven geen sprake kan zijn van verzuim van Alert. In artikel 6:64 BW is bepaald dat, als tijdens het verzuim van de schuldeiser een omstandigheid opkomt die behoorlijke nakoming geheel of gedeeltelijk onmogelijk maakt, dit niet aan de schuldenaar wordt toegerekend. De gestelde tekortkomingen van Bernhoven hebben op zichzelf het werk van Alert niet onmogelijk gemaakt. Ze hebben hooguit vertraging van het project en/of extra werk voor Alert opgeleverd. Daarom kan van een omstandigheid in de zin van artikel 6:64 BW alleen sprake zijn als de vertragingen en het extra werk zo omvangrijk waren dat Alert als gevolg daarvan niet in staat is geweest te voldoen aan haar verplichting om de papiervrije status voor 1 april 2013 te bereiken. Alleen dan kan het niet halen van die einddatum niet aan Alert worden toegerekend. Het komt daarom aan op het causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en het niet halen van die einddatum.
5.8. De rechtbank zal hierna eerst de vier verwijten inhoudelijk beoordelen. Nadat duidelijk is welke verwijten zij als juist aanvaardt, zal de rechtbank voor alle aanvaarde verwijten samen beslissen welke gevolgen die tekortkomingen van Bernhoven voor het project hebben gehad.
5.9. De rechtbank zal later zo nodig beslissen op het subsidiaire beroep van Alert op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Verwijt 1: Datamigratie/extractie
5.10. Verwijt 1 betreft het verwijt van Alert dat Bernhoven in het kader van de datamigratie verantwoordelijk was voor de extractie van gegevens uit X/Care, maar dat werk niet heeft uitgevoerd. Daarvoor is van belang de vraag, of Bernhoven contractueel verantwoordelijk was voor het onderdeel extractie van de datamigratie, zoals Alert stelt maar Bernhoven betwist.
5.11. Alert en Bernhoven hebben zich in het verleden allebei beroepen op het document Data Migration methodology (bijlage IV bij de raamovereenkomst, prod. 1 van Bernhoven). In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 9.40 e.v.) heeft de rechtbank beslist dat diverse passages uit dat document geen duidelijkheid bieden, maar dat de tabel op pagina 12 steun oplevert voor het standpunt van Alert, dat Bernhoven verantwoordelijk was voor de extractie en niet kon volstaan met de plaatsing van de X/Care database in de migratie-omgeving. Omdat de rechtbank voor de uitleg van de afspraken over de datamigratie de feitelijke gang van zaken mede van belang achtte, heeft zij Alert en Bernhoven in de gelegenheid gesteld om een nadere toelichting te geven over de feitelijke gang van zaken (r.o. 9.46). Alert en Bernhoven moesten ook motiveren waarom de aldus weergegeven gang van zaken zou moeten leiden tot de door hen gewenste conclusie dat Bernhoven al dan niet verantwoordelijk was voor de extractie van de datamigratie. Alert moest daarbij:
1) reageren op de stelling van Bernhoven dat Alert zelf om een kopie van de oude database heeft gevraagd;
2) ingaan op de tussen haar en Bernhoven gevoerde discussie die heeft geleid tot de beslissing van Alert om het extractiewerk zelf uit te voeren;
3) in het kader van het causaal verband specificeren welke concrete vertragingen van het project het gevolg waren van de omstandigheid dat Alert de extractie zelf heeft moeten verzorgen.
5.12. Alert en Bernhoven hebben zich inmiddels allebei beroepen op een ander document: het Data Migration Plan (hierna DMP) van 27 februari 2009, dat na de op 11 december 2008 gesloten raamovereenkomst is opgesteld (prod. Bernhoven-31 van Alert en prod. 69 van Bernhoven). Op pagina 26 van dat DMP staat een afbeelding met links een kader om de verantwoordelijkheden van Bernhoven (“Client”). In dat kader gaan de gegevens uit de database van Bernhoven via drie routes naar het Data Migration Framework (DMF): Flat File, XML en DBLink.
5.13. Partijen zijn het grotendeels eens over de uitleg van deze afbeelding. De afbeelding gaat er vanuit dat het tot de verantwoordelijkheid van Bernhoven behoorde om tijdens de extractiefase in ieder geval de gegevens die de routes Flat File en XML zouden volgen, te converteren naar een tussenformaat en het resultaat te plaatsen in het DMF. Later zou dan een tweede conversie plaatsvinden waarbij Alert het tussenformaat zou omzetten naar het eindformaat dat geschikt was voor gebruik van de gegevens in Alert® PFH. Volgens Bernhoven was voor de derde route DBLink geen conversie naar een tussenformaat nodig. Volgens Alert was het in die derde route nodig om te controleren of de gegevens in het correcte formaat waren voor opname in het DMF en was conversie naar het juiste formaat ook in de derde route altijd nodig omdat er veel vervuilde data waren.
5.14. De afbeelding in het DMP bevestigt daarmee dat het tot de verantwoordelijkheid van Bernhoven behoorde om tijdens de extractie bij in ieder geval de eerste twee routes een conversie van gegevens naar een tussenformaat uit te voeren. Dat ligt in lijn met de in r.o. 9.44 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 besproken tabel op pagina 12 van bijlage IV bij de raamovereenkomst, waarin is vermeld dat “Import Data to Migration Staging Area” betekent “Move and convert data from the Current application to ALERT staging area to be migrated into ALERT”. Nu is duidelijk dat met “convert data” is gedoeld op de conversie naar het tussenformaat door Bernhoven.
5.15. Bijlage IV bij de raamovereenkomst en het DMP bevestigen daarmee het standpunt van Alert, dat Bernhoven verantwoordelijk was voor de extractie en niet kon volstaan met de plaatsing van de X/Care database in de migratie-omgeving. Dan is het aan Bernhoven om te stellen en zo nodig te bewijzen dat bijlage IV de gemaakte afspraken over de datamigratie niet juist weergeeft. De rechtbank verwijst daartoe kortheidshalve naar hetgeen zij in r.o. 9.13 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft overwogen over de uitleg van overeenkomsten tussen commerciële partijen.
5.16. Bernhoven heeft in haar nadere conclusie gesteld dat de oorspronkelijke afspraken inzake conversie liggen besloten in bijlage IV bij de raamovereenkomst (randnummer 4.19), dat volgens de oorspronkelijke gedachte Bernhoven de gegevens zou moeten omzetten in het tussenformaat (randnummer 4.19.2 en 4.19.3) en dat in het DMP aan de orde komt dat Bernhoven inderdaad verantwoordelijk is voor de verstrekking van de gegevens (randnummer 4.20.2). Volgens Bernhoven hebben partijen echter later feitelijk besloten om volledig te gaan werken via de derde route en hebben partijen daarmee de oorspronkelijke afspraak rondom de conversie van de gegevens nader ingevuld, althans gewijzigd (randnummer 4.21.2), waarna er feitelijk volgens de derde route is gewerkt doordat Bernhoven de database aan Alert ter beschikking zou stellen en informatie zou verschaffen over de opbouw/inrichting van die database (randnummer 4.22).
5.17. Op de comparitie van partijen heeft Bernhoven het standpunt ingenomen dat vanaf het begin duidelijk was dat alleen via de derde route zou worden gewerkt. Bijlage IV en het DMP vermelden volgens Bernhoven iets anders omdat dat generieke documenten zijn.
5.18. De rechtbank constateert dat Bernhoven zichzelf tegenspreekt. In haar nadere conclusie heeft Bernhoven feitelijk erkend dat bij het sluiten van de raamovereenkomst is overeengekomen dat Bernhoven de extractie inclusief de conversie bij de eerste twee routes zou uitvoeren, maar stelt zij dat de afspraken later zijn gewijzigd. Op de comparitie neemt Bernhoven het standpunt in dat al vóór de raamovereenkomst was overeengekomen dat Alert de extractie volledig via de derde route zou uitvoeren. Volgens dat nieuwe standpunt op de comparitie waren bijlage IV en het DMP generieke documenten, maar in haar nadere conclusie heeft Bernhoven juist gesteld dat de afbeelding in het DMP een bijgewerkte versie van een afbeelding in bijlage IV betreft.
5.19. Hoe dan ook moet het standpunt van Bernhoven als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank partijen uitdrukkelijk gevraagd zich uit te laten over de feitelijke gang van zaken, die de rechtbank van belang acht voor de uitleg van de afspraken over de datamigratie. Bernhoven heeft echter niets gesteld over de feitelijke gang van zaken rond de afspraken over de datamigratie. Zij heeft niet toegelicht wanneer en op welke wijze de door haar gestelde (nadere) afspraak is gemaakt dat de extractie door Alert volledig via de derde route zou plaatsvinden. Bernhoven heeft alleen gesteld dat “feitelijk is besloten” dat de extractie volledig via de derde route zou lopen, maar zij stelt niets over het moment waarop dat zou zijn gebeurd en ook niets over de personen die dit zouden hebben besloten, laat staan dat het besluit mede is genomen door een medewerker van Alert die bevoegd was Alert bij het sluiten of aanpassen van de raamovereenkomst te vertegenwoordigen. Het enkele feit dat Alert zelf om een kopie van de database heeft gevraagd, is onvoldoende om de stelling van Bernhoven te kunnen dragen dat Alert en Bernhoven bij het sluiten van de raamovereenkomst of later zijn overeengekomen dat Alert de extractie zou verzorgen.
5.20. De rechtbank concludeert dat er in deze procedure vanuit moet worden gegaan dat bij het sluiten van de raamovereenkomst tussen Alert en Bernhoven is overeengekomen dat Bernhoven de extractie inclusief conversie naar het tussenformaat zou uitvoeren, en dat daarvan niet bij nadere overeenkomst is afgeweken. De omstandigheid dat Alert dat werk later feitelijk op zich heeft genomen, betekent niet dat Alert daarmee de verplichting is aangegaan om de extractie binnen een bepaalde tijd af te ronden. Verwijt 1 van Alert aan Bernhoven moet daarom als juist worden aanvaard.
5.21. Voor Bernhoven moet duidelijk zijn geweest dat Alert vanwege het zelf moeten uitvoeren van de extractie meer tijd nodig had voor de datamigratie. Alert schat de vertraging op drie maanden, maar wijst erop dat een deskundige hierover duidelijkheid kan verschaffen. Omdat de rechtbank voornemens is een deskundige te benoemen in verband met andere verwijten, zal zij ook aan die deskundige voorleggen hoe lang de vertraging is die is veroorzaakt doordat Bernhoven de extractie niet zelf heeft uitgevoerd.
5.22. In r.o. 7.37 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank vastgesteld dat de datamigratie medio september 2011 was voltooid. Volgens Bernhoven is dit onjuist. Bernhoven verwijst daartoe naar haar ingebrekestelling en de reactie daarop van Alert.
De rechtbank heeft deze vaststelling gebaseerd op het tienpuntenplan (prod. 107 van Alert), waarin alleen nog de datamigratie van de “episodes” is vermeld, en de notulen van de bespreking van 1 september 2011 (prod. 48 van Bernhoven), waarin is vermeld dat de datamigratie van die episodes is voltooid. De door Bernhoven genoemde stukken wijzen er inderdaad op dat de datamigratie desondanks niet was voltooid, maar uit die stukken blijkt niet welk deel van de datamigratie medio september 2011 nog niet was voltooid. Omdat dit van belang kan zijn voor het causaal verband, zal de rechtbank Bernhoven in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten, waarna Alert daarop kan reageren.
Verwijt 2: Interfaces
5.23. Verwijt 2 betreft het verwijt van Alert dat Bernhoven voortdurend de specificaties wijzigde voor de interfaces met de afdelingen Laboratorium en Radiologie. Omdat dit verwijt alleen die twee soorten interfaces betreft, zal de rechtbank hierna niet ingaan op hetgeen partijen in verband met andere soorten interfaces hebben aangevoerd.
5.24. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 29 juni 2016 het verweer van Bernhoven verworpen dat de door Alert te ontwikkelen interfaces duidelijk omschreven waren in bijlage III bij de raamovereenkomst, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat Bernhoven ten behoeve van de interfaces met Laboratorium en Radiologie inderdaad workflows aan Alert moest verschaffen (r.o. 9.49). De rechtbank heeft beslist dat de keuze van Alert voor de “trial and error” methode van ontwikkeling in beginsel voor eigen rekening en risico van Alert komt, en dat Alert daarom in het kader van de ontwikkeling van de interfaces alleen een verwijt aan Bernhoven kan maken, indien Bernhoven tijdens het “trial and error” proces workflows heeft opgegeven die ze later weer volledig of grotendeels heeft gewijzigd, waardoor Alert na de eerste wijziging in feite weer helemaal opnieuw moest beginnen met de ontwikkeling (r.o. 9.50). De rechtbank heeft Alert in de gelegenheid gesteld nadere informatie te verschaffen over de wijzigingen van de workflows door Bernhoven, en met name het aantal wijzigingen en de aard van die wijzigingen, en te specificeren tot welke concrete vertragingen van het project het later ingrijpend wijzigen van workflows heeft geleid (r.o. 9.51).
Klachten over het tussenvonnis van 29 juni 2016
5.25. Bernhoven heeft een verklaring overgelegd van Ing. [naam voorzitter Stichting HL7 Nederland] RI CMC, voorzitter van de Stichting HL7 Nederland (prod. 102 Bernhoven). [naam voorzitter Stichting HL7 Nederland] meent dat de beslissing van de rechtbank in r.o. 9.49 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 onjuist is. Uit de verklaring van [naam voorzitter Stichting HL7 Nederland] volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen “interfaces” (de technische koppeling tussen Alert® PFH en een ander systeem voor het versturen van een bepaald soort bericht) en “gebruikersinterfaces” (voorzieningen in de software waarmee de gebruiker berichten kan versturen en ontvangen). Volgens [naam voorzitter Stichting HL7 Nederland] waren de technische eisen voor de “interfaces” al uitgebreid beschreven in bijlage III bij de raamovereenkomst. De verklaring van [naam voorzitter Stichting HL7 Nederland] is voor de rechtbank geen reden om van haar beslissing terug te komen. Ook indien bijlage III bij de overeenkomst voor Alert voldoende was om de technische interfaces te kunnen bouwen, dan nog zijn ook gebruikersinterfaces nodig om gebruik te kunnen maken van die technische interfaces. [naam voorzitter Stichting HL7 Nederland] spreekt niet tegen dat voor de gebruikersinterfaces informatie van Bernhoven over haar workflows nodig was. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank dan ook gedoeld op wat [naam voorzitter Stichting HL7 Nederland] gebruikersinterfaces noemt. Hierna zal de rechtbank het woord “interfaces” blijven gebruiken voor (de combinatie van) technische interfaces en gebruikersinterfaces.
5.26. Bernhoven wijst er ook nog op dat Alert bij de berekening van de fixed price voor de implementatie van Alert® PFH bij Bernhoven niets in rekening heeft gebracht voor de fte’s die nodig waren voor de “Interfacing Architecture”, waarmee Alert het deed voorkomen dat de interfaces al beschikbaar waren, zodat Alert alleen om die reden al wanprestatie heeft gepleegd. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Voor zover met “Interfacing Architecture” al wordt gedoeld op het bouwen van interfaces, kan uit het feit dat Alert daarvoor niets aan Bernhoven in rekening heeft gebracht, niet worden afgeleid dat Alert geen werk hoefde te verrichten voor de interfaces voor Bernhoven. Dat kan ook op andere manieren verklaard worden, bijvoorbeeld door commerciële overwegingen.
5.27. Alert op haar beurt klaagt over de beslissing dat Alert verantwoordelijk is voor de keuze voor de “trial and error” methode. Volgens Alert is zij aan de slag gegaan met het ontwikkelen van de interfaces aan de hand van een functionele beschrijving die Alert heeft opgesteld aan de hand van de door Bernhoven beschreven workflows, en is Alert pas in “trial and error” terechtgekomen nadat Bernhoven de workflow beschrijvingen is gaan veranderen. In haar nadere conclusie heeft Alert gesteld dat de functionele beschrijving is gemaakt, aangepast, besproken en vastgesteld met Bernhoven (randnummer 8.2.14). Op de comparitie heeft Alert ook nog gesteld dat Bernhoven de beschrijvingen in juni 2009 heeft afgetekend (randnummer 73).
5.28. De rechtbank constateert dat Alert in haar conclusie van antwoord in reconventie (randnummers 2.4.28 en 29) heeft gesteld dat de functionele en technische documentatie niet voorhanden was en dat [naam integration consultant Alert] van Alert daarom heeft gewerkt met een standaard document. Bij die conclusie overlegde Alert een verklaring van [naam integration consultant Alert] (prod. Bernhoven-15 van Alert), waarin [naam integration consultant Alert] in verband met de interfaces voor Laboratorium en Radiologie opmerkt: “Scope of the interface was never defined and fixed in the beginning of the project. Always changing during tests.” Daarmee bevestigde [naam integration consultant Alert] dat Alert aan de slag is gegaan voordat er door Bernhoven goedgekeurde beschrijvingen beschikbaar waren.
Nu stelt Alert dat Bernhoven de door Alert opgestelde beschrijvingen had “afgetekend” of in ieder geval “vastgesteld”, hoewel zij haar beschrijvingen nog steeds een standaard document noemt (randnummer 8.2.39 nadere conclusie) en nog steeds verwijst naar de verklaring van [naam integration consultant Alert] . Ter onderbouwing van haar nieuwe standpunt verwijst Alert naar productie Bernhoven-46 van Alert. Dat betreft v.1.6 van 30 juni 2009 van het document “Functional analysis Interfaces ALERT® EDIS”. Uit dat document volgt dat het is aangepast na besprekingen met Bernhoven, maar niet dat v.1.6 door Bernhoven is afgetekend of goedgekeurd. Integendeel ontbreekt op de eerste pagina onder “Approval” een handtekening namens Bernhoven. Verder verwijst Alert naar een “highlight report” van [naam consultant Alert] van 27 maart 2009 (prod. Bernhoven-45 van Alert), waarin staat: “Interfacing: two major meetings with the customer went well. Partly accepted the Functional Analysis for the Interfaces for Go-Live with ALERT EDIS." Uit deze productie blijkt echter niet welk deel van de functionele analyse door Bernhoven zou zijn geaccepteerd, laat staan dat de acceptatie betrekking had op de interfaces voor de afdelingen Radiologie en Laboratorium. De nieuwe stelling van Alert moet daarom worden verworpen. De rechtbank ziet geen reden om terug te komen van de beslissing in het tussenvonnis.
5.29. In r.o. 9.50 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank geconstateerd dat Alert niet heeft gesteld dat zij er bij Bernhoven op heeft aangedrongen dat deze eerst de workflows zou uitwerken voordat Alert aan de ontwikkeling van de interfaces zou beginnen. Alert stelt in haar nadere conclusie (randnummer 8.2.17) dat zij er wel degelijk bij Bernhoven op heeft aangedrongen om de workflows vast te stellen, maar Alert verwijst daartoe naar de notulen van een bespreking van 9 juli 2009, terwijl zij volgens haar eigen stellingen al aan de slag is gegaan met de van 13 maart 2009 daterende v.1.0 van het document “Functional analysis Interfaces ALERT® EDIS”. De rechtbank blijft daarom bij haar constatering in het tussenvonnis. Deze omstandigheid kan hooguit een rol spelen bij de beoordeling van de wijzigingen van de workflows waarom Bernhoven na 9 juli 2009 heeft gevraagd.
De wijzigingen van de workflows
5.30. Aan de hand van de toelichting door Alert kan worden vastgesteld dat Alert aan de ontwikkeling van de interfaces is begonnen aan de hand van v.1.0 van het document “Functional analysis Interfaces ALERT® EDIS” (prod. Bernhoven-44 van Alert). Dit betreft een door [naam integration consultant Alert] op 13 maart 2009 opgestelde functionele analyse van alle interfaces die nodig waren voor Alert® EDIS. De LIS-interfaces met Labosys van de afdeling Laboratorium zijn beschreven op pagina 10 e.v. en de RIS-interfaces met CS-Röntgen van de afdeling Radiologie op pagina 15 e.v. Deze eerste functionele analyse is diverse keren aangepast (zie bijvoorbeeld v.1.8 van 30 juni 2009 prod. Bernhoven-48 van Alert en v.1.11 van 14 oktober 2010 prod. Bernhoven-49 van Alert).
Later heeft [naam integration consultant Alert] ook nog specifieke functionele analyses geschreven voor CS-Röntgen (v.1.0 van 3 oktober 2010 prod. Bernhoven-51 van Alert en v.1.1 van 13 oktober 2010 prod. Bernhoven-54 van Alert) en voor Labosys (v.1.0 van 27 oktober 2010 prod. Bernhoven-58 van Alert en v.1.3 van 14 april 2011 prod. Bernhoven-59 van Alert).
5.31. Volgens Alert waren de verschillende versies van deze stukken nodig omdat Bernhoven steeds de workflows wijzigde. Bernhoven betwist dat zij wijzigingsverzoeken heeft ingediend. Subsidiair stelt Bernhoven zich op het standpunt dat eventuele wijzigingsverzoeken vielen onder de contractuele regeling voor “nagekomen in scope functionaliteit” (NISF). Alert heeft de specifieke wijzigingen toegelicht in randnummer 8.2.15 e.v. van haar nadere conclusie. Bernhoven heeft daarop gereageerd in randnummer 5.22 e.v. van haar nadere antwoordconclusie.
5.32. De rechtbank is voornemens over te gaan tot benoeming van een of meer deskundigen, die de rechtbank in voor leken begrijpelijke taal kunnen voorlichten over de aard van de individuele wijzigingen, die hun visie kunnen geven over technische geschilpunten en die informatie kunnen verzamelen ten behoeve van de juridische geschilpunten (zoals het geschil tussen partijen of een verzoek van Bernhoven al dan niet betrekking had op een “gap” waarin Alert volgens de raamovereenkomst moest voorzien of onder de NISF-regeling viel).
5.33. Alert biedt nader bewijs aan van haar stellingen door middel van getuigen en door middel van pogingen om meer schriftelijk bewijs te achterhalen. Eventueel nieuw schriftelijk bewijs over de individuele verwijten zal Alert aan de deskundige(n) ter beschikking moeten stellen. Getuigenbewijs zal alleen aan de orde zijn indien de beoordeling van een individueel verwijt zal blijken af te hangen van feiten waarover partijen het niet eens zijn. De rechtbank zal daar eerst na het te houden deskundigenbericht aan toekomen.
Causaal verband
5.34. Wat betreft de afdeling Radiologie stelt Alert dat zij al in november 2010 volledig werkende RIS-interfaces met CS-Röntgen had en dat het werk aan die interfaces in juni 2011 was afgerond in de zin dat er toen geen blockers meer waren, maar de laatste punten nog wel moesten worden gevalideerd. Alert stelt dat al het werk dat is verricht in de periode tussen november 2010 en juni 2011, is veroorzaakt door de wijzigingen waarom Bernhoven had verzocht. Volgens Alert ging het om zeven wijzigingen die elk minstens één maand ontwikkeltijd hebben gekost, zodat de wijzigingen tot minstens zeven maanden vertraging hebben geleid.
5.35. Wat betreft de afdeling Laboratorium stelt Alert dat de LIS-interfaces met Labosys waren gepland voor juni 2009 maar pas waren afgerond in mei 2011. Alert stelt dat sprake was van negen wijzigingen met een gemiddelde ontwikkeltijd van één maand, zodat sprake was van een totale vertraging van negen maanden.
5.36. Bernhoven betwist dat de ontstane vertragingen aan haar zijn toe te rekenen. Bernhoven betwist dat de RIS-interfaces in juni 2011 en de LIS-interfaces in mei 2011 zijn opgeleverd. Zij wijst erop dat in r.o. 7.32 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 is vastgesteld dat er eind mei 2011 nog twee weken nodig waren voor de interfaces en in r.o. 7.39 dat op de vergadering van 29 september 2011 werd gemeld dat drie issues waren teruggestuurd naar het interfaceteam. Volgens Bernhoven waren de interfaces in november 2011 nog steeds niet geleverd.
5.37. De rechtbank zal ook de vraag tot welke vertragingen de individuele verwijten hebben geleid, voorleggen aan de deskundige.
5.38. Alert biedt bewijs aan van de door haar gestelde vertragingen. Daaraan komt de rechtbank alleen toe als het deskundigenrapport daartoe aanleiding geeft.
Verwijt 3: Verandermanagement
5.39. Verwijt 3 betreft het verwijt van Alert dat Bernhoven v.2.5 heeft getest, aanvaard en in gebruik genomen nadat zij zelf het scenario voor de Go Live op de SEH had aangepast, maar dat zij onvoldoende medewerkers heeft ingezet en zij haar medewerkers niet voldoende heeft voorbereid op (het op de juiste manier werken met) het nieuwe systeem.
5.40. In r.o. 9.53 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat Bernhoven de na de Go Live in februari 2010 op de SEH ontstane commotie grotendeels aan zichzelf te wijten heeft, ook al was het feit dat het systeem nog beperkt was, wellicht geheel of gedeeltelijk aan Alert te wijten. De rechtbank heeft verder beslist dat Bernhoven er tenminste mede verantwoordelijk voor was dat de medische rapportage niet aan de eisen van de artsen voldeed, waardoor Bernhoven haar contractuele verplichtingen heeft geschonden. Omdat daarmee nog niet duidelijk is welke invloed de commotie op de SEH na de Go Live heeft gehad op het door Alert niet meer kunnen halen van de fatale einddatum 1 april 2013, heeft de rechtbank Alert in de gelegenheid gesteld om te specificeren tot welke concrete vertragingen van het project deze tekortkomingen van Bernhoven hebben geleid (r.o. 9.54). Alert moest daarbij een vergelijking maken tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien Bernhoven zou hebben besloten de Go Live uit te stellen totdat alle issues waren opgelost, de interfaces beschikbaar waren en de datamigratie was voltooid, en indien Bernhoven voldoende medewerkers, waaronder key-users, zou hebben ingezet.
5.41. Bernhoven is in haar nadere antwoordconclusie opnieuw uitgebreid ingegaan op het verwijt van Alert over het verandermanagement en de invloed daarvan op de commotie op de SEH. De rechtbank ziet daarin geen reden om terug te komen van de beslissingen in het tussenvonnis van 29 juni 2016.
5.42. Alert stelt dat Bernhoven haar slechte verandermanagement later heeft voortgezet,
omdat zij de onvrede bij haar medewerkers heeft geprobeerd te sussen door steeds als de oude werkwijze met X/Care anders was dan de nieuwe werkwijze met Alert® PFH, haar medewerkers niet voor te bereiden op de nieuwe werkwijze, maar de schuld te leggen bij slechte software van Alert en een groot aantal ontwikkelverzoeken in te dienen om Alert® PFH aan te passen aan de oude werkwijze van Bernhoven. Alert meent daarom dat het slechte verloop van het project helemaal aan Bernhoven te wijten is. Bernhoven betwist een en ander.
5.43. De rechtbank laat dit aanvullende verwijt van Alert buiten beschouwing, omdat het grote aantal door Bernhoven ingediende ontwikkelverzoeken al aan de orde is bij het zelfstandige verwijt 4 dat Alert aan Bernhoven maakt. Indien verwijt 4 geheel of gedeeltelijk terecht blijkt, heeft Bernhoven door het enkele indienen van de betreffende ontwikkelverzoeken al vertraging veroorzaakt en doet het er niet meer toe om welke reden Bernhoven dat heeft gedaan. Indien verwijt 4 ongegrond blijkt, kan ook geen sprake zijn van voortgezet slecht verandermanagement op dit punt.
5.44. Wat betreft het causaal verband hebben partijen zich inmiddels uitgelaten over de vergelijking tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien Bernhoven zou hebben besloten de Go Live uit te stellen totdat alle issues waren opgelost, de interfaces beschikbaar waren en de datamigratie was voltooid, en indien Bernhoven voldoende medewerkers, waaronder key-users, zou hebben ingezet.
5.44.1. Alert meent dat Bernhoven wat betreft de software in februari 2010 Live had kunnen gaan op de SEH, omdat Bernhoven bij goed verandermanagement geen ontwikkelverzoeken zou hebben ingediend. Volgens Bernhoven zou de release voor de SEH op zijn vroegst op 1 september 2011 beschikbaar zijn geweest en zou die release op zijn vroegst medio november 2011 gebruikt kunnen worden.
5.44.2. Alert stelt dat de datamigratie ten behoeve van de Go Live op de SEH klaar zou zijn geweest in februari 2010. Volgens Bernhoven zou de datamigratie tot minstens 1 september 2011 hebben geduurd.
5.44.3. Alert gaat er vanuit dat de interfaces voor Alert® EDIS klaar zouden zijn geweest in juni 2011, maar in ieder geval in augustus 2011. Bernhoven wijst erop dat er op 4 november 2011 nog steeds geen werkende interfaces waren en dat vanwege de escalatie van de discussie lastig is in te schatten hoe lang Alert nodig zou hebben gehad voor het oplossen van de op die datum nog resterende issues.
5.44.4. Alert wijst erop dat de medische rapportage bij de feitelijke Go Live van de SEH al door Bernhoven was goedgekeurd, zodat die rapportage in de hypothetische situatie geen beletsel zou zijn geweest voor die Go Live. Bernhoven stelt dat er wel degelijk gebreken in de medische rapportage waren, die via het tienpuntenplan en de 74 ontwikkelverzoeken moesten worden opgelost, en dat de onvrede bij de medische specialisten met name door die gebrekkige rapportage is ontstaan.
5.44.5. Alert komt tot de conclusie dat de Go Live op de SEH in de hypothetische situatie had kunnen plaatsvinden per 1 juli 2011. Alert berekent aan de hand van de volgens haar in maart 2011 overeengekomen planning dat Bernhoven dan met de laatste module Live zou zijn gegaan op 1 oktober 2012, ruim voor de verhuizing in april 2013. Bernhoven betwist dat in maart 2011 een planning is overeengekomen; hooguit is toen een planning voor de SEH overeengekomen. Bernhoven meent dat moet worden uitgegaan van de oorspronkelijke planning met een termijn van twee jaar en twee maanden tussen de Go Live op de SEH en de afronding van het project. Als die termijn zou zijn gestart op de door Alert gehanteerde datum van 1 juli 2011 voor de Go Live op de SEH, zou het project zijn afgerond op 1 september 2013, ruim na de fatale einddatum 1 april 2013.
5.45. De rechtbank verwerpt het standpunt van Bernhoven dat in de hypothetische situatie na de Go Live op de SEH een termijn van twee jaar en twee maanden nodig zou zijn geweest voor de afronding van het project. Indien een ICT-project met een einddatum vertraging oploopt, mag van de opdrachtgever worden verwacht dat deze meewerkt aan verkorting van de termijnen om de einddatum van het ICT-project toch nog te kunnen halen, voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is. In r.o. 9.28 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 is de rechtbank uitgegaan van de termijn van veertien maanden die zou worden gehanteerd volgens de laatste planning met de herstart op de SEH in maart 2011 en de Go Live voor de big bang in mei 2012. In het midden kan blijven of die planning uitdrukkelijk tussen partijen was overeengekomen dan wel alleen een voorstel van Alert betrof. Bernhoven heeft in ieder geval nooit het standpunt ingenomen dat de termijn van veertien maanden in die planning voor haar redelijkerwijs niet haalbaar was. Bij de reconstructie van de hypothetische situatie zonder het slechte verandermanagement van Bernhoven zal de rechtbank daarom in beginsel van een termijn van veertien maanden uitgaan.
5.46. Wat betreft de medische rapportage kan niet worden uitgegaan van de feitelijke situatie, zoals Bernhoven meent. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat Bernhoven er tenminste mede verantwoordelijk voor was dat de medische rapportage niet aan de eisen van de specialisten voldeed, omdat Bernhoven heeft meegewerkt aan de ontwikkeling van die medische rapportage. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat Bernhoven in de hypothetische situatie de specialisten al veel eerder bij de medische rapportage zou hebben betrokken. Dat zou waarschijnlijk meer tijd hebben gekost, maar de specialisten zouden dan niet tegen de medische rapportage hebben geprotesteerd.
5.47. Voor het overige is de redenering van partijen over het causaal verband afhankelijk van hun standpunten over de andere verwijten in verband met datamigratie, interfaces en ontwikkelverzoeken. De rechtbank zal de beslissing over het causaal verband tussen het verwijt over het slechte verandermanagement en het niet halen van de einddatum 1 april 2013 daarom aanhouden tot na de beslissing over die andere verwijten. Daarna zal de rechtbank een hypothetische situatie reconstrueren waarbij alle terecht geachte verwijten tegelijk worden weggedacht.
Verwijt 4: De 74 ontwikkelverzoeken
5.48. Verwijt 4 betreft het verwijt van Alert dat Bernhoven steeds aanvullende verzoeken deed (uiteindelijk totaal 74) om ontwikkeling van functionaliteiten waarin niet in de roadmap was voorzien.
5.49. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank vastgesteld dat, ook indien alle 74 ontwikkelverzoeken meerwerk betroffen, Bernhoven geen verplichtingen heeft geschonden door die ontwikkelverzoeken in te dienen omdat artikel 3.2 van de raamovereenkomst een regeling voor meerwerk inhield (de zgn. NISF-regeling). Indien Bernhoven echter om zoveel meerwerk heeft gevraagd dat het project daardoor significant werd vertraagd, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn dat Bernhoven een beroep doet op de fatale einddatum voor het papiervrij werken (r.o. 9.60). De rechtbank heeft Alert en Bernhoven in de gelegenheid gesteld inhoudelijk op de 74 ontwikkelverzoeken in te gaan (r.o. 9.61). Alert en Bernhoven moesten met name ingaan op de vraag in welke categorie elk ontwikkelverzoek viel.
Alert moest bovendien specificeren tot welke concrete vertragingen van het project de diverse ontwikkelverzoeken hebben geleid, en aangeven of en zo ja op welk moment zij Bernhoven er op heeft gewezen dat het honoreren van deze extra ontwikkelverzoeken leidt tot (extra) vertraging (r.o. 9.62).
5.50. Alert stelt dat een waarschuwing voor vertraging door de ontwikkelverzoeken niet aan de orde was, omdat Bernhoven de voortzetting van het project afhankelijk stelde van haar ontwikkelverzoeken en daardoor Alert dwong die verzoeken uit te voeren. Volgens Alert zou Bernhoven een beroep op de anticipatory breach hebben gedaan als Alert zou hebben gewezen op vertraging. Alert wijst erop dat zij wel heeft geprotesteerd tegen het indienen van 52 aanvullende verzoeken.
Bernhoven meent dat het gegeven dat zij een oplossing voor de issues verlangde, er niet aan af doet dat Alert niet gewaarschuwd heeft voor vertragingen in het project, terwijl zij daartoe op grond van artikel 9.1 van de raamovereenkomst wel verplicht was.
5.51. De waarschuwing voor vertraging en de hoeveelheid werk voor Alert zijn niet relevant voor de ontwikkelverzoeken die in categorie 1 vielen (het ontwikkelverzoek betrof een functionaliteit die oorspronkelijk was overeengekomen, maar ontbrak, bugs bevatte of niet op de afgesproken wijze werkte). Die ontwikkelverzoeken moest Alert zonder meer honoreren en uitvoeren, ook al leverde dat voor Alert veel werk en daarmee vertraging van het project op.
5.52. De waarschuwing voor vertraging is alleen van belang voor de ontwikkelverzoeken die in categorie 2 vielen (NISF-functionaliteit die Alert® PFH als product(groep) versterkte of op basis van redelijkheid en billijkheid uit de high level ambities van Alert af te leiden was). Bernhoven was op grond van artikel 3.2 van de raamovereenkomst gerechtigd om dergelijke ontwikkelverzoeken in te dienen. Volgens dat artikel vielen NISF-functionaliteiten ook onder de leveringsomvang. Voor NISF-functionaliteiten geldt echter de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het beroep van Bernhoven op de fatale einddatum voor papiervrij werken zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn indien het project door de NISF-ontwikkelverzoeken significant werd vertraagd. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals het besef van Bernhoven omtrent de hoeveelheid werk die de NISF-ontwikkelverzoeken voor Alert opleverden en het belang van Bernhoven om al direct bij de eerste Go Live en niet pas in een latere versie van Alert® PFH over de NISF-functionaliteiten te kunnen beschikken. Omdat NISF-functionaliteiten onder de leveringsomvang vielen, hoefde Bernhoven niet zelf na te denken over de hoeveelheid werk die de NISF-functionaliteiten voor Alert zouden opleveren, maar was het aan Alert om Bernhoven daarvoor te waarschuwen. Omdat Alert niet heeft gesteld dat zij Bernhoven heeft gewaarschuwd, is dat fataal voor de ontwikkelverzoeken die in categorie 2 vielen. Alert concentreert zich overigens ook zelf op de ontwikkelverzoeken uit categorie 3.
5.53. Het stond Bernhoven op zich vrij om ontwikkelverzoeken in te dienen die vielen in categorie 3 (meerwerk). Omdat Alert® PFH geen maatwerkprogramma was, stond het Alert vrij die ontwikkelverzoeken af te wijzen, waarna partijen op grond van artikel 3.2 van de raamovereenkomst zo nodig om een bindend advies hadden kunnen vragen over de vraag of het gevraagde meerwerk al dan niet NISF-functionaliteit betrof. Die weg heeft Alert in de praktijk niet gevolgd omdat Bernhoven dreigde het project af te breken als haar ontwikkelverzoeken niet werden ingewilligd. Onder die omstandigheden moet het voor rekening en risico van Bernhoven komen als zij zoveel meerwerk heeft verlangd dat het project daardoor significant werd vertraagd. Het beroep van Bernhoven op de fatale einddatum voor het papiervrij werken is dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
5.54. Alert heeft een lijst van de 74 ontwikkelverzoeken met specificaties en toelichtingen overgelegd (prod. Bernhoven-67 van Alert). Bernhoven heeft een lijst van 89 ontwikkelverzoeken overgelegd (prod. 113 van Bernhoven). De rechtbank gaat niet in op de daarin vermelde 15 extra ontwikkelverzoeken, omdat het verwijt van Alert beperkt is tot de 74 ontwikkelverzoeken.
5.55. Alert deelt de 74 ontwikkelverzoeken als volgt in:
* 6 verzoeken in categorie 1 (overeengekomen) 48,3 uren (6 dagen) = 8%
* 18 verzoeken in categorie 2 (NISF-functionaliteit) 659,4 uren (82 dagen) = 24%
* 50 verzoeken in categorie 3 (meerwerk) 2.042,1 uren (255 dagen) = 68%
Alert heeft de door haar opgegeven uren gespecificeerd in haar productie Bernhoven-72 en meer details verschaft in haar productie Bernhoven-71. Alert wijst erop dat de ontwikkeling van het meerwerk van categorie 3 bij inzet van vier medewerkers minstens drie maanden heeft gekost.
5.56. Bernhoven stelt zich op het standpunt dat alle 74 ontwikkelverzoeken in categorie 1 of 2 vallen. Bernhoven betwist de urenopgave van Alert.
5.57. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft beslist, volgt dat alleen relevant zijn de 50 verzoeken die volgens Alert in categorie 3 vallen. De 24 verzoeken die volgens Alert in categorie 1 of 2 vallen, kunnen verwijt 4 niet dragen. De rechtbank gaat daarom niet in op het geschil tussen partijen over de ontwikkelverzoeken die volgens Alert in categorie 2 vallen maar volgens Bernhoven in categorie 1.
5.58. De rechtbank is voornemens een of meer deskundigen te benoemen, die de rechtbank kunnen voorlichten over de ontwikkelverzoeken en de geschilpunten daarover, en die hun visie kunnen geven over de vraag of de 50 verzoeken die door Alert in categorie 3 worden ingedeeld, inderdaad in die categorie thuishoren. Indien het antwoord op die vraag voor bepaalde verzoeken afhangt van de beoordeling van een juridisch geschilpunt, kunnen de deskundigen volstaan met het verzamelen van informatie die voor die beoordeling van belang kan zijn.
5.59. De deskundigen zullen ook worden ingeschakeld om in te schatten hoeveel werk de ontwikkeling heeft gekost van de in categorie 3 ingedeelde verzoeken, en welke gevolgen dat extra werk heeft gehad voor het project.
Het deskundigenbericht
5.60. De rechtbank zal Alert en Bernhoven in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
5.61. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
Verwijt 1: Datamigratie
Alert schat dat een vertraging van het project van drie maanden is ontstaan als gevolg van het feit dat Bernhoven de extractie inclusief conversie naar een tussenformaat niet zelf heeft uitgevoerd maar die extractie aan Alert heeft overgelaten. Acht u die schatting reëel?
Zo niet, hoe schat u de duur van deze vertraging?
Zijn er nog andere punten in verband met de datamigratie die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
Verwijt 2: Interfaces
4. Alert heeft in randnummer 8.2.15 e.v. van haar nadere conclusie de door Bernhoven gevraagde wijzigingen van de workflows ten behoeve van de interfaces toegelicht. Bernhoven heeft daarop gereageerd in randnummer 5.22 e.v. van haar nadere antwoordconclusie. Kunt u de aard van die wijzigingen en de standpunten van Alert en Bernhoven daarover uitleggen in voor leken begrijpelijke taal?
5. Indien geschilpunten over bepaalde wijzigingen van technische aard zijn omdat het een ICT-kwestie betreft en/of betrekking heeft op de werkwijze in ziekenhuizen: wat is uw mening over elk van die geschilpunten?
6. Indien geschilpunten over bepaalde wijzigingen van juridische aard zijn: kunt u informatie verschaffen die van belang kan zijn voor de beoordeling van die geschilpunten? Indien bijvoorbeeld Bernhoven het standpunt inneemt dat uit een bepaald document blijkt dat het ging om een overeengekomen functionaliteit, kunt u dan de betekenis van de bewuste passage toelichten?
7. Alert schat de vertraging die is ontstaan door elke wijziging van de workflows op één maand ontwikkeltijd. Is die schatting reëel?
8. Zo niet, hoe schat u de duur van die vertraging? Indien het aan elke wijziging verbonden werk vergelijkbaar is, kunt u volstaan met een gemiddelde duur.
9. Zijn er nog andere punten in verband met de interfaces die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
Verwijt 4: De 74 ontwikkelverzoeken
10. Alert heeft een lijst van 74 ontwikkelverzoeken met specificaties en toelichtingen overgelegd (prod. Bernhoven-67 van Alert). Bernhoven heeft een dergelijke lijst van 89 ontwikkelverzoeken overgelegd (prod. 113 van Bernhoven). Alert en Bernhoven hebben in die lijsten de ontwikkelverzoeken ingedeeld in de volgende categorieën:
1) het ontwikkelverzoek betrof een functionaliteit die oorspronkelijk was overeengekomen, maar ontbrak, bugs bevatte of niet op de afgesproken wijze werkte;
2) het ontwikkelverzoek betrof een NISF, omdat het Alert® PFH als product(groep) versterkte of op basis van redelijkheid en billijkheid uit de high level ambities af te leiden was;
3) het ontwikkelverzoek betrof meerwerk.
Kunt u een overzicht (in een door u gekozen volgorde) maken van de 50 ontwikkelverzoeken die Alert indeelt in categorie 3? U kunt de door Alert in categorie 1 of 2 ingedeelde verzoeken negeren. Dat geldt ook voor de 15 ontwikkelverzoeken op de lijst van Bernhoven die niet voorkomen op de lijst van Alert.
11. Kunt u de aard van elk ontwikkelverzoek en de standpunten van Alert en Bernhoven in voor leken begrijpelijke taal uitleggen?
11. Indien geschilpunten over bepaalde ontwikkelverzoeken van technische aard zijn omdat het een ICT-kwestie betreft en/of betrekking heeft op de werkwijze in ziekenhuizen: in welke categorie hoort elk ontwikkelverzoek in uw visie thuis?
11. Indien geschilpunten over bepaalde ontwikkelverzoeken van juridische aard zijn: kunt u informatie verschaffen die van belang kan zijn voor de beoordeling van die geschilpunten en de indeling van de betreffende ontwikkelverzoeken in een categorie?
11. Alert heeft opgegeven dat zij totaal 2.042,1 uren heeft besteed aan de 50 ontwikkelverzoeken die volgens Alert in categorie 3 vallen. Alert heeft die uren gespecificeerd in haar productie Bernhoven-72 en meer details verschaft in haar productie Bernhoven-71. Zijn die uren in uw visie reëel? Deze vraag hoeft niet beantwoord te worden voor de ontwikkelverzoeken die in uw visie niet in categorie 3 thuishoren. Dat geldt ook voor de volgende twee vragen.
11. Zo niet, kunt u inschatten hoeveel werk voor Alert was verbonden aan elk van de 50 ontwikkelverzoeken?
11. Kunt u inschatten welke gevolgen het extra werk voor Alert aan de 50 ontwikkelverzoeken heeft gehad voor de duur van het project? Is het bijvoorbeeld reëel om de vertraging te stellen op de tijd die een team van vier medewerkers daaraan moest besteden?
11. Zijn er nog andere punten in verband met de ontwikkelverzoeken die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
5.62. Het voorschot op de kosten van de deskundige(n) zal in beginsel door Alert moeten worden gedeponeerd, omdat op Alert de bewijslast ligt van haar stellingen dat Bernhoven is tekortgeschoten in haar verplichtingen en dat Alert daardoor de fatale einddatum van 1 april 2013 niet heeft kunnen halen.
Overige ontbindingsgronden en opzegging
5.63. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 9.64) heeft de rechtbank de beslissing over de overige argumenten van Bernhoven voor de ontbinding zoals genoemd onder 3 en 4 in r.o. 9.5 van dat vonnis en over het subsidiaire beroep van Bernhoven op opzegging aangehouden. Die beslissing houdt de rechtbank opnieuw aan totdat is beslist op het beroep van Bernhoven op de fatale einddatum.
5.64. Alert heeft op de tweede comparitie verzocht om zich hierover nog bij nadere akte te mogen uitlaten. Dat verzoek wijst de rechtbank af, omdat partijen op de eerste comparitie voldoende gelegenheid hebben gehad om hun standpunten over de aansprakelijkheid toe te lichten.
Conclusie
5.65. De rechtbank zal de zaak tegen Bernhoven naar de rol verwijzen voor uitlating door Bernhoven over de stand van zaken bij de datamigratie medio september 2011 (r.o. 5.22) en voor uitlating door partijen over het aangekondigde deskundigenbericht (r.o. 5.60).
5.66. Partijen mogen zich alleen over genoemde punten uitlaten. Voor zover zij zich over andere punten uitlaten, zullen die uitlatingen door de rechtbank buiten beschouwing worden gelaten.
DE ZAAK TEGEN ATRIUM
6 De verdere beoordeling in conventie
6.1. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat Atrium de raamovereenkomst terecht heeft ontbonden (r.o. 12.44). In dat vonnis is het verwijt van Alert aan Atrium over mededelingen aan de pers verworpen (r.o. 18.11). Daarna resteerden alleen nog de verwijten van Alert over het gezamenlijk (dan wel individueel) onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen. Dat verwijt is hierboven in r.o. 3.33 van dit vonnis verworpen. Dat betekent dat alle vorderingen van Alert tegen Atrium moeten worden afgewezen.
6.2. Alert zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld.
6.3. De rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan totdat ook in reconventie een eindvonnis kan worden gewezen.
7 De verdere beoordeling in reconventie
De eiswijzigingen
7.1. Atrium heeft in haar conclusie van eis in reconventie - samengevat - gevorderd om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat de buitengerechtelijke ontbinding door Atrium van de overeenkomst rechtens gegrond was;
2. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 2.840.879,--, vermeerderd met de contractuele rente, subsidiair de wettelijke handelsrente;
3. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 2.877.688,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
4. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
7.2. Atrium heeft haar eis in reconventie inmiddels twee keer gewijzigd, eerst in haar nadere conclusie en daarna bij akte op de comparitie. In de nieuwe formulering van de eis in de nadere conclusie ontbreekt de vordering onder 1 (verklaring voor recht), maar op de comparitie heeft Atrium aangegeven dat het niet haar bedoeling was die vordering in te trekken.
7.3. Na de twee eiswijzigingen vordert Atrium daarom - samengevat - om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat de buitengerechtelijke ontbinding door Atrium van de overeenkomst rechtens gegrond was;
2. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 2.839.659,--, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW;
3.a. primair: Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 5.254.283,--, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW;
3.b. subsidiair: Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade van Atrium, op te maken bij staat;
4. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot betaling van door Atrium gemaakte juridische kosten van € 307.664,07, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW;
5. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
Vordering 1: verklaring voor recht
7.4. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 12.45) heeft de rechtbank al beslist dat de onder 1 gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is.
Vordering 2: terugbetaling € 2.839.659,--
7.5. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 12.46) heeft de rechtbank beslist dat het feit dat Atrium de overeenkomst terecht heeft ontbonden, betekent dat op Alert een ongedaanmakingsverbintenis rust. De rechtbank heeft Atrium en Alert in de gelegenheid gesteld nader in te gaan op de hoogte van vordering 2 en alle daarmee verband houdende kwesties (r.o. 12.47).
7.6. In verband met de ongedaanmakingsverbintenis heeft Atrium oorspronkelijk een bedrag van € 2.840.879,-- gevorderd. Dat bedrag heeft Atrium inmiddels vanwege een gemaakte rekenfout verminderd tot € 2.839.659,. Dat betreft het totaal van de door Atrium betaalde facturen van Alert (prod. 94 van Atrium). Partijen zijn het eens over dat betaalde bedrag van € 2.839.659,.
7.7. Atrium stelt zich op het standpunt dat Alert het bedrag van € 2.839.659, volledig aan Atrium moet terugbetalen op grond van artikel 6:271 BW, omdat de aard van de prestatie van Alert ongedaanmaking uitsluit en de diensten van Alert voor Atrium geen enkele waarde hebben gehad. Het exoneratiebeding in artikel 16 van de raamovereenkomst, waarop Alert zich beroept, geldt alleen voor een schadevergoeding en is daarom niet van toepassing op de ongedaanmakingsverbintenis. Dit alles aldus Atrium.
7.8. Alert doet een beroep op verrekening van het bedrag dat Alert eventueel op grond van de ongedaanmakingsverbintenis aan Atrium moet terugbetalen, met het bedrag dat Atrium in de primaire, subsidiaire of meer subsidiaire visie van Alert als gevolg van de ontbinding aan Alert moet betalen.
Het redelijk loon van artikel 7:411 BW
7.9. Alert stelt zich primair op het standpunt dat Alert recht heeft op het redelijk loon waarop de opdrachtnemer bij beëindiging van een overeenkomst van opdracht aanspraak kan maken op grond van artikel 7:411 BW. Volgens Alert is dat artikel tot op zekere hoogte een specialis of tegenhanger van artikel 6:272 BW. Alert meent dat ook tegen de achtergrond van artikel 6:272 BW de redelijkheid en billijkheid niet kunnen meebrengen dat een redelijk loon alleen bij een contractuele beëindiging door de opdrachtnemer verschuldigd kan zijn, en niet bij een ontbinding door de opdrachtnemer.
Alert meent primair dat het redelijk loon moet worden gesteld op het bedrag van € 4.333.622, dat Alert aan Atrium heeft gefactureerd voor werkzaamheden die Alert vóór het einde van de overeenkomst heeft verricht. Subsidiair meent Alert dat het redelijk loon moet worden gesteld op het bedrag van de door Atrium betaalde facturen van € 2.839.659,. Meer subsidiair stelt Alert zich op het standpunt dat het redelijk loon moet worden gesteld op een kostendekkende vergoeding.
7.10. Atrium stelt zich op het standpunt dat niet artikel 7:411 BW maar uitsluitend artikel 6:272 BW geldt ingeval van terechte ontbinding van een overeenkomst van opdracht. Volgens Atrium was dat de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever. Atrium ziet niet in waarom artikel 7:411 BW een specialis zou zijn van de ontbindingsregeling in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan in de visie van Atrium geen rol spelen bij artikel 7:411 BW, omdat die bepaling zelf gebaseerd is op de redelijkheid en billijkheid. Atrium meent dat Alert in ieder geval onvoldoende heeft aangevoerd voor toepassing van de (aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid naast artikel 7:411 BW.
7.11. Artikel 7:411 BW luidt:
“1. Indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.
2. In het in lid 1 bedoelde geval heeft de opdrachtnemer slechts recht op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Op het bedrag van het loon worden de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering gebracht.”
7.12. In de toelichting bij de in het “Ontwerp Meijers” voorgestelde artikelen 7.7.1.10-14 BW (bron: Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6. Boek 7, Bijzondere overeenkomsten, titels 1, 7, 9 en 14) is vermeld:
“1. Deze artikelen geven een regeling omtrent de beëindiging van de opdracht en de gevolgen van de beëindiging. (…)
De beëindiging van de opdracht is niet uitputtend in het ontwerp neergelegd. Niet gesproken wordt over de beëindiging door wilsovereenstemming van partijen, evenmin over de beëindiging ingevolge een ontbindende voorwaarde. Het is onnodig deze vanzelfsprekende mogelijkheden van beëindiging in de wettekst te vermelden.
Ook is geen melding gemaakt van de mogelijkheid tot ontbinding volgens de algemene regeling voor wederkerige overeenkomsten. Indien de opdracht een wederkerige overeenkomst is - hetgeen het geval is indien loon is verschuldigd -, zijn uiteraard de bepalingen over wederkerige overeenkomsten van toepassing voor zover niet het tegendeel is bepaald. De opdracht vertoont niet zodanige bijzondere kenmerken, dat te dezen aanzien van het algemene overeenkomstenrecht zou moeten worden afgeweken. Ook voor het huidige recht wordt algemeen aanvaard dat, wanneer een overeenkomst tot het verrichten van diensten of een lastgeving een wederkerige overeenkomst is, de bepaling van artikel 1302 B.W. van toepassing is.”
7.13. In de Memorie van Toelichting op het op het Ontwerp Meijers gebaseerde - wetsvoorstel “Vaststelling en invoering van de titels 7.7 (Opdracht), 7.9 (Bewaarneming), 7.14 (Borgtocht) en 7.15 (Vaststellingsovereenkomst) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek” is in verband met artikel 7:411 BW (in dat voorstel nog genummerd artikel 7.7.1.14 BW) vermeld:
“1. Deze bepaling is in verschillende opzichten herzien. In de eerste plaats is haar toepassingsgebied uitgebreid. In het onderhavige ontwerp geldt zij niet alleen, zoals in het voorontwerp, voor het geval dat de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging, doch ook voor het geval dat het einde intreedt voordat de tijd waarvoor de opdracht is verleend is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van het verstrijken van die tijd. In deze memorie bij de artikelen 10 en 11 (onder 2) is er reeds op gewezen dat volgens de terminologie van het ontwerp een opdracht die door volbrenging eindigt niet is een opdracht voor bepaalde tijd verleend. Het is wenselijk dat de regels van artikel 14 ook voor de tussentijdse beëindiging van opdrachten voor bepaalde tijd komen te gelden. Artikel 14 geldt niet voor opdrachten die duurovereenkomsten vormen in die zin dat de honorering plaatsvindt op basis van tijdseenheden of verrichtingen conform een overeengekomen of gebruikelijk tarief, behoudens voor zover het gaat om beëindiging binnen een tijdseenheid waarvan de verschuldigdheid van loon afhankelijk is.
2. Blijkens de literatuur over het voorontwerp is artikel 14 daarvan als moeilijk en gedetailleerd ervaren. In het bijzonder geldt dit voor het onderscheid tussen de bepalingen onder b en c; men zie bij voorbeeld Schoordijk a.w. blz. 58, Brunner a.w. blz. 791, het rapport van de Commissie uit de Vereniging voor Arbeidsrecht (1976), blz. 42 en Asser-Coehorst, blz. 64 e.v. Mede om deze reden is de bepaling versoepeld en vereenvoudigd, waarbij de stof over twee leden is verdeeld.
De hoofdregel is te vinden in het eerste lid: in de voormelde gevallen van voortijdige beëindiging heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. In een tweede zin zijn enige omstandigheden aangegeven die voor de toepassing van de hoofdregel van belang zijn; hierbij is rekening gehouden met de criteria onder b en c van het voorontwerp.
Het tweede lid houdt ermee rekening dat het redelijk kan zijn de opdrachtnemer, ofschoon de opdracht tussentijds is geëindigd, niettemin het volle loon toe te kennen. Men denke bij voorbeeld aan het geval dat de opdrachtnemer na het aanvaarden van de opdracht andere opdrachten heeft geweigerd. Vereist is dat het einde van de opdracht is toe te rekenen aan de opdrachtgever. Van de bepaling onder a in het voorontwerp wijkt dit in twee opzichten af. Enerzijds behoeft de beëindiging niet te berusten op wanprestatie aan de zijde van de opdrachtgever, doch kan iedere hem toerekenbare oorzaak in beginsel in aanmerking komen. Anderzijds is dit niet voldoende om hem inderdaad tot betaling van het volledige loon te verplichten: de rechter zal hebben te onderzoeken of dit, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Op het bedrag van het volle loon kunnen de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering worden gebracht; vgl. artikel 7.12.14 lid 2.
In artikel 16 lid 2 wordt het onderhavige artikel tot dwingend recht verklaard ten behoeve van particuliere opdrachtgevers. De ratio hiervoor is vergelijkbaar met die van artikel 10 lid 3 jo artikel 15 lid 1; men zie deze memorie bij de artikelen 10 en 11 onder 3.
Opmerking verdient tenslotte dat artikel 14 slechts op het recht op loon betrekking heeft en dus eventuele aanspraken op schadevergoeding (voor zover niet uitgesloten door artikel 10 lid 3 jo artikel 15 lid 1) en op vergoeding van kosten (artikel 7) onverlet laat.”
7.14. Uit deze parlementaire geschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat op een overeenkomst van opdracht niet alleen de bijzondere bepalingen over de overeenkomst van opdracht van toepassing zijn, maar ook de algemene bepalingen over het overeenkomstenrecht, waaronder met name ook de artikelen over ontbinding en schadevergoeding bij wanprestatie. Dat is alleen anders als de algemene bepalingen in de bijzondere bepalingen opzij worden gezet.
7.15. De rechtbank verwerpt het standpunt van Alert dat artikel 7:411 BW een specialis is van artikel 6:272 BW. Dat laatste artikel betreft vergoeding van de waarde van geleverde prestaties na ontbinding van een overeenkomst, terwijl artikel 7:411 BW een regeling geeft voor alle soorten van beëindiging van een overeenkomst en niet alleen voor ontbinding. Daarom kan artikel 7:411 BW na ontbinding alleen een aanspraak op redelijk of volledig loon geven als het de bedoeling van de wetgever is geweest die aanspraak ook toe te kennen ter gehele of gedeeltelijke vervanging van de door de ontbinding vervallen aanspraak op het contractuele loon.
7.16. Uit de toelichting van de wetgever op het tweede lid van artikel 7:411 BW blijkt dat dit tweede lid ook van toepassing is op gevallen waarin de opdrachtgever wanprestatie heeft gepleegd. Daaruit volgt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om dat tweede lid ook te laten gelden in gevallen waarin de opdrachtnemer de overeenkomst na een dergelijke wanprestatie heeft ontbonden. Een andere opvatting zou tot gevolg hebben dat de opdrachtnemer die na wanprestatie van de opdrachtgever kiest voor ontbinding, slechter af kan zijn dan wanneer hij zou hebben gekozen voor opzegging. Dat kan met name het geval zijn als het volledige loon dat op basis van het tweede lid van artikel 7:411 BW na opzegging kan worden toegekend, vanwege de toepassing van de redelijkheid en billijkheid waarop deze bepaling is gebaseerd, hoger uitvalt dan het totaal van de vergoedingen die op grond van het algemene overeenkomstenrecht na ontbinding kunnen worden toegekend.
7.17. In dit geval is echter geen sprake van wanprestatie door de opdrachtgever, maar van wanprestatie door Alert als opdrachtnemer. Alert had op grond van de raamovereenkomst recht op loon, maar die aanspraak is vervallen op grond van artikel 6:271 BW, waarin is bepaald dat een ontbinding de partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen en dat voor partijen een verbintenis ontstaat tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Omdat de aard van de prestaties van Alert uitsluit dat zij ongedaan worden gemaakt, treedt daarvoor op grond van artikel 6:272 BW de waarde van die prestaties in de plaats. Heeft de prestatie niet aan de verbintenis beantwoord, dan wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor Atrium in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. De hoogte van die objectieve of subjectieve waarde zal aan de orde komen bij het subsidiaire en meer subsidiaire standpunt van Alert.
7.18. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het eerste lid van artikel 7:411 BW ook te laten gelden in gevallen waarin de opdrachtgever de overeenkomst heeft ontbonden op grond van wanprestatie door de opdrachtnemer. Integendeel heeft de wetgever in die bepaling opgenomen dat onder meer rekening moet worden gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Daaruit volgt juist dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het redelijk loon in beginsel te stellen op de waarde die de prestaties van de opdrachtnemer voor de opdrachtgever hebben gehad. Daarmee heeft de wetgever geen aanvulling op artikel 6:272 BW beoogd, maar alleen een variant van artikel 6:272 BW voor andere soorten beëindiging dan ontbinding willen creëren.
7.19. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat, zelfs al zou anders worden geoordeeld, de redelijkheid en billijkheid waarop het eerste lid van artikel 7:411 BW is gebaseerd, er in het algemeen aan in de weg staan dat aan de opdrachtnemer die wanprestatie heeft gepleegd, een hogere vergoeding wordt toegekend dan de waarde die zijn prestaties hebben gehad voor de opdrachtgever. Dat is alleen denkbaar onder zeer bijzondere omstandigheden, die in dit geval gesteld noch gebleken zijn.
7.20. Het primaire standpunt van Alert moet daarom worden verworpen.
Deelbare prestaties
7.21. Subsidiair stelt Alert zich op het standpunt dat Atrium het werk van Alert ten onrechte als één prestatie aanmerkt. Volgens Alert ging het om deelbare prestaties, omdat sprake was van oplevering in delen en van facturering in delen. Alert meent dat Atrium door de betaling van de facturen van Alert heeft erkend dat zij waarde heeft gehecht aan de door Alert opgeleverde en gefactureerde delen. Alert stelt zich daarom op het standpunt dat Atrium op grond van de ongedaanmakingsverbintenis de gefactureerde bedragen als economische waarde van die prestaties aan Alert moet terugbetalen. Subsidiair, voor het geval de rechtbank niet iedere factuur als een deelprestatie aanmerkt, maakt Alert aanspraak op het bedrag van € 1.554.900, voor de door Alert uitgevoerde diensten die Alert in randnummer 2.3.8 van haar nadere antwoordconclusie heeft gespecificeerd.
7.22. Atrium handhaaft haar standpunt dat het afgesproken resultaat bestond uit oplevering van het systeem Alert® PFH en dat die oplevering door Alert geheel noch gedeeltelijk is gerealiseerd.
7.23. De rechtbank is van oordeel dat in de raamovereenkomst geen afzonderlijk te factureren deelprestaties zijn overeengekomen, maar één prestatie die in termijnen zou worden betaald. De kernprestatie die door Alert op grond van de raamovereenkomst moest worden verricht, bestond uit de levering en de implementatie van het systeem zoals gedefinieerd in de raamovereenkomst. Na die levering en implementatie zou Alert® PFH op alle afdelingen van alle ziekenhuizen van Atrium in gebruik worden genomen. Inherent aan een dergelijk systeem is dat het voor de gebruiker pas van waarde is op het moment dat het in het bedrijfsproces is geïmplementeerd en functioneert. Als gevolg van de ontbinding is het systeem nooit geleverd en nooit geïmplementeerd.
7.24. Indien bijvoorbeeld een aannemingsovereenkomst voor de bouw van een pand op grond van wanprestatie van de aannemer wordt ontbonden, heeft het afgeronde deel van de bouw economische waarde, omdat de opdrachtgever het pand door een andere aannemer kan laten afbouwen. Bij een ICT-systeem als Alert® PFH is dat echter niet mogelijk, omdat voor het voltooien van het project de broncode nodig is en omdat Atrium hoe dan ook Alert® PFH niet mag gebruiken, omdat door de ontbinding ook de licenties voor het gebruik van Alert® PFH zijn vervallen. Alert heeft niet gesteld dat zij software aan Atrium heeft opgeleverd en bij Atrium heeft geïmplementeerd die Atrium ook los van Alert® PFH kan en mag gebruiken. Alle door Alert geleverde diensten en materialen hadden betrekking op het einddoel van oplevering en implementatie van het volledige systeem Alert® PFH.
7.25. Ook het subsidiaire standpunt van Alert moet daarom worden verworpen.
Waarde van onderdelen van het werk van Alert
7.26. Meer subsidiair stelt Alert zich op het standpunt dat niet al het werk van Alert waardeloos is voor Atrium, maar dat een deel van de prestaties van Alert voor Atrium waarde in de zin van artikel 6:272 lid 2 BW heeft omdat die prestaties ook bruikbaar zijn voor het systeem dat Alert® PFH moet vervangen. Alert meent dat de functionele analyses ten behoeve van de implementatie (de zgn. “AS IS” en “TO BE” documenten die Alert voor de modules Outpatient en EDIS heeft opgesteld) voor Atrium een waarde hebben van € 193.166,67 (zoals gespecificeerd in randnummer 2.4.6 nadere antwoordconclusie Alert). Alert wijst erop dat ook JBZ een dergelijke analyse heeft hergebruikt. Alert stelt dat de analyse voor de interfaces, waarin de werkprocessen voor de interfaces zijn beschreven, voor Atrium een waarde heeft van € 143.200, (zoals gespecificeerd in randnummer 2.4.7 nadere antwoordconclusie Alert). Alert berekent het totaal van deze twee bedragen op € 340.753,. Op de comparitie heeft Alert daaraan twee bedragen van € 96.583,33 toegevoegd voor de Content Collection voor Outpatient en EDIS (genoemd in randnummer 2.3.8 van de nadere antwoordconclusie van Alert), waarmee het door Alert berekende totaal uitkomt op € 533.919,67.
7.27. Atrium stelt zich op het standpunt dat de AS IS en TO BE documenten voor de analyses geen waarde voor haar hebben. Volgens Atrium had zij haar werkprocessen zelf al geanalyseerd en goed in beeld en heeft Alert de AS IS documenten (die de huidige situatie binnen het ziekenhuis beschrijven) alleen maar opgesteld omdat zij dat in haar eigen template wilde doen. Ook de TO BE documenten (de toekomstige werkwijze) waren volgens Atrium opgesteld in de template van Alert en waren gericht op het systeem van Alert. Atrium wijst erop dat het om tijdsafhankelijke documenten gaat, omdat in een dynamische ziekenhuisomgeving de werkprocessen voortdurend veranderen. Atrium stelt dat zij de analyses van Alert niet meer heeft gebruikt en dat nieuwe analyses zijn gemaakt voor het vervangende SAP-systeem waarvoor Atrium in 2014 heeft gekozen. Atrium betwist dat JBZ de analyses heeft hergebruikt. Atrium wijst erop dat zij in haar brief van 23 augustus 2011 aan Alert heeft gevraagd de AS IS en TO BE documenten op te halen.
De analyses van de processen voor interfaces waren volgens Atrium uitsluitend bedoeld voor de tijdelijke koppeling van Alert® PFH met de oude systemen voor de duur van de implementatie van Alert® PFH en waren daarom niet bruikbaar voor andere systemen. Atrium betwist dat Alert de analyse voor de interfaces volledig heeft gemaakt.
Atrium betwist de door Alert gehanteerde bedragen voor alle soorten analyses, die zijn gebaseerd op de eigen interne berekeningen van Alert en niet stroken met Annex 8 bij de raamovereenkomst.
7.28. Alert reageert dat zij niet kan beoordelen of de analyses daadwerkelijk hergebruikt zijn. Die analyses waren wel degelijk herbruikbaar en waren ook na het einde van de overeenkomst voor Atrium beschikbaar, ook op papier. De AS IS analyse was niet op Alert® PFH afgestemd. Alert biedt bewijs aan dat zij wel degelijk werk heeft verricht voor een functionele analyse en het maken van een content collection. Wat betreft de analyses voor de interfaces stelt Alert dat het eerste deel daarvan, dat generiek is en in kaart brengt hoe het ziekenhuis werkt, herbruikbaar is. Volgens Alert waren die analyses gereed en voor Atrium (nog steeds) beschikbaar, al was de fase van acceptatie door Atrium nog niet aangebroken.
7.29. De rechtbank verwerpt het standpunt van Alert dat de door haar gemaakte analyses voor Atrium waarde hadden in de zin van artikel 6:272 lid 2 BW. Omdat de prestatie van Alert niet aan de overeenkomst voldeed, is de vergoedingsplicht van die bepaling beperkt tot de subjectieve waarde die de prestatie voor Atrium in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. Daarvoor is niet doorslaggevend of de analyses herbruikbaar waren, maar alleen of Atrium de analyses daadwerkelijk heeft hergebruikt ten behoeve van haar vervangende SAP-systeem. Atrium heeft genoegzaam onderbouwd dat zij dat niet heeft gedaan. Als Atrium van plan zou zijn geweest de analyses te hergebruiken, zou zij niet aan Alert hebben gevraagd die analyses op te halen. Bovendien heeft Atrium pas in 2014 gekozen voor het vervangende SAP-systeem, drie jaar na de ontbinding van de raamovereenkomst met Alert. Het ligt voor de hand dat Atrium en de leverancier van het SAP-systeem ervoor hebben gekozen om de werkprocessen van Atrium opnieuw te beschrijven in verband met de mogelijkheid van veranderingen in de werkprocessen van Atrium in die drie jaar.
Het exoneratiebeding
7.30. Alert beroept zich ten slotte op het exoneratiebeding in artikel 16 van de raamovereenkomst. Met Atrium is de rechtbank van oordeel dat dat beding niet ziet op een vordering tot ongedaanmaking van betalingen. Het exoneratiebeding in (het later in dit vonnis geciteerde) artikel 16 van de raamovereenkomst betreft alleen de uitsluiting van aansprakelijkheid van Alert voor bepaalde soorten directe schade (artikel 16.4) en voor alle indirecte schade (artikel 16.5), alsmede een maximum voor de aansprakelijkheid van Alert voor de niet uitgesloten soorten directe schade (artikel 16.6). Deze bedingen zijn niet van belang voor de vordering van Atrium op grond van artikel 6:272 BW, omdat die vorderingen zijn gebaseerd op de ongedaanmakingsverbintenis en niet op een verbintenis tot betaling van schadevergoeding.
Conclusie
7.31. Vordering 2 van Atrium is toewijsbaar. Dat geldt ook voor de gevorderde rente, die door Alert niet is betwist.
Vordering 3: schadevergoeding € 5.254.283,--
7.32. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 12.46) heeft de rechtbank beslist dat het feit dat Atrium de overeenkomst terecht heeft ontbonden, betekent dat Alert in beginsel verplicht is tot vergoeding van de schade van Atrium als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Alert. De rechtbank heeft Atrium in de gelegenheid gesteld nader in te gaan op de hoogte van vordering 3 en alle daarmee verband houdende kwesties zoals het exoneratiebeding waarop Alert een beroep doet (r.o. 12.47).
7.33. Atrium heeft haar schade in haar conclusie van eis in reconventie berekend op € 2.877.688,--. In haar nadere conclusie heeft Atrium dat bedrag vermeerderd tot € 3.012.139,, waarbij zij ook de uitgangspunten voor de schadeberekening heeft gewijzigd. Op de comparitie heeft Atrium dat bedrag vermeerderd tot € 5.254.283,-- in verband met extra schadeposten.
7.34. Atrium licht de door haar opgevoerde schade als volgt toe.
Vordering 3 is gestoeld op artikel 6:277 BW in verband met artikel 6:74 BW. Atrium vordert niet de kosten van het SAP-systeem dat Atrium eind 2015 in gebruik heeft genomen, maar de kosten die Atrium in de periode van 1 januari 2012 (de datum waarop Alert® PFH operationeel zou zijn) tot en met eind 2015 heeft gemaakt om de verouderde systemen Care O’Line en Medview verantwoord operationeel te houden.
Care O’Line is een Ziekenhuis Informatie Systeem dat tot 2012 op basis van best-effort werd ondersteund. Atrium heeft als tijdelijke noodmaatregel afspraken moeten maken met bedrijven uit de USA en met de Radboud Universiteit om Care O’Line na 1 januari 2012 toch te kunnen blijven gebruiken en daaraan onderhoud te laten plegen. Omdat de Radboud Universiteit de service in de jaren 2014 en 2015 niet meer volledig kon leveren, heeft Atrium in die jaren ook nog zelf maatregelen moeten treffen. Atrium vordert ook de kosten die zij heeft moeten maken door daarvoor haar eigen medewerkers in te zetten.
Medview was een systeem van Allgeier dat specifiek voor Atrium was uitgebouwd tot een Elektronisch Patiënten Dossier. Medview zou niet meer verder worden ontwikkeld en niet standaard worden ondersteund door Allgeier. Ten gevolge van de technologische achterstand en de achterblijvende functionele mogelijkheden vroeg Medview zeer veel effort en bood het onvoldoende functionaliteit.
Atrium maakt ook aanspraak op vergoeding van de kosten van de applicatie ChipSoft voor de facturatie van medische verrichtingen, die in het systeem van Alert zou worden opgenomen in de vorm van de DBC/DOT module. Ook maakt Atrium aanspraak op de kosten van de applicatie Centrasys voor het voorschrijven van medicijnen, die moest doorlopen omdat het systeem van Alert niet werd opgeleverd.
Atrium had al deze kosten niet hoeven maken als Alert haar verplichtingen zou zijn nagekomen. Atrium was verplicht deze kosten te maken ter voldoening aan haar schadebeperkingsplicht.
7.35. Alert voert de volgende verweren:
- het condicio sine qua non-verband ontbreekt, omdat Atrium de systemen Care O’Line en Medview ook na oplevering van het systeem van Alert wilde behouden en Atrium dus hoe dan ook kosten had moeten maken om die systemen draaiend te houden; de systemen ChipSoft en Centrasys had Atrium ook na de ingebruikname van Alert® PFH moeten blijven gebruiken omdat Alert® PFH daarin niet voorzag;
- kosten van Atrium in de jaren 2012 tot en met 2015 kunnen niet aan Alert worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW, omdat het niet objectief voorzienbaar of waarschijnlijk was dat over een dergelijk lange periode van vier jaar schade zou worden geleden;
- Atrium kan niet de kosten opvoeren voor het laten draaien van de oude systemen omdat zij dergelijke kosten ook voor Alert® PFH had moeten maken; Atrium kan daarom hooguit aanspraak maken op vergoeding van meerkosten zoals een duurder tijdelijk systeem of excessief hoog geprijsde noodmaatregelen;
- de opgevoerde kosten zijn niet veroorzaakt door de ontbinding, maar zouden ook zonder de ontbinding door Atrium zijn gemaakt omdat Atrium ook dan na de fusie met Orbis op het SAP-systeem van Orbis zou zijn overgestapt;
- Alert beroept zich op de exoneratiebedingen in artikel 16 van de overeenkomst; de door Atrium gevorderde kosten betreffen geen schade die het directe gevolg is van de wanprestatie van Alert maar indirecte schade die in artikel 16.5 van vergoeding is uitgesloten; Atrium heeft onvoldoende gemotiveerd dat deze kosten kwalificeren als kosten in de zin van artikel 16.4 onder b, e of f; bovendien is in artikel 16.6 de vergoeding van directe schade gemaximeerd op € 600.000,;
- Alert betwist de hoogte van de door Atrium opgevoerde kosten.
De exoneratiebedingen
7.36. Artikel 16 van de raamovereenkomst luidt:
“16.1 (…)
16.3 Without prejudice to the provisions elsewhere in this Agreement, ALERT shall be liable for damage suffered directly by AtriumMC as a consequence of default by ALERT.
16.4 Direct damage shall be understood to include:
a) (…)
b) costs reasonably incurred, or to be incurred, by emergency provisions and/or temporary provisions, irrespective of the nature of the provision;
c) (…)
d) (…)
e) fees demonstrably owed to third parties;
f) reasonable costs of extra personnel and/or third parties to be engaged, or costs as a result of extended periods of payment to personnel and/or third parties;
g) (…)
16.5 Indirect damage shall be understood to include all damage which does not fall under the definition of the term direct damage. ALERT will not be liable for indirect damages.
16.6 The maximum liability of ALERT in relation to direct damage is limited to € 600.000,00 (six hundred thousand Euros) per claim, and a maximum of € 1,500,000,00 (one million five hundred thousand Euros) per year.
16.7 The limited liability provided for in the foregoing paragraphs of this Article shall lapse:
a) (…)
b) in the event of intent or gross negligence on the part of ALERT;
c) (…)
7.37. Het beroep van Alert op de in artikel 16 opgenomen beperkingen van haar schadevergoedingsplicht betreft zowel de definitie van het begrip directe schade en de uitsluiting van indirecte schade, als het maximum voor de schadevergoeding van € 600.000, per claim.
7.38. Atrium meent dat aan Alert geen beroep toekomt op de schadebeperkingen in artikel 16, omdat aan Alert opzet, althans in ieder geval bewuste roekeloosheid, althans grove schuld kan worden verweten. Atrium stelt zich daarom op het standpunt dat Alert geen beroep kan doen op het maximum van € 600.000,. Volgens Atrium betreft haar vordering directe schade als bedoeld in artikel 16.4 onder b (tijdelijke noodmaatregelen) dan wel onder e en f (diensten van derden en eigen personeel van Atrium). Atrium stelt zich op het standpunt dat haar beroep op artikel 16.7 onder c ook tot gevolg heeft dat de definitie van het begrip directe schade en/of de uitsluiting van indirecte schade worden opgeheven. Voor het geval de rechtbank het beroep van Atrium op artikel 16.7 verwerpt, voert Atrium aan dat Alert naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op de beperkingen (artikel 6:248 lid 2 BW). Voor het geval ook dat standpunt wordt verworpen, vordert Atrium subsidiair een schadevergoeding van € 600.000,.
7.39. Alert betwist dat sprake zou zijn van opzet (‘intent’) of bewuste roekeloosheid (‘gross neglicence’; ook genoemd grove schuld of grove nalatigheid) aan de zijde van Alert en dat daarom aan Atrium een beroep op artikel 16.7 van de raamovereenkomst zou toekomen. Alert betwist ook dat haar beroep op de beperkingen in artikel 16 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
7.40. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 zijn - samengevat - de volgende feiten vastgesteld en beslissingen genomen die van belang zijn voor het beroep van Atrium op artikel 16.7 van de raamovereenkomst.
Medio februari 2011 werden de resultaten bekend van de tweede testronde voor de module Outpatient, waarmee Atrium als eerste Live zou gaan. Omdat de projectmanagers van Alert en Atrium positieve verwachtingen hadden voor de derde testronde, bestond er toen een serieuze kans dat Atrium de module Outpatient zou hebben geaccepteerd en met de Go Live van die module had kunnen starten. Het is niet uit te sluiten dat daarna de einddatum 31 december 2011 bij een strakke planning nog haalbaar was (r.o. 12.17).
Eind maart 2011 rees tussen Alert en Atrium een financieel conflict over een door Atrium betaald voorschot en een door Alert verstrekte bankgarantie van € 1.182.500,--, die door Atrium op 30 maart 2011 werd ingeroepen. Daarnaast verschilden Alert en Atrium van mening over de vervaldatum van een kwartaalfactuur van € 223.455,, die Atrium weigerde op 31 maart 2011 te betalen. Nadat dit financiële meningsverschil was ontstaan, haalde Alert haar projectmanager en haar on site team bij Atrium weg. Na een sommatie tot betaling van de kwartaalfactuur waaraan Atrium niet voldeed, schortte Alert op 8 april 2011 al haar projectwerk op. Die opschorting handhaafde Alert na een sommatie door Atrium op 15 april 2011. Er werd daarna alleen nog gecommuniceerd tussen de advocaten van Alert en Atrium, die geen oplossing voor het conflict konden bereiken. Atrium zette de derde testronde alleen voort en bracht op 19 mei 2011 een rapport uit waarin zij de module Outpatient verwierp. Atrium deed aanvankelijk nog mee aan de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen, maar later haakte zij af en ontbond zij op 22 juli 2011 de door haar met Alert gesloten raamovereenkomst. De einddatum 31 december 2011 was toen niet meer haalbaar, omdat kostbare tijd verloren was gegaan doordat het project vanaf begin april 2011 had stilgelegen (r.o. 12.18).
In artikel 5.11 van de raamovereenkomst is een opschortingsverbod opgenomen. De rechtbank heeft het standpunt van Alert verworpen dat dit artikel alleen was bedoeld om opschorting door Alert uit te sluiten in de fase na de Go Live (r.o. 12.28). De rechtbank heeft beslist dat het inroepen door Atrium van de tweede bankgarantie geen uitzondering in de zin van artikel 5.11 opleverde en daarom de opschorting door Alert van haar projectwerk niet rechtvaardigde (r.o. 12.38), omdat eind maart 2011 geen overeenstemming was bereikt over een nieuw voorschot en een nieuwe bankgarantie en omdat Alert er niet op mocht vertrouwen dat die overeenstemming alsnog zou worden bereikt, zodat Atrium gerechtigd was de bankgarantie in te roepen (r.o. 12.30 e.v.). De rechtbank heeft de datum van opeisbaarheid van de kwartaalfactuur in het midden gelaten, omdat de hoogte daarvan relatief te gering was om te kunnen spreken van een dusdanig ernstig geschil dat voortzetting door Alert van haar projectwerk in redelijkheid niet van haar kon worden verwacht, mede in het licht van de al door Atrium aan Alert betaalde bedragen, de fase waarin het project verkeerde en het grote belang van Atrium bij de einddatum 31 december 2011 (r.o. 12.39 e.v.). Ten overvloede heeft de rechtbank opgemerkt dat, zelfs al zou de niet-betaling van de kwartaalfactuur een uitzondering in de zin van artikel 5.11 hebben opgeleverd, die uitzondering op 15 april 2011 zou zijn geëindigd omdat Atrium op die datum de factuur voldeed door verrekening (r.o. 12.41).
De rechtbank heeft geconcludeerd dat Alert haar projectwerk ten onrechte heeft opgeschort en na de ingebrekestelling van 15 april 2011 ten onrechte heeft geweigerd haar projectwerk te hervatten. Daardoor was er zowel sprake van een toerekenbare tekortkoming van Alert in haar verplichtingen jegens Atrium uit de raamovereenkomst als van een situatie waarin vaststond dat, gelet op het feit dat de fatale einddatum van 31 december 2011 niet meer haalbaar was, nakoming zonder tekortkoming onmogelijk was, zodat Atrium gerechtigd was die raamovereenkomst op 22 juli 2011 te ontbinden (r.o. 12.42)
7.41. Atrium licht haar beroep op artikel 16.7 als volgt toe.
Bij de onterechte opschorting door Alert was sprake van opzet dan wel grove nalatigheid/bewuste roekeloosheid aan de zijde van Alert. Van het bestuur althans de leidinggevenden van een vennootschap als Alert mag de nodige zorgvuldigheid worden verwacht bij het nemen van een dergelijk besluit. Ook rustte op Alert, die gespecialiseerd is in de implementatie van IT systemen voor de ziekenhuiszorg, een zorgplicht als opdrachtnemer van een in een kwetsbare ziekenhuisomgeving uit te voeren opdracht. Omdat die zorgvuldigheid door (het bestuur van) Alert niet is betracht, was sprake van een ernstige mate van schuld. Alert wist dat de opschorting in strijd was met het overeengekomen verbod tot opschorting. Het project bevond zich in een cruciale fase. Alert kende de aard en ernst van de belangen van Atrium bij het halen van de overeengekomen fatale einddatum van 31 december 2011. Voorzienbaar was dat de fatale einddatum als gevolg van (het handhaven van) de opschorting niet zou worden gehaald en dat Atrium en haar patiënten daardoor grote schade zouden lijden. Alert wist dat de patiëntveiligheid op het spel stond omdat Atrium met verouderde systemen zou moeten blijven werken en bovendien de ondersteuning van Care O’Line op 1 januari 2012 zou vervallen. Desondanks heeft Alert geen rekening gehouden met de belangen van Atrium. De opschorting van alle verplichtingen van Alert was daarom disproportioneel. Na de twee sommaties door Atrium, waaronder meer in het bijzonder de sommatie van 15 april 2011, had Alert de mogelijkheid de opschorting in te trekken of aan te passen, maar Alert handhaafde de opschorting van al haar verplichtingen. Alert volhardde zelfs in die disproportionele opschorting nadat Atrium zich bij brief van 15 april 2011 op verrekening had beroepen en de volgens Alert opeisbare factuur daarom was betaald.
7.42. Alert licht haar verweer als volgt toe.
Toen Alert op 8 april 2011 haar projectwerkzaamheden tijdelijk opschortte, meende Alert dat Atrium in schuldeiserverzuim verkeerde in verband met het inroepen van de bankgarantie en het niet betalen van de kwartaalfactuur. Alert gaf in de correspondentie steeds aan dat zij beschikbaar was voor overleg over een gezamenlijke oplossing, maar daarop reageerde Atrium weigerachtig, zodat Alert zich genoodzaakt voelde om haar werkzaamheden tijdelijk op te schorten.
Alert betwist dat het ten tijde van de opschorting voor Alert voorzienbaar was dat de einddatum van 31 december 2011 niet meer gehaald zou worden en dat Atrium grote schade zou lijden. Alert ging ervan uit dat Atrium bereid zou zijn om tot een oplossing te komen, zodat de opschorting van korte duur zou zijn. De opschorting zou dan geen invloed hebben op de voortgang van het project, omdat er dan nog genoeg tijd zou zijn om de datum van 31 december 2011 te halen. Het project bevond zich omstreeks 8 april 2011 al in de testfase waarin Atrium acceptatietests moest uitvoeren. Alert had al voorbereidende werkzaamheden voor die tests uitgevoerd. Zij had de issues uit de voorgaande fase opgelost en zij had de testomgeving voorbereid en klaargezet. De aanwezigheid van het on site team van Alert was in de testfase niet vereist omdat de acceptatietests door Atrium moesten worden (en zijn) uitgevoerd. De uitvoering van het project werd daarom niet gehinderd door de opschorting. Alert kon niet voorzien dat Atrium niet bereid zou blijken te zijn om tot een oplossing te komen.
Atrium laat na om te motiveren op welke wijze de veiligheid van patiënten in het geding
zou kunnen komen door het wegvallen van de ondersteuning voor Care O’Line vanaf 1 januari 2012, laat staan waarom Alert zich daarvan bewust was. Atrium kon Care O’Line ook na 1 januari 2012 blijven gebruiken. Er werd alleen geen nieuwe hardware meer voor gemaakt en er werden geen nieuwe versies van ontwikkeld. Indien dat anders zou zijn, was het uiterst onzorgvuldig en roekeloos van Atrium om een opleverdatum voor het nieuwe systeem te kiezen die slechts één dag lag voor het wegvallen van de ondersteuning voor het oude systeem, omdat het algemeen bekend is dat bij dit soort ICT projecten het risico op vertraging bestaat.
De stelplicht en bewijslast van opzet of bewuste roekeloosheid rusten op Atrium. Daarvan is geen sprake, omdat Alert bij de opschorting in de veronderstelling verkeerde dat zij gerechtigd was om haar projectwerkzaamheden tijdelijk op te schorten. De beslissingen van de rechtbank in het vonnis van 29 juni 2016 doen daaraan niet af. De veronderstellingen van Alert dat Atrium niet gerechtigd was de bankgarantie in te trekken en de betaling van de kwartaalfactuur op te schorten en dat de kwartaalfactuur niet door verrekening was voldaan, waren redelijk, zij het volgens de rechtbank onjuist. Evenmin was het onredelijk dat Alert meende dat zij niet in strijd met het opschortingsverbod handelde. Alert was er zich niet van bewust dat haar veronderstellingen onjuist waren en dat daarom de opschorting een "material breach" in de zin van de Framework Agreement zou opleveren.
Niet elke fout, zelfs niet elke tamelijk ernstige fout, kwalificeert als opzet of bewuste roekeloosheid, ook niet als de gevolgen van die fout zeer ernstig zouden zijn voor Atrium, hetgeen Alert betwist. Alert had niet de intentie/opzet om het project te beëindigen. Alert had er juist zelf belang bij dat dat het project succesvol zou worden afgerond en dat Alert betaald zou krijgen voor reeds uitgevoerde en nog uit te voeren werkzaamheden. Alert heeft zorgvuldig gehandeld door meerdere malen voorstellen te doen aan Atrium om het project te continueren en af te ronden.
De beslissing van Alert om de opschorting te handhaven na de sommatie door Atrium, moet worden gezien in het licht van de stroomversnelling waarin de zaken voor Alert waren geraakt. JBZ en Bernhoven hadden inmiddels om uitstel gevraagd, het bestuur van Atrium wilde [naam bestuurder Alert] op 28 maart 2011 niet ontmoeten, Atrium had op 1 april 2011 om de
broncode van Alert gevraagd en hintte daarmee duidelijk op Alerts faillissement, en op 15 april 2011 kwam daar de gezamenlijke brief bij van de ziekenhuizen aan Alert. Op dat
moment werd het Alert dus duidelijk dat zij een speelbal was geworden van de gezamenlijk
optredende ziekenhuizen.
De jurisprudentie over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is niet aan de orde, omdat die gevallen betreft waarin aansprakelijkheid ook ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid is uitgesloten, terwijl die aansprakelijkheid hier wel bestaat op grond van artikel 16.7 van de raamovereenkomst. Bovendien moet bij de toetsing van exoneratiebedingen (die in het handelsverkeer een essentiële rol vervullen) aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een terughoudende maatstaf worden toegepast. In dit geval moet extra terughoudendheid worden toegepast omdat Alert en Atrium professionele, commercieel handelende partijen zijn.
7.43. De rechtbank constateert dat partijen het erover eens zijn dat “intent or gross negligence” in artikel 16.7 van de raamovereenkomst kan worden vertaald als opzet of grove schuld (waaronder ook valt bewuste roekeloosheid) in de zin van de jurisprudentie over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De overige omstandigheden van het geval die volgens die jurisprudentie moeten worden meegewogen, spelen bij het beroep op artikel 16.7 geen rol omdat ze daarin niet zijn vermeld.
7.44. De rechtbank verwerpt de stelling van Atrium dat sprake was van opzet van Alert, als onvoldoende gemotiveerd. Alert had er geen enkel belang bij om aan te sturen op beëindiging van het project bij Atrium. Uit haar opstelling volgt dat Alert met die opschorting Atrium wilde dwingen om betalingen te doen en na die betalingen het project wilde voortzetten. Er kan daarom hooguit sprake zijn van grove schuld/bewuste roekeloosheid aan de zijde van Alert.
7.45. Artikel 5.11 van de raamovereenkomst tussen Alert en Atrium luidt:
“Parties agree that in the event of a dispute, the implementation of this Agreement shall not be suspended or discontinued by ALERT, in order that progress is not hindered and the uninterrupted use of the system and data by users is not impeded, unless the nature of the dispute is such that this cannot reasonably be expected of AtriumMC.”
De rechtbank constateert dat dit opschortingsverbod niet absoluut is en vatbaar voor interpretatie. Het feit dat Alert dit verbod verkeerd heeft geïnterpreteerd, kan niet worden aangemerkt als grove schuld of bewuste roekeloosheid.
7.46. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat Alert begin april 2011 medewerkers van het project heeft gehaald en vervolgens al haar projectwerkzaamheden heeft opgeschort, niet kan worden aangemerkt als grove schuld of bewuste roekeloosheid. Alert had daarmee de intentie om betaling af te dwingen van bedragen waarop zij dacht recht te hebben. De opschorting was op 8 april 2011 ook niet schadelijk voor het project. Weliswaar was Alert op grond van artikel 9.1.8 van de raamovereenkomst verplicht om aan de derde testronde mee te werken, maar feitelijk kon Atrium de acceptatietests ook zonder de bijstand van Alert uitvoeren, hetgeen zij in de praktijk ook heeft gedaan.
7.47. Uit de sommatie van 15 april 2011 bleek echter dat Atrium zich niet tot betaling liet dwingen en ook daarna konden de advocaten geen oplossing voor het conflict bereiken. Vervolgens sloot Atrium de derde testronde af en verwierp zij op 19 mei 2011 de module Outpatient. Vanaf dat moment was de voortgang van het project volledig afhankelijk van Alert, die op grond van artikel 9.1.9 van de raamovereenkomst 20 werkdagen de tijd had om de bij de derde testronde gebleken gebreken te repareren, bij gebreke waarvan Atrium het recht kreeg om de raamovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Alert herstelde echter de gebreken uit de derde testronde niet binnen de termijn van 20 dagen (althans deelde zij dat niet aan Atrium mee), maar integendeel handhaafde zij de opschorting. Alert moet op dat moment hebben beseft dat de voor Atrium belangrijke fatale einddatum van 31 december 2011, die in maart 2011 bij een krappe planning nog haalbaar was, door het handhaven van de opschorting niet meer haalbaar zou zijn. Alert verkeerde in de veronderstelling dat zij tot opschorting gerechtigd was, maar wist dat Atrium daar anders over dacht. Daarom heeft Alert met de handhaving van de opschorting bewust het risico genomen dat Atrium de raamovereenkomst zou ontbinden vanwege het niet meer kunnen halen van de fatale einddatum en/of het niet binnen 20 werkdagen repareren van de gebreken uit de derde testronde. De omstandigheid dat Care O’Line na het wegvallen van de ondersteuning per 1 januari 2012 wellicht nog korte tijd door Atrium kon worden gebruikt, en de omstandigheid dat Atrium meewerkte aan het memorandum van de ziekenhuizen van 11 mei 2011, rechtvaardigden niet de verwachting van Alert dat Atrium later zou willen meewerken aan de vaststelling van een wel haalbare nieuwe einddatum. Op 11 mei 2011 wist Atrium nog niet dat Alert haar opschorting ook na het testrapport van 19 mei 2011 zou handhaven. Het handhaven van de opschorting moet daarom worden aangemerkt als “gross negligence” in de zin van artikel 16.7 van de raamovereenkomst.
7.48. De rechtbank concludeert dat het beroep van Atrium op artikel 16.7 van de raamovereenkomst slaagt, zodat Alert geen beroep kan doen op het maximum van € 600.000, in artikel 16.6.
7.49. Het geslaagde beroep van Atrium op artikel 16.7 van de raamovereenkomst betekent dat Alert evenmin een beroep kan doen op de beperkingen van het begrip schade in de artikelen 16.4 en 16.5. De rechtbank komt daarom niet toe aan de discussie tussen partijen of de door Atrium opgevoerde schade al dan niet voldoet aan de omschrijving van het begrip directe schade in artikel 16.4. Weliswaar neemt Atrium in randnummer 5.5 van haar nadere conclusie dat standpunt primair in, maar de rechtbank gaat uit van het standpunt van Atrium in randnummer 5.1 van haar nadere conclusie, dat erop neerkomt dat Atrium zich primair op het standpunt stelt dat de beperkingen van de artikelen 16.4 en 16.5 niet gelden en dat de schadevordering van Atrium daarom wordt gebaseerd op de wet.
Het bestaan van schade en het causaal verband
7.50. De schade van Atrium moet in beginsel worden vastgesteld door de feitelijke situatie na de wanprestatie van Alert en de ontbinding door Atrium te vergelijken met de hypothetische situatie waarin Alert geen wanprestatie zou hebben gepleegd en de raamovereenkomst niet zou zijn ontbonden. Het verschil tussen beide situaties betreft de (directe en indirecte) schade van Atrium.
7.51. In de feitelijke situatie is Atrium in de periode vanaf 1 januari 2012 tot eind 2015 haar oude systemen Care O’Line en Medview als ZIS en EPD blijven gebruiken. Atrium stelt dat zij die systemen in de hypothetische situatie niet meer zou hebben gebruikt. Alert betwist dat. Volgens Alert was Atrium van plan om ook na de ingebruikname van Alert® PFH haar oude systemen Care O’Line en Medview te blijven gebruiken en zou Atrium dus ook in de hypothetische situatie kosten voor die oude systemen hebben gemaakt. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Alert heeft niet gesteld welk redelijk doel Atrium zou kunnen hebben bij het blijven gebruiken van Care O’Line als ZIS en Medview als EPD, terwijl Atrium met Alert® PFH over een nieuw ZIS en EPD beschikte en Care O’Line bovendien vanaf 1 januari 2012 niet meer werd ondersteund en dus ook niet meer zou worden bijgewerkt. Alert verwijst ter onderbouwing van haar standpunt dat Atrium beide systemen zou blijven gebruiken naar de pagina’s 11 en 28 (prod. Atrium-24 van Alert) van de functionele analyses voor de interfaces. Alert heeft inmiddels ook de volledige versie van dat document overgelegd (prod. Atrium-25 van Alert; de rechtbank acht het niet nodig Atrium in de gelegenheid te stellen op die productie te reageren omdat Atrium zich op de comparitie van 11 juni 2018 zelf op die productie heeft beroepen). Uit die volledige versie blijkt niet dat de in dit stuk genoemde interfaces met Care O’Line en Medview nodig waren om die oude systemen na 1 januari 2012 nog te kunnen gebruiken. De op pagina 11 vermelde interface met Care O’Line blijkt integendeel alleen te zijn bedoeld voor de eerste twee fasen van de implementatie van Alert® PFH (pagina 10). De op pagina 28 vermelde interface met Medview zou moeten worden gemaakt om documenten uit Medview te kunnen raadplegen (pagina 27). Uit de beschrijving blijkt niet voor welke periode deze interface bedoeld was. Maar zelfs al had Atrium deze interface willen blijven gebruiken nadat zij Alert® PFH in gebruik had genomen, dan nog mag worden aangenomen dat Atrium daarmee alleen oude documenten wilde raadplegen die vóór de volledige overstap naar Alert® PFH in Medview waren ingevoerd. Dat wil nog niet zeggen dat Atrium kosten zou maken om Medview te kunnen blijven gebruiken door daarin nieuwe gegevens in te voeren.
7.52. Atrium stelt dat zij ook de kosten van de applicatie ChipSoft voor de facturatie van medische verrichtingen en de kosten van de applicatie Centrasys voor het voorschrijven van medicijnen in de hypothetische situatie zonder de wanprestatie en ontbinding niet zou hebben hoeven maken omdat die voorzieningen in Alert® PFH zouden worden opgenomen (de facturatie in de DBC/DOT module). Alert heeft in haar akte van 11 juli 2018 betwist dat Atrium in de hypothetische situatie het gebruik van de twee applicaties ChipSoft en Centrasys had kunnen staken. Volgens Alert was het DOT-systeem dat zij aan het ontwikkelen was, alleen een coding systeem dat het facturatiesysteem van Atrium niet zou vervangen. In Alert® PFH zou volgens Alert geen medicatiesysteem komen, maar alleen een interface met het al door Atrium gebruikte medicatiesysteem. Omdat deze kwestie op de comparitie nog niet aan de orde is gekomen en de rechtbank behoefte heeft aan nadere informatie, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte nader uit te laten. Alert zal een (voor leken begrijpelijke) uitleg moeten geven over de wijze waarop het DOT-systeem in Alert® PFH zou worden verwerkt. Alert en Atrium zullen moeten specificeren wat zij over het DOT-systeem en over de methode van voorschrijven van medicijnen zijn overeengekomen en waar dat is vermeld in de raamovereenkomst en de daarbij behorende stukken. Om praktische redenen zal Alert als eerste een akte moeten nemen en kan Atrium daarna bij antwoordakte reageren.
7.53. De rechtbank verwerpt al wel direct het subsidiaire verweer van Alert dat, ook al had Alert deze systemen moeten leveren, geen sprake is van schade van Atrium omdat Atrium dan de kosten daarvan aan Alert had moeten voldoen. Uit de stellingen van Atrium volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat Alert op grond van de raamovereenkomst verplicht was de functionaliteiten van ChipSoft en Centrasys op te nemen in Alert® PFH, zodat de vergoeding voor die functionaliteiten al was opgenomen in de betalingen die Atrium op grond van de raamovereenkomst aan Alert verschuldigd was. Atrium heeft niet gesteld dat sprake was van een nadere overeenkomst over het opnemen van de functionaliteiten van ChipSoft en Centrasys tegen een afzonderlijk door Atrium te betalen vergoeding. Met het primaire verweer van Alert is het bestaan van een dergelijke nadere overeenkomst ook niet te verenigen.
7.54. In deze fase van het geding kan de rechtbank er daarom alleen nog vanuit gaan dat Atrium in de hypothetische situatie zonder de wanprestatie en ontbinding het gebruik van Care O’Line en Medview zou hebben gestaakt. Voor de applicaties ChipSoft en Centrasys is dat nog niet duidelijk. Hierna doelt de rechtbank met de “oude systemen” van Atrium op in ieder geval Care O’Line en Medview. Indien na de rolverwijzing zal blijken dat de functionaliteiten van de applicaties ChipSoft en Centrasys zouden worden overgenomen door Alert® PFH, is ook op deze twee applicaties van toepassing wat de rechtbank hierna over de oude systemen van Atrium overweegt.
7.55. In de feitelijke situatie na de wanprestatie en ontbinding heeft Atrium Alert® PFH niet in gebruik kunnen nemen en heeft zij het gebruik van haar oude systemen moeten voortzetten. Een vergelijking van die feitelijke situatie met de hypothetische situatie zonder wanprestatie en ontbinding levert op dat Atrium in de jaren 2012-2015 enerzijds kosten heeft moeten maken om vanaf 1 januari 2012 gebruik te kunnen blijven maken van haar oude systemen, terwijl zij anderzijds de kosten voor het gebruik van Alert® PFH in die jaren heeft bespaard. Dan is alleen sprake van schade van Atrium als de kosten voor het gebruik van haar oude systemen hoger waren dan de kosten voor het gebruik van Alert® PFH.
7.56. De rechtbank verwerpt het standpunt van Atrium dat de kosten voor het gebruik van Alert® PFH niet op de kosten van de oude systemen in mindering moeten worden gebracht, maar op de kosten die Atrium heeft gemaakt voor het gebruik van het vervangende SAP-systeem. Dat standpunt gaat alleen op voor de kosten van implementatie van die systemen en niet voor de onderhoudskosten. In de hypothetische situatie zonder de wanprestatie en ontbinding zou Atrium uiterlijk 1 januari 2012 Alert® PFH in gebruik hebben genomen en zou Atrium (volgens de eigen stelling van Atrium) dat systeem ook na eind 2015 zijn blijven gebruiken. Daarom moeten de hypothetische onderhoudskosten voor Alert® PFH over de periode van 1 januari 2012 tot eind 2015 worden vergeleken met de feitelijke onderhoudskosten die Atrium in die periode voor haar oude systemen heeft gemaakt (waarbij de rechtbank ook kosten van noodmaatregelen om Care O’Line in de lucht te houden als onderhoudskosten aanmerkt). De hypothetische onderhoudskosten voor Alert® PFH vanaf eind 2015 moeten worden vergeleken met de feitelijke onderhoudskosten die Atrium vanaf eind 2015 voor het SAP-systeem heeft gemaakt. Indien juist is het standpunt van Alert dat Atrium hoe dan ook eind 2015 het SAP-systeem in gebruik zou hebben genomen in verband met de fusie met Orbis, heeft Atrium vanaf eind 2015 geen schade geleden omdat dan zowel in de feitelijke situatie als in de hypothetische situatie alleen sprake is van het gebruik van het SAP-systeem. Daarover hoeft de rechtbank echter niet te beslissen, omdat Atrium in deze procedure haar schade vanaf eind 2015 niet vordert.
7.57. Alert stelt in verband met de fusie van Atrium en Orbis nog dat het afblazen van het Alert project voor Atrium juist voordelig is geweest omdat zij zonder de ontbinding eerst op Alert® PFH had moeten overstappen en na de fusie op het SAP-systeem, terwijl zij na de ontbinding maar één implementatietraject heeft moeten volgen. Voor zover die stelling is bedoeld als een beroep op verrekening van voordeel in de zin van artikel 6:100 BW met de schade over de periode van 2012 tot en met 2015, moet dat beroep worden verworpen. Tegenover dit eventuele voordeel van bespaarde tijd die de medewerkers van Atrium zonder de ontbinding aan de implementatie van Alert® PFH zouden hebben besteed, staat het nadeel dat Atrium vier jaar lang genoegen heeft moeten nemen met het gebruik van verouderde systemen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het eventuele voordeel opweegt tegen dat nadeel. Daarmee heeft Alert haar eventuele beroep op artikel 6:100 BW onvoldoende onderbouwd.
7.58. De rechtbank verwerpt het standpunt van Alert dat kosten van Atrium in de jaren 2012 tot en met 2015 niet aan Alert kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW, omdat het niet objectief voorzienbaar of waarschijnlijk was dat over een dergelijk lange periode van vier jaar schade zou worden geleden. Het was voorzienbaar dat Atrium haar oude systemen langer in de lucht moest houden dan de zes maanden vanaf de ontbinding die Alert noemt. Atrium moest eerst een vervanger van Alert® PFH vinden die de functionaliteiten van die oude systemen zou kunnen overnemen en daarna moest die vervanger voor zover nodig worden aangepast en bij Atrium worden geïmplementeerd. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 is vastgesteld dat Atrium op 15 mei 2008 aan meerdere leveranciers een offerte heeft gevraagd (r.o. 10.2) en dat de raamovereenkomst tussen Alert en Atrium op 25 mei 2009 is ondertekend (r.o. 10.5). Dat is een periode van ongeveer een jaar voor de selectie van Alert® PFH. Het project voor Alert® PFH zou lopen vanaf de ondertekening op 25 mei 2009 tot uiterlijk 31 december 2011 en dus ongeveer tweeënhalf jaar hebben geduurd. Dat brengt de totale periode die nodig was om Alert® PFH in gebruik te kunnen nemen op drieënhalf jaar. Daarom was voorzienbaar dat ook de selectie en implementatie van de vervanger van Alert® PFH een vergelijkbare periode van meerdere jaren in beslag zou nemen.
7.59. De vergelijking van de feitelijke en hypothetische situatie leidt daarom tot de conclusie dat de schade van Atrium als gevolg van de wanprestatie van Alert moet worden gesteld op de meerkosten die Atrium in de periode van 1 januari 2012 tot eind 2015 eventueel heeft gemaakt doordat de onderhoudskosten van het gebruik van haar oude systemen hoger waren dan de onderhoudskosten die zij voor Alert® PFH zou hebben gemaakt. Voor andere soorten kosten, die Alert ook zonder de ontbinding zou hebben gemaakt, is Alert niet aansprakelijk.
7.60. Onder de door Alert te vergoeden meerkosten vallen ook de kosten van tijdelijke noodmaatregelen die Atrium heeft moeten nemen om Care O’Line te kunnen blijven gebruiken na 1 januari 2012, op welke datum de ondersteuning voor Care O’Line wegviel. Wellicht had Atrium nog een hele korte periode Care O’Line zonder ondersteuning kunnen blijven gebruiken, maar het zou onverantwoord zijn dat de ziekenhuizen van Atrium met een niet bijgewerkt systeem zouden blijven werken gedurende de periode van jaren die nodig was om een vervanger voor Alert® PFH te vinden en te implementeren.
7.61. Alert heeft in haar spreekaantekeningen berekend dat Atrium totaal € 3.360.908,-- had moeten betalen voor het onderhoud van Alert® PFH in de periode van 1 januari 2012 tot en met eind 2015 waarover Atrium schade vordert. Atrium heeft dat bedrag op de comparitie niet betwist, zodat de rechtbank daar bij deze stand van zaken vanuit zal gaan.
7.62. De kosten van € 3.360.908,-- zijn hoger dan de schade van € 3.012.139, die Atrium in haar nadere conclusie heeft gevorderd in verband met het gebruik van Care O’Line en Medview. Dat zou betekenen dat Atrium geen schade heeft geleden. Inmiddels heeft Atrium echter haar eis vermeerderd tot € 5.254.283,--. Indien dat bedrag juist is, zijn de door Atrium voor haar verouderde systemen gemaakte kosten hoger dan de kosten van € 3.012.139, die Atrium voor Alert® PFH zou hebben gemaakt en moet Alert het meerdere aan Atrium vergoeden.
De hoogte van de schade
7.63. Atrium heeft de kosten van het onderhoud van Care O’Line en Medview in haar nadere conclusie berekend op € 3.012.139,. Dat bedrag heeft zij bij akte vermeerderd met € 477.097, in verband met de kosten die Atrium zelf heeft moeten maken voor het onderhoud van Care O’Line. De onderhoudskosten voor Care O’Line en Medview komen daarmee uit op totaal € 3.489.236, . Daarnaast maakt Atrium nu aanspraak op de kosten voor de applicaties ChipSoft en Centrasys van € 1.765.041,.
7.64. Atrium heeft bij haar nadere conclusie de producties 95 tot en met 98 overgelegd ter onderbouwing van het oude schadebedrag van € 3.012.139,. Bij haar akte met eiswijziging heeft Atrium ook nog de producties 99 tot en met 105 overgelegd. Alert meent dat de producties 102 tot en met 105 buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat Atrium daarop in geen enkel processtuk een beroep heeft gedaan. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Atrium heeft zich op deze producties beroepen door ze bij haar akte met eiswijziging in het geding te brengen. Uit de toelichting in die akte blijkt genoegzaam met welk doel Atrium de producties heeft overgelegd. Overigens acht de rechtbank productie 104 (een brief uit 2014 waarin Atrium subsidiair de raamovereenkomst met Alert heeft opgezegd) niet relevant omdat de rechtbank al heeft geoordeeld dat Atrium de overeenkomst terecht heeft ontbonden. Productie 105 betreft vordering 4 (juridische kosten). De overige producties betreffen de onderhavige schadevordering.
7.65. Atrium heeft de kosten van onderhoud door derden voor Care O’Line en Medview aanvankelijk gespecificeerd in haar productie 95. Na klachten van Alert over onduidelijkheid van dat overzicht heeft zij bij haar akte met eiswijziging een nieuw overzicht overgelegd als productie 99. Alert heeft niet geklaagd dat dit nieuwe overzicht onduidelijk is. Atrium heeft de onderliggende facturen voor Care O’Line overgelegd als productie 96 (onderverdeeld in productie 96A over 2012, productie 96B over 2013, productie 96C over 2014 en productie 96D over 2015). De facturen voor Medview heeft Atrium overgelegd als productie 97 (productie 97A over 2012, productie 97B over 2013 en productie 97C over 2014; in 2015 heeft Atrium geen kosten voor Medview meer gemaakt).
7.66. Productie 103 betreft de betaling van deze facturen, die Atrium heeft overgelegd nadat Alert in haar nadere antwoordconclusie om betalingsbewijzen had gevraagd. Volgens Alert zijn deze stukken onoverzichtelijk en voor haar niet controleerbaar. De rechtbank acht echter niet relevant of Atrium de facturen al dan niet al heeft betaald. Indien de inschakeling van derden moet worden aangemerkt als een gevolg van de wanprestatie van Alert, is de enkele verschuldigdheid door Atrium van de daarvoor verzonden facturen al voldoende voor het bestaan van schade aan de zijde van Atrium.
7.67. Atrium heeft de door inschakeling van derden gemaakte kosten voor Care O’Line als volgt toegelicht. Care O’Line werd tot 2012 geëxploiteerd door het UMC Radboud. Het systeem draaide alleen nog bij Atrium op basis van een overkoepelend servicecontract met het UMC Radboud dat vele verschillende componenten bevatte. Om Care O’Line ook na 1 januari 2012 te kunnen gebruiken heeft Atrium afspraken moeten maken met (de ICT-afdeling van) UMC Radboud, die speciaal voor Atrium de in Nijmegen staande verouderde IBM Mainframe Server langer heeft geëxploiteerd. Vanaf 2013 heeft Atrium de exploitatie van het mainframe gefaseerd van UMC Radboud overgenomen. Atrium heeft daartoe contracten gesloten met derden over hardware, software en dienstverlening in verband met het mainframe. Meestal ging het om leveranciers die eerder met UMC Radboud hadden gecontracteerd.
7.68. Atrium heeft de door inschakeling van derden gemaakte kosten voor Medview als volgt toegelicht. Medview was een systeem van Allgeier, dat oorspronkelijk als kernfunctie had het scannen, opslaan en weergeven van documenten (nu onder de naam Medview Silver-light uitgebracht). Allgeier heeft dat systeem tien jaar geleden speciaal voor Atrium uitgebouwd tot een EPD. Die verouderde maatwerk applicatie zou niet meer verder worden ontwikkeld en werd niet standaard door Allgeier ondersteund. Atrium heeft Allgeier moeten betalen om de maatwerk applicatie Medview ook na 1 januari 2012 operationeel te houden.
7.69. Atrium heeft de kosten van inschakeling van derden voor het onderhoud van Care O’Line en Medview in haar productie 99 als volgt gespecificeerd (waaraan de rechtbank subtotalen heeft toegevoegd):
Kosten Care O’Line
1) KPN € 107.116,
2) UMC Radboud 2012-2014 1.099.095,
3) UMC Radboud 2015 51.076,
4) T-Systems 221.557,
5) Computer Associates 107.914,
6) Innovation Data 23.682,
7) Syncsort 20.822,
8) Triangle Systems 10.902,
9) IBM 658.827,
10) SLTN 298.188,
-------------------
Subtotaal kosten Care O’Line € 2.599.179,
Kosten Medview
1) Allgeier - Changes € 163.785,
2) Allgeier - Service 249.176,--
-------------------
Subtotaal kosten Medview € 412.961,
------------------
Totaal (afgerond) € 3.012.139,
7.70. Atrium heeft de aard van de werkzaamheden van deze leveranciers toegelicht in randnummer 125 van haar spreekaantekeningen.
7.71. Bij haar verweer tegen de hoogte van de kosten voor Care O’Line en Medview herhaalt Alert standpunten die eerder in dit vonnis al verworpen zijn (Atrium was voornemens die systemen ook na 1 januari 2012 te gebruiken, de kosten betroffen geen meerkosten die noodmaatregelen betroffen en de schadeperiode moet worden beperkt tot zes maanden). De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover eerder heeft overwogen.
7.72. Alert wijst erop dat volgens Atrium haar productie 96A ziet op facturen ten aanzien van 2012, maar uit drie van de facturen valt af te leiden dat ze zien op levering in 2013.
De rechtbank ziet geen reden dat te onderzoeken. Als de drie factuurbedragen terecht door Atrium in de schadebegroting worden betrokken, doet het er niet toe of de facturen betrekking hebben op 2012 of 2013. Beide jaren vallen in de door de rechtbank aanvaarde schadeperiode van 1 januari 2012 tot eind 2015.
7.73. Alert wijst erop dat Atrium in productie 96A vier creditnota’s over 2012 van totaal € 738.998,76 en vier debetnota’s van totaal € 551.463,28 heeft overgelegd, zodat Atrium in verband daarmee geen schade heeft geleden maar juist een vergoeding heeft ontvangen. De rechtbank verwerpt dat standpunt, omdat Alert hier ten onrechte bedragen inclusief BTW vergelijkt met bedragen exclusief BTW.
7.74. Dan resteert alleen nog de betwisting door Alert dat de facturen verband houden met de instandhouding van Care O’Line en MedView. Alert wijst erop dat de namen Care O’Line en Medview op de meeste facturen niet zijn vermeld. Volgens Alert lijken de facturen juist te zien op algemene diensten die elk ziekenhuis altijd betrekt, zoals datalijnen, data opslag en onderhoud, en valt voor Alert niet te controleren of het gaat om kosten die Atrium zonder de ontbinding niet zou hebben gemaakt. Productie 99 heeft in de visie van Alert geen bewijskracht omdat dit overzicht door (de advocaat van) Atrium zelf is opgesteld.
7.75. De rechtbank constateert dat inderdaad niet uit alle facturen blijkt dat de factuur betrekking heeft op Care O’Line of Medview en niet (mede) op algemene ICT-kosten van Atrium. De rechtbank zal Atrium daarom in de gelegenheid stellen om voor zover mogelijk - verklaringen van de bewuste leveranciers in het geding te brengen waaruit blijkt op welke producten of diensten hun facturen precies betrekking hadden, dan wel andere soorten documenten waaruit het verband met Care O’Line of Medview blijkt, zoals contracten. De verklaring van UMC Radboud zal ook duidelijkheid moeten verschaffen over de vraag of de volgens de toelichting van Atrium in Nijmegen staande mainframe alleen voor Care O’Line werd gebruikt of ook voor algemene diensten.
7.76. In haar productie 100 heeft Atrium de kosten gespecificeerd van de inzet van haar eigen medewerkers. Atrium heeft die kosten berekend op € 119.274,-- voor elk van de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015 totaal (volgens Atrium) € 477.097,. De jaarlijkse kosten heeft Atrium geschat door een percentage (resp. 33%, 60% en 40%) toe te passen op het jaarsalaris van drie medewerkers. In haar akte met eiswijziging heeft Atrium gesteld dat het gaat om kosten die Atrium intern heeft moeten maken om vanuit het ziekenhuis zelf specifiek het technisch beheer op Care O'Line te verrichten. In haar spreekaantekeningen heeft Atrium gesteld dat de drie medewerkers belast waren met softwarematige aanpassingen in de systemen Care O’Line en MedView en dat Atrium haar interne kosten beperkt tot noodzakelijke aanpassingen in de systemen en daarbij de overige kosten, zoals het functioneel beheer, buiten beschouwing laat.
7.77. Alert wijst erop dat Atrium zichzelf tegenspreekt door eerst te stellen dat het gaat om specifiek technisch beheer op Care O’Line en daarna dat het gaat om softwarematige aanpassingen in de systemen Care O’Line én MedView. Alert meent dat productie 100 geen bewijskracht heeft omdat het een door (de advocaat van) Atrium zelf opgesteld overzicht betreft dat voor Alert niet te controleren valt. Alert betwist daarom dat deze kosten zijn gemaakt en dat de kosten het gevolg zijn van de ontbinding.
7.78. De rechtbank verwerpt de kosten van interne medewerkers van Atrium als onvoldoende onderbouwd. Atrium heeft niet specifiek toegelicht welke werkzaamheden haar medewerkers hebben verricht. Bij de hiervoor vermelde korte algemene toelichtingen die Atrium wel heeft gegeven, lijkt zij zichzelf inderdaad tegen te spreken. Bovendien valt de stelling van Atrium over het technisch beheer van de drie medewerkers in het jaar 2012 niet goed te rijmen met de eigen stelling van Atrium dat zij pas vanaf 2013 de exploitatie van het mainframe gefaseerd van UMC Radboud heeft overgenomen. Daarmee is onduidelijk waarop de opgevoerde werkzaamheden van drie medewerkers van Atrium vanaf 1 januari 2012 betrekking hebben. Ook heeft Atrium niets gesteld over de hoeveelheid werk die deze drie medewerkers vanaf 1 januari 2012 hadden moeten verrichten als Atrium voor die datum zou zijn overgestapt op Alert® PFH. Daardoor valt niet te beoordelen of causaal verband bestaat tussen het werk van de drie medewerkers en de wanprestatie van Alert.
7.79. Atrium heeft in haar productie 101 de kosten gespecificeerd die zij gemaakt heeft in verband met het facturatiesysteem ChipSoft van ChipSoft en het medicatiesysteem Centrasys van iSoft (nu onderdeel van CSC). Atrium heeft als productie 102a de facturen voor Centrasys van totaal € 694.115, overgelegd en als productie 102b de facturen van ChipSoft van totaal € 1.070.926,, samen € 1.765.041,.
7.80. De rechtbank heeft nog niet beslist over de vraag of de kosten van deze twee applicaties in de schadebegroting kunnen worden betrokken, maar de zaak voor nadere informatie naar de rol verwezen (zie r.o. 7.52 van dit vonnis). Om proceseconomische redenen zal de rechtbank al direct ingaan op de hoogte van deze kosten.
7.81. Het verweer van Alert dat de kosten geen meerkosten betreffen, is in r.o. 7.53 van dit vonnis al verworpen. Uit de beslissing in r.o. 7.56 volgt dat niet alleen de kosten van noodmaatregelen in verband met ChipSoft en Centrasys voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, maar alle soorten onderhoudskosten. Het verweer van Alert dat de schadeperiode moet worden beperkt tot zes maanden, is in r.o. 7.58 van dit vonnis al verworpen.
7.82. Alert voert ook hier als verweer dat productie 101 geen bewijskracht heeft omdat het een door (de advocaat van) Atrium zelf opgesteld overzicht betreft. Volgens Alert kan zij door het gebrek aan onderbouwing en uitleg aan de zijde van Atrium niet controleren waarop de op de facturen vermelde projecten met verschillende orderdata zien.
7.83. De rechtbank zal Atrium in de gelegenheid stellen om verklaringen van ChipSoft en iSoft in het geding te brengen, waarin een toelichting wordt gegeven op de producten en diensten die zijn vermeld op de door Atrium overgelegde facturen. Uit die toelichting zal met name moeten blijken dat alle in rekening gebrachte producten en diensten betrekking hebben op de functionaliteiten die volgens Atrium door Alert® PFH zouden worden overgenomen.
Conclusie
7.84. Alert is alleen verplicht de door Atrium gemaakte kosten voor het onderhoud van haar oude systemen gemaakte kosten te vergoeden indien en voor zover die kosten hoger blijken dan de kosten die Atrium zonder de wanprestatie en ontbinding voor het onderhoud van Alert® PFH zou hebben gemaakt.
7.85. Bij die vergelijking moet in ieder geval rekening worden gehouden met de onderhoudskosten van Care O’Line en Medview. Over de hoogte van die kosten is nog nadere informatie nodig (r.o. 7.75).
7.86. De door Atrium opgevoerde kosten van inzet van haar eigen personeel voor Care O’Line en Medview worden door de rechtbank verworpen.
7.87. De rechtbank heeft nadere informatie nodig om te kunnen beslissen of Atrium de kosten van ChipSoft en Centrasys zonder de wanprestatie en ontbinding al dan niet had moeten maken (r.o. 7.52). Ook over de hoogte van deze kosten is nadere informatie nodig (r.o. 7.83).
7.88. Atrium vordert subsidiair dat de rechtbank de schadebegroting verwijst naar de schadestaatprocedure. De rechtbank ziet echter geen reden om de schadebegroting uit te stellen. De door Atrium gevorderde schade betreft kosten die in deze procedure relatief eenvoudig kunnen worden vastgesteld. De rechtbank zal de zaak daarom naar de rol verwijzen voor het verschaffen van de ontbrekende informatie. Indien daarna blijkt dat de door Atrium opgevoerde kosten van de hand moeten worden gewezen, resteert er geen schade die in een schadestaatprocedure kan worden begroot (de eventuele schade in verband met het SAP-systeem vordert Atrium uitdrukkelijk niet in deze procedure).
7.89. Alert doet ook nog een beroep op matiging van de schadevergoeding op de voet van artikel 6:109 BW. De rechtbank houdt de beslissing op dat beroep aan totdat duidelijk is of Atrium schade geleden heeft en zo ja, hoe hoog die schade is.
7.90. Alert heeft geen verweer gevoerd tegen de door Atrium over vordering 3 gevorderde rente, die door Atrium ook naar behoren is onderbouwd. Die rente zal daarom toewijsbaar zijn indien vordering 3 geheel of gedeeltelijk toewijsbaar zal blijken.
Vordering 4: Juridische kosten
7.91. Onder 4 vordert Atrium vergoeding van alle door haar gemaakte juridische gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten. Atrium stelt dat zij zelfstandig advocaatkosten heeft moeten maken als gevolg van de wanprestatie door Alert, die valt aan te merken als “failings” in de zin van artikel 16.8 van de raamovereenkomst. Atrium wijst erop dat de exoneratiebedingen in de eerdere leden van artikel 16 niet gelden voor de juridische kosten van artikel 16.8.
7.92. Bij haar nadere conclusie heeft Atrium een factuur van 30 juni 2014 overgelegd van haar toenmalige advocatenkantoor (productie 98b) en facturen van haar huidige advocatenkantoor uit de periode van oktober 2014 tot en met december 2016 (productie 98a). Bij haar akte met eiswijziging heeft Atrium productie 98a vervangen door productie 105, waarin Atrium ook nog de facturen tot en met mei 2018 heeft toegevoegd. Na die eiswijziging vordert Atrium vergoeding van het totaal van de facturen uit de jaren 2014 tot en met 2018 van € 307.664,07.
7.93. De rechtbank heeft het door Alert tegen productie 105 gemaakte bezwaar verworpen in r.o. 7.64 van dit vonnis.
7.94. Artikel 16.8 van de raamovereenkomst luidt:
“16.8 The costs of all judicial and extrajudicial measures, which shall in any event be understood to include collection costs and costs of legal assistance, including lawyers fees, incurred in connection with the imputable failings or failings which according to common opinion are for the account of ALERT, shall be for the account of ALERT unless opposed by law.”
7.95. Alert betwist dat de opgevoerde advocaatkosten zijn gemaakt wegens de wanprestatie van Alert en dat er een causaal verband bestaat tussen die kosten en de wanprestatie. Volgens Alert heeft Atrium deze stellingen onvoldoende onderbouwd. Alert wijst erop dat op de urenspecificaties (die slechts bij enkele facturen zijn gevoegd) werkzaamheden zijn vermeld die niet de wanprestatie van Alert betreffen maar het gezamenlijk onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen.
Subsidiair doet Alert een beroep op de dubbele redelijkheidstoets. Alert betwist dat het maken van de kosten en de hoogte van de kosten redelijk zijn, mede omdat Atrium deze procedure samen met andere ziekenhuizen en onder coördinatie van een andere advocaat voert. Alert beroept zich in het algemeen ook op matiging in de zin van artikel 6:109 BW.
7.96. Op de comparitie heeft Alert nog opgemerkt dat Atrium zich niet heeft uitgelaten of de schade in verband met de juridische kosten voor haar verzekerd is en of de verzekeraar dekking biedt voor deze schade. Die opmerking laat de rechtbank buiten beschouwing omdat Alert eerder niet heeft gevraagd om die informatie, laat staan dat zij heeft toegelicht waarom zij deze informatie van belang acht voor de vordering ter zake juridische kosten.
7.97. De rechtbank constateert dat alle door Atrium opgevoerde advocaatkosten zijn gemaakt na het begin van deze procedure in 2013 (de oudste door Atrium overgelegde factuur betreft werkzaamheden in de eerste helft van 2014). Daarom mag er in beginsel vanuit worden gegaan dat alle op de facturen in rekening gebrachte werkzaamheden betrekking hebben op de juridische bijstand die in deze procedure aan Atrium is verleend door haar advocaten (die voor Atrium zelfstandige processtukken hebben opgesteld en niet de processtukken van andere advocaten hebben overgenomen). Voor zover Atrium urenspecificaties bij de facturen heeft gevoegd, ontkent Alert ook niet dat de opgevoerde advocaatwerkzaamheden op deze procedure betrekking hebben. De rechtbank zal Atrium in de gelegenheid stellen om de ontbrekende urenspecificaties alsnog over te leggen.
7.98. De rechtbank constateert dat Atrium naast vordering 4 ook nog een veroordeling in de proceskosten vordert. Dat zou betekenen dat Atrium haar advocaatkosten twee keer vergoed zou krijgen: de volledige kosten via vordering 4 en de beperkte kosten volgens het zgn. liquidatietarief via de proceskostenveroordeling. Atrium kan die dubbele vordering niet baseren op artikel 16.8, dat moet worden aangemerkt als een beding over de hoogte van de te vergoeden proceskosten. De rechtbank zal daarom het toewijsbare bedrag van vordering 4 verwerken in de proceskostenveroordeling.
7.99. In r.o. 6.2 is al beslist dat Alert in conventie in de proceskosten zal worden veroordeeld. Ook in reconventie zal Alert als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld (ook als de onder 3 gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar blijkt).
7.100. Op grond van artikel 242 Rv kan de rechter bedragen die zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten ambtshalve matigen tot minimaal het bedrag van de krachtens de wet te begroten proceskosten (het liquidatietarief). Die beslissing houdt de rechtbank aan totdat definitief is beslist over de toewijsbaarheid en hoogte van de onder 3 gevorderde schadevergoeding.
7.101. Deze procedure betreft niet alleen de individuele vorderingen van Alert in conventie en de vorderingen van Atrium in reconventie in verband met de ontbinding door Atrium, maar ziet ook op de schadevergoeding die Alert in conventie heeft gevorderd in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen. Atrium heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat ook de vorderingen van Alert in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen een gevolg waren van de wanprestatie van Alert. De proceskosten in verband met die vorderingen moeten daarom worden begroot aan de hand van het liquidatietarief.
7.102. Bij gebreke van andere aanwijzingen zal de rechtbank de in conventie gemaakte proceskosten voor de helft toerekenen aan de wanprestatie van Alert en voor de helft aan de vorderingen in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen. De in reconventie gemaakte proceskosten zijn volledig gemaakt in verband met de wanprestatie van Alert. De rechtbank zal de door Atrium gemaakte gerechtelijke kosten voor de helft toerekenen aan de procedure in conventie en voor de helft aan de procedure in reconventie. Dat betekent dat Alert 75% van de door Atrium gemaakte gerechtelijke kosten (voor zover die door de rechtbank zullen worden aanvaard) zal moeten vergoeden bij wijze van proceskostenvergoeding in conventie (25%) en in reconventie (50%) in verband met de wanprestatie van Alert. De resterende 25% van de door Atrium gemaakte kosten betreft haar vordering in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen en zal daarom worden afgewezen. In plaats daarvan zal Alert 50% van de volgens het liquidatietarief berekende proceskosten in conventie moeten vergoeden.
7.103. Atrium vordert de wettelijke rente over de door haar gemaakte gerechtelijke kosten vanaf de dag van betaling van de facturen. De verplichting tot vergoeding van proceskosten ontstaat echter pas door de proceskostenveroordeling. De wettelijke rente over het toewijsbare bedrag van vordering 4 is daarom pas verschuldigd vanaf de vijftiende dag van het vonnis waarin dat bedrag als onderdeel van de proceskosten wordt toegewezen.
Eigen schuld
7.104. Alert heeft zich tot slot beroepen op “eigen schuld” van Atrium. Alert stelt zich op het standpunt dat de schade van Atrium op zijn minst gedeeltelijk kan worden toegerekend aan de handelingen van Atrium zelf. Atrium heeft in de visie van Alert tot op zekere hoogte zelf aan de opschorting bijgedragen door de bankgarantie in te roepen, door de kwartaalfactuur niet te betalen en door samen te werken met de andere ziekenhuizen, waardoor Atrium willens en wetens de confrontatie heeft gezocht en zij druk op Alert heeft gezet om voor haar eigen positie op te komen.
7.105. Atrium meent dat Alert volstrekt onvoldoende heeft gesteld om een beroep op eigen schuld te rechtvaardigen.
7.106. De rechtbank verwerpt het beroep op eigen schuld. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 is beslist dat Atrium gerechtigd was de bankgarantie in te roepen en de kwartaalfactuur niet te betalen. In dit vonnis heeft de rechtbank beslist dat Atrium niet onrechtmatig heeft gehandeld door deel te nemen aan de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen. Deze acties van Atrium kunnen daarom niet worden aangemerkt als omstandigheden die in de zin van artikel 6:101 BW aan Atrium moeten worden toegerekend.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
7.107. Voor het geval de reconventionele vorderingen van Atrium worden toegewezen maakt Alert in haar nadere conclusie ten aanzien van alle ziekenhuizen bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. Alert wijst erop dat Alert NL economisch niet meer actief is en dat zij de ziekenhuizen verwijt dat het zover heeft moeten komen. Bij Alert bestaat de vrees voor een fors restitutierisico bij Atrium, die in 2016 verlies heeft geleden en het inmiddels nog slechter doet, zodat gevreesd moet worden voor haar voortbestaan. Alert verwijst naar een rapport van BDO, waarin Atrium is aangemerkt als het slechtst presterende ziekenhuis van Nederland. Daarnaast verwijst Alert naar het incidenteel vonnis van 13 september 2017, waarin het door Atrium gevorderde voorschot is afgewezen in verband met het restitutierisico. Alert meent dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad bovendien moet worden afgewezen in verband met het ongebruikelijk hoge risico dat het vonnis van de rechtbank in hoger beroep niet in stand zal blijven in verband met het arrest van de Hoge Raad in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert.
Voor het geval de rechtbank een eventuele veroordeling ten laste van Alert niettemin
uitvoerbaar bij voorraad zou verklaren, verzoekt Alert de rechtbank daaraan de voorwaarde te verbinden dat Atrium op voorhand zekerheid stelt voor het gehele bedrag, in de vorm van
een in Nederland gebruikelijke bankgarantie.
7.108. Atrium meent dat het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard omdat het belang van Atrium bij spoedige executie zwaarder weegt dan het belang van Alert omdat de financiële situatie van Alert slecht is. Atrium wijst erop dat in het incidenteel vonnis ten onrechte is vermeld dat het eigen vermogen van Atrium eind 2016 was geslonken tot minder dan € 100.000,; uit productie II van Atrium in het incident blijkt dat het eigen vermogen eind 2016 € 92.339.726, bedroeg. Atrium stelt dat zij alleen in 2016 verlies heeft geleden en in 2017 alweer € 2.000.000, aan haar eigen vermogen heeft kunnen toevoegen, zodat de vrees voor continuïteitsproblemen bij Atrium niet gerechtvaardigd is. De vernietiging van het arrest van het hof ’s‑Hertogenbosch in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert is in de visie van Atrium geen argument om het bezwaar van Alert in de zaak tussen Atrium en Alert te honoreren.
7.109. De rechtbank is van oordeel dat het arrest van de Hoge Raad in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert geen invloed heeft op de vordering van Atrium om het vonnis in reconventie tussen Alert en Atrium uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In de JBZ-zaak heeft de Hoge Raad de klacht van Alert gehonoreerd dat het hof ten onrechte geen aandacht had besteed aan het verweer van Alert dat artikel 23.8 van de raamovereenkomst tussen Alert en JBZ geen ontbindingsgrond maar een opzeggingsmogelijkheid inhoudt. Alert heeft in de zaak van Atrium niet als verweer gevoerd dat het niet halen van de fatale einddatum geen ontbindingsgrond maar een opzeggingsmogelijkheid oplevert. Bovendien kent de raamovereenkomst tussen Alert en Atrium geen variant van artikel 23.8 van de JBZ-raamovereenkomst, maar is de fatale einddatum daarin op een andere manier geregeld. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover heeft overwogen in r.o. 12.16 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016.
7.110. Voor het overige houdt de rechtbank de beslissing over de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis in de door Atrium ingestelde reconventie aan totdat ten aanzien van Atrium eindvonnis kan worden gewezen.
Conclusie
in conventie
7.111. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 is al beslist dat de individuele vorderingen van Alert tegen Atrium in conventie niet toewijsbaar zijn. De vorderingen van Alert tegen Atrium in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen zijn in dit vonnis niet toewijsbaar geacht.
in reconventie
7.112. Vordering 1 van Atrium is in het tussenvonnis al toewijsbaar geacht.
7.113. Vordering 2 van Atrium is in r.o. 7.31 van dit vonnis toewijsbaar geacht.
7.114. In verband met vordering 3 van Atrium zal de zaak naar de rol worden verwezen voor nadere informatie over de vraag of Atrium de kosten van ChipSoft en Centrasys zonder de wanprestatie en ontbinding al dan niet had moeten maken (r.o. 7.52) en voor nadere informatie over de hoogte van de kosten voor Care O’Line en Medview (r.o. 7.75) en de kosten voor ChipSoft en Centrasys (r.o. 7.83).
7.115. In verband met vordering 4 van Atrium zal de zaak naar de rol worden verwezen voor overlegging van urenspecificaties door Atrium (r.o. 7.97).
7.116. Partijen mogen zich alleen over genoemde punten uitlaten. Voor zover zij zich over andere punten uitlaten zullen die uitlatingen door de rechtbank buiten beschouwing worden gelaten.
DE ZAAK TEGEN ZANOB
8 De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
8.1. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat ZANOB de raamovereenkomst tussen Alert en ZANOB niet rechtsgeldig heeft ontbonden maar wel rechtsgeldig heeft opgezegd per 23 november 2012 (r.o. 15.55) en dat ZANOB daarom in beginsel aansprakelijk is voor de schade van Alert als gevolg van de onterechte beëindiging van de overeenkomst in de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012 (r.o. 15.59). De rechtbank heeft in conventie Alert in de gelegenheid gesteld haar schade over die periode op te geven, waarna ZANOB kon reageren (r.o. 15.60). Aan partijen is gevraagd in het kader van het causaal verband onder meer hun visie te geven over de hypothetische situatie, waarin ZANOB de raamovereenkomst op 23 februari 2012 niet met onmiddellijke ingang zou hebben beëindigd, maar op die datum zou hebben volstaan met de wel rechtsgeldige opzegging tegen 23 november 2012 (r.o. 15.61). De reconventionele vordering van ZANOB is niet toewijsbaar geacht (r.o. 15.63 e.v.).
8.2. Alert heeft opgegeven dat haar schade als gevolg van de onterechte ontbinding over de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012 totaal € 5.004.329,44 bedraagt. Alert heeft daartoe de volgende schadeposten opgevoerd (waarbij de rechtbank haar eigen nummering hanteert omdat partijen twee soorten nummeringen door elkaar hebben gebruikt):
1) Openstaande vergoedingen werkzaamheden project € 608.911,50
2) Openstaande vergoedingen technische ondersteuning en onderhoud € 151.261,38
3) Rente over post 1 € 297.839,94
4) Rente over post 2 € 129.663,19
5) Schade als gevolg van het beëindigen van het project € 12.872,43
6) Schade als gevolg van gemiste kansen € 3.803.781,--.
8.3. Uit productie ZANOB-47 van Alert volgt dat schadepost 1 betrekking heeft op:
a. a) het bedrag van € 1.872, dat Alert in 2011 aan ZANOB had mogen declareren voor licenties voor software van derden;
b) het bedrag van totaal € 607.039,50 dat Alert in 2009 en 2010 vooraf heeft gefactureerd voor services en interfaces (door Alert samen aangeduid als servicewerk).
8.4. Schadepost 2 betreft de diensten van Alert voor technische ondersteuning en onderhoud die Alert volgens haar standpunt in 2011 en 2012 had kunnen leveren als ZANOB de overeenkomst niet zou hebben ontbonden. Alert stelt dat zij voor die diensten € 302.522,76 in rekening had kunnen brengen. Alert brengt op dat bedrag 50% in mindering vanwege de kosten die Alert heeft bespaard omdat zij deze diensten niet heeft geleverd. Alert maakt aanspraak op het resterende bedrag van € 151.261,38 bij wijze van gederfde winst.
8.5. Schadeposten 3 en 4 betreffen de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW over de schadeposten 1 en 2.
8.6. Schadepost 5 betreft de kosten van de medewerkers van Alert die volgens Alert als gevolg van de opzegging niet direct op andere projecten konden worden ingezet.
8.7. Schadepost 6 betreft de schade waarop Alert aanspraak maakt omdat Alert als gevolg van de onterechte ontbinding door ZANOB en het daardoor wegvallen van ZANOB als ‘launching customer’ Alert® Pharmacy in de jaren 2011 tot 2016 niet op de Nederlandse markt heeft kunnen verkopen.
De hypothetische situatie
8.8. De schade van Alert als gevolg van de onterechte ontbinding door ZANOB moet worden vastgesteld door de feitelijke situatie na die onterechte ontbinding te vergelijken met de hypothetische situatie waarin ZANOB op 23 februari 2012 niet zou hebben ontbonden maar op die datum alleen de raamovereenkomst tegen 23 november 2012 zou hebben opgezegd. De stelplicht en bewijslast van dat causaal verband rusten op Alert.
8.9. Partijen zijn het erover eens dat de schadeposten 1 en 2 bedragen betreffen die ZANOB pas aan Alert verschuldigd zou zijn na acceptatie van Alert® Pharmacy door ZANOB dan wel na de Go Live bij ZANOB. De rechtbank begrijpt dat dit ook geldt voor de onder schadepost 1.a door Alert gevorderde licentievergoeding voor software van derden van € 1.872, die ZANOB in 2011 zou moeten betalen (de licentievergoedingen voor software van derden van € 24.057, over 2009 zijn wel door ZANOB betaald). In ieder geval heeft Alert niet gemotiveerd waarom deze licentievergoeding ook zonder acceptatie en Go Live verschuldigd is geworden.
8.10. Alert stelt zich op het standpunt dat de bedragen van schadeposten 1 en 2 in de hypothetische situatie door ZANOB verschuldigd zouden zijn geworden, omdat Alert dan verder had kunnen gaan met haar werk, Alert® Pharmacy binnen negen maanden zou zijn opgeleverd en door ZANOB zou zijn geaccepteerd, en de Go Live vóór 23 november 2012 zou hebben plaatsgevonden. ZANOB betwist dat.
8.11. Ook bij schadepost 6 gaat Alert er vanuit dat in de hypothetische situatie Alert® Pharmacy zou zijn opgeleverd en door ZANOB geaccepteerd. Bovendien gaat Alert er bij schadepost 6 vanuit dat Alert vervolgens met de hulp van ZANOB als ‘launching customer’ haar product in de jaren 2011 tot 2016 succesvol aan tenminste een aantal andere Nederlandse apotheken had kunnen verkopen. ZANOB betwist dat.
8.12. Alert licht haar standpunt als volgt toe.
De rechtbank heeft in r.o. 15.36 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 overwogen dat geen sprake was van een heilloze weg en dat er onvoldoende aanleiding was om aan te nemen dat Alert niet meer kon nakomen. In r.o. 15.23 heeft de rechtbank overwogen dat er geen grond was voor de conclusie dat Alert ten tijde van de ontbinding niet meer in staat was om een versie van de software te leveren die aan de contractuele eisen voldeed en deze software te implementeren. Daarom moet als uitgangspunt worden genomen dat Alert in staat zou zijn geweest tijdig aan haar contractuele verplichtingen te voldoen. Alert was ook zeer wel in staat om de nog benodigde software binnen negen maanden op te leveren en het project voor het einde van de overeenkomst af te ronden. In januari 2011 was afgesproken dat v.1.0 van Alert® Pharmacy in april 2011 zou worden opgeleverd en v.2.0 op 31 augustus 2011, waarna de Go Live bij ZANOB in november 2011 kon plaatsvinden. De oplevering van v.1.0 werd later vanwege de grote afhankelijkheid van JBZ en Bernhoven uitgesteld tot juni 2011, maar de Go Live in november 2011 bleef gehandhaafd. Toen het project door ZANOB werd stilgelegd, waren alle noodzakelijke documenten voltooid of grotendeels voltooid en was de ontwikkeling van alle onderdelen van de software al in uitvoering. Alert biedt bewijs aan dat v.2.6.1 van Alert® PFH in april 2011 beschikbaar was en v.2.6.1.1 en v.2.6.1.2 in het najaar van 2011. De deadline van november 2011 had gehaald kunnen worden als ZANOB niet gestopt was en als JBZ en Bernhoven het project niet gecoördineerd zouden hebben gestaakt. Zonder de onterechte ontbinding zou Alert tijdig koppelingen met de oude systemen van JBZ en Bernhoven hebben gemaakt.
Door de onterechte ontbinding had Alert geen afgerond product naar de specifieke eisen en wensen voor de Nederlandse markt, zodat zij niet in staat was om Alert® Pharmacy op de Nederlandse markt aan te bieden.
Bovendien heeft Alert als gevolg van de onterechte ontbinding ZANOB als ‘launching customer’ verloren. Afgesproken was dat ZANOB na de implementatie van Alert® Pharmacy een actieve rol zou vervullen in de promotie van Alert® Pharmacy op de Nederlandse markt. ZANOB zou desgevraagd advies verlenen aan Alert over zaken gerelateerd aan Nederlandse apotheken binnen ziekenhuizen. ZANOB zou meewerken aan rondleidingen en demonstraties aan geïnteresseerde partijen en zij zou haar ervaringen met deze partijen delen. Het is een feit van algemene bekendheid dat de slagingskans van een marktintroductie vele malen groter is wanneer een klant een leverancier daarbij steunt.
8.13. ZANOB licht haar standpunt als volgt toe.
Alert zou in de hypothetische situatie niet alle delen van de software hebben opgeleverd. ZANOB zou die software na het doorlopen van de daarvoor geldende acceptatietests niet vóór 23 november 2012 hebben geaccepteerd en de Go Live zou niet vóór 23 november 2012 hebben plaatsgevonden. Op het moment van beëindiging was het project al fors vertraagd en moest er nog fundamenteel veel gebeuren aan de software en de ontwikkeling daarvan (Alert® Pharmacy moest nog goed kunnen communiceren met de vertraagde medicatiemodule van Alert® PFH, Alert moest nog beschikken over door ZANOB goedgekeurde AS IS en TO BE documenten en Drawings, en Alert moest nog alle nieuwe functionaliteiten ontwikkelen). Het project bij ZANOB lag al sinds 9 mei 2011 stil. Alert had ook de ontwikkeling van Alert® PFH stilgelegd. Alert had haar Nederlandse kantoor per 1 januari 2012 gesloten, zodat zij op het moment van de beëindiging door ZANOB geen Nederlands personeel meer had. Naar eigen zeggen had Alert per versie van Alert® Pharmacy acht maanden nodig, waarna er nog drie tot vier maanden nodig zouden zijn geweest voor de implementatie en twee tot drie maanden voor het testen. Zelfs al was Alert in staat geweest om tijdig tot acceptatie en Go Live te komen, is het op zijn minst genomen twijfelachtig of Alert dat nog wel had gewild. Alert had nog negen maanden lang forse investeringen moeten doen, terwijl daar volgens het standpunt van Alert ‘slechts’ betalingen door ZANOB van totaal € 911.434,26 tegenover zouden hebben gestaan. Het is ongeloofwaardig dat Alert er na de ontbindingen door JBZ en Bernhoven voor zou hebben gekozen om een technisch zeer complexe en tijdrovende koppeling met de oude systemen van JBZ en Bernhoven te ontwikkelen. Daarvoor hadden nieuwe AS IS en TO BE documenten opgesteld moeten worden. Alert onderbouwt niet waarom zij erin zou zijn geslaagd dergelijke koppelingen tijdig te ontwikkelen.
Het is geen feit van algemene bekendheid dat de slagingskans van een marktintroductie met ondersteuning van een launching customer vele malen groter is. ZANOB zou geen geschikte launching customer zijn geweest, omdat zij een ontevreden klant was en geen positieve geluiden kon laten horen. Bovendien had ZANOB desgevraagd aan geïnteresseerden moeten meedelen dat zij Alert® Pharmacy niet gebruikte omdat zij had opgezegd. Hoe dan ook zou de overeenkomst per 23 november 2012 zijn geëindigd, zodat ZANOB vanaf dat moment Alert niet (meer) zou hebben ondersteund bij het (verder) vermarkten van haar product.
8.14. De rechtbank oordeelt als volgt.
In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank bij de behandeling van de door ZANOB aangevoerde ontbindingsgronden onder meer beslist dat er geen grond was voor de conclusie dat Alert ten tijde van de ontbinding niet meer in staat was om een versie van de software te leveren die aan de contractuele eisen voldeed en deze software te implementeren. Daarbij heeft de rechtbank echter niets beslist over de termijn waarbinnen Alert had kunnen leveren en implementeren. Voor zover Alert uit het vonnis heeft afgeleid dat de rechtbank van oordeel was dat Alert tijdig aan haar contractuele verplichtingen kon voldoen, berust dat op een verkeerde lezing van het vonnis. In de hypothetische situatie zou Alert na 23 februari 2012 nog negen maanden de tijd hebben gehad om ervoor te zorgen dat de analysefase werd afgerond (die ook in de visie van Alert nog niet volledig was uitgevoerd), dat v.1.0 en v.2.0 van Alert® Pharmacy volledig zouden worden ontwikkeld, dat die twee versies door ZANOB zouden worden getest en goedgekeurd, dat Alert® Pharmacy bij ZANOB zou worden geïmplementeerd en dat ZANOB daarmee Live zou gaan. Volgens de planning die in januari 2011 was overeengekomen, zou v.1.0 in april 2011 worden opgeleverd en v.2.0 op 31 augustus 2011, waarna de Go Live bij ZANOB in november 2011 kon plaatsvinden. In april 2011 moest Alert echter de oplevering van v.1.0 uitstellen tot juni 2011, omdat die versie gekoppeld moest worden aan de medicatiemodule van Alert® PFH en die module problemen opleverde. De oplevering van v.2.0 op 31 augustus 2011 en de Go Live in november 2011 werden toen echter door Alert gehandhaafd. Toen ZANOB op 9 mei 2011 het project stillegde, zou Alert volgens haar eigen planning dus nog ongeveer vier maanden nodig hebben gehad om beide versies van Alert® Pharmacy op te leveren, waarna zij nog ongeveer drie maanden had gepland voor het testen van die versies door ZANOB en de implementatie bij ZANOB. Uitgaande van die planning zou Alert na 23 februari 2012 nog ongeveer zeven maanden nodig hebben gehad voordat de Go Live bij ZANOB zou plaatsvinden.
8.15. Maar Alert zou dan wel zijn geconfronteerd met het probleem dat JBZ inmiddels haar raamovereenkomst met Alert had ontbonden en dat Bernhoven had aangekondigd te zullen ontbinden. Dat betekende dat Alert niet verder kon met de ontwikkeling van de v.1.0 met de koppeling naar de medicatiemodule van Alert® PFH, maar een nieuwe v.1.0 moest gaan ontwikkelen met koppelingen naar de oude bij JBZ en Bernhoven in gebruik zijnde systemen. Daarmee was het project in feite weer “terug bij af”, omdat Alert zou moeten starten met een analyse voor die nieuwe koppelingen, waarvoor zij onder meer informatie over de oude systemen van JBZ en Bernhoven nodig had. Alert heeft niet toegelicht hoeveel tijd die analyse, het goedkeuren daarvan door ZANOB, het ontwikkelen van de koppelingen en de goedkeuring door ZANOB daarvan zouden hebben gekost. Het is daarom niet aannemelijk dat Alert genoeg tijd zou hebben gehad om het project nog voor 23 november 2012 af te ronden.
8.16. Bovendien had Alert te maken met een onwillige klant. ZANOB had voor Alert® Pharmacy gekozen omdat JBZ en Bernhoven voor Alert® PFH hadden gekozen. Omdat JBZ en Bernhoven waren afgehaakt, had ook ZANOB haar raamovereenkomst met Alert beëindigd (in de hypothetische situatie: opgezegd). Niet valt in te zien welk belang ZANOB er onder die omstandigheden bij had gehad om zich in te spannen om het project nog tijdig af te ronden. Het ligt meer voor de hand aan te nemen dat ZANOB er juist belang bij had om het project te vertragen omdat zij bij acceptatie nieuwe bedragen aan Alert verschuldigd zou worden. Daarom is aannemelijk dat ZANOB van al haar contractuele mogelijkheden, zoals termijnen in de testprocedures, gebruik zou hebben gemaakt om dat te voorkomen.
8.17. Daarbij komt dat, ook al zou Alert erin geslaagd zijn Alert® Pharmacy tijdig op te leveren en zou ZANOB gedwongen zijn Alert® Pharmacy nog voor 23 november 2012 te accepteren, daarmee nog niet gegeven is dat ZANOB Alert® Pharmacy in gebruik zou hebben genomen. ZANOB zou dat gebruik immers op 23 november 2012 weer hebben moeten staken. Niet valt in te zien dat een ondernemer tijd en geld besteedt aan de ingebruikname van een systeem dat slechts hooguit twee maanden kan worden gebruikt, waarna het oude systeem weer in gebruik moet worden genomen. Zelfs al zou een tijdige Go Live mogelijk zijn geweest, dan zou ZANOB niet Live zijn gegaan maar zou zij hebben volstaan met de betaling van de bedragen die zij bij de Go Live aan Alert verschuldigd zou zijn.
8.18. Als ‘launching customer’ zou ZANOB tijdens de negen maanden nog wel een rol kunnen spelen bij de ontwikkeling van Alert® Pharmacy, maar die rol zou heel gering zijn geweest omdat ZANOB er zelf geen belang meer bij had om bij te dragen aan een goed werkende versie van Alert® Pharmacy. Bij de verkoop op de Nederlandse markt van Alert® Pharmacy als zelfstandig product zou Alert weinig of niets aan ZANOB als ‘launching customer’ hebben gehad. ZANOB zou hooguit maar heel kort voor die rol beschikbaar zijn geweest. ZANOB zou aan geïnteresseerde andere apothekers hebben moeten toegeven dat Alert® Pharmacy uiteindelijk goed werkte, maar tegelijkertijd zou zij aan die apothekers moeten uitleggen dat zij Alert® Pharmacy zelf niet in gebruik zou nemen omdat zij de raamovereenkomst met Alert had opgezegd. Dat zou bepaald geen reclame zijn geweest voor het product van Alert.
8.19. Alert heeft niet toegelicht waarom zij onder dergelijke nadelige omstandigheden zich in de hypothetische situatie toch nog zou hebben ingespannen om Alert® Pharmacy nog vóór 23 november 2012 opgeleverd en door ZANOB geaccepteerd te krijgen.
8.20. Bovendien kan uit de feitelijke situatie worden afgeleid dat Alert haar inspanningen richtte op het kunnen verkopen van Alert® Pharmacy aan Nederlandse apothekers die verbonden waren aan Nederlandse ziekenhuizen die Alert® PFH zouden gaan gebruiken. Uit niets blijkt dat Alert óók geïnteresseerd was in de verkoop van Alert® Pharmacy als zelfstandig product aan Nederlandse apothekers die samenwerkten met ziekenhuizen die andere systemen gebruikten en daarom de koppeling tussen Alert® Pharmacy en Alert® PFH niet zouden kunnen gebruiken. Op 9 mei 2011 heeft ZANOB het project on hold gezet omdat zij voor dat project geen moeite wilde doen zolang niet zeker was dat JBZ en Bernhoven door Alert overtuigd zouden worden om door te gaan met het Alert®-project. Als Alert daadwerkelijk geïnteresseerd was in de verkoop van Alert® Pharmacy als zelfstandig product, had het voor de hand gelegen dat Alert toen direct aan ZANOB had voorgesteld om toch verder te gaan met het project, omdat Alert hoe dan ook van plan was koppelingen te bouwen met andere soorten systemen van Nederlandse ziekenhuizen en dat daarom ook al eerder voor ZANOB zou kunnen doen. Dat heeft Alert op dat moment niet gedaan. Alert heeft zelfs helemaal niet gereageerd op het stilleggen van het project door ZANOB, maar zich verder geconcentreerd op de onderhandelingen over het LOI. Als die onderhandelingen zouden slagen, zou Alert verder kunnen werken aan de koppeling tussen Alert® Pharmacy en de medicatiemodule van Alert® PFH.
8.21. Door de ontbinding door JBZ in oktober 2011 verkreeg ZANOB het contractuele recht om de raamovereenkomst tussen Alert en ZANOB op te zeggen met inachtneming van een opzeggingstermijn van negen maanden. Als Alert serieus van plan was geweest een versie van Alert® Pharmacy met een koppeling naar andere systemen op de Nederlandse markt te brengen, had het voor de hand gelegen dat Alert zou hebben geprobeerd die opzegging te voorkomen door alsnog aan ZANOB aan te bieden een koppeling naar het oude systeem van JBZ te bouwen. Dat heeft Alert toen niet gedaan. Alert heeft wel geprobeerd om een afspraak te maken voor een vergadering met het bestuur van ZANOB, maar toen dat niet lukte omdat Vonk van ZANOB niet reageerde, heeft Alert geen enkele actie meer ondernomen. In december 2011 bood Bernhoven aan Alert de keuze tussen ontbinding of uitstel met twee jaar. Eind januari 2012 verwierp Alert het uitstel met twee jaar, waarmee duidelijk werd dat ook Bernhoven zou ontbinden. Daarmee stond definitief vast dat ZANOB niets zou hebben aan een versie van Alert® Pharmacy met alleen een koppeling naar Alert® PFH. Maar ook op dat moment stelde Alert niet aan ZANOB voor om alsnog koppelingen met de oude systemen van JBZ en Bernhoven te ontwikkelen. Integendeel startte Alert op 1 januari 2012 met de ontmanteling van haar Nederlandse kantoor. Dat was nog voordat Alert wist dat ZANOB op 23 februari 2012 de raamovereenkomst tussen Alert en ZANOB zou ontbinden en niet zou opzeggen.
8.22. De hiervoor omschreven omstandigheden leiden tot het vermoeden dat Alert ook in de hypothetische situatie na de opzegging door ZANOB op 23 februari 2012 tegen 23 november 2012 niet verder zou hebben gewerkt aan de Nederlandse versie van Alert® Pharmacy. Alert heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld die dat vermoeden ontzenuwen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Alert® Pharmacy niet voor 23 november 2012 zou zijn opgeleverd, laat staan dat de software voor die datum door ZANOB zou zijn geaccepteerd en in gebruik zou zijn genomen. Ook houdt de rechtbank het ervoor dat Alert in de hypothetische situatie geen Nederlandse versie van Alert® Pharmacy met koppelingen naar andere systemen op de Nederlandse markt zou hebben aangeboden.
8.23. Dat betekent dat de schadeposten 1, 2 en 6 moeten worden afgewezen. Door de afwijzing van schadeposten 1 en 2 zijn ook de schadeposten 3 en 4 met de rente daarover niet toewijsbaar. Daarna resteert alleen schadepost 5.
Schadepost 5
8.24. Alert licht schadepost 5 als volgt toe.
Als gevolg van het stopzetten van het project door ZANOB heeft Alert haar medewerkers die on site werkten aan het project bij ZANOB, moeten overplaatsen naar andere projecten (de in Portugal werkzame medewerkers zijn wel verder gegaan met de ontwikkeling van Alert® Pharmacy). Omdat ZANOB dit zonder vooraankondiging deed en omdat alle Nederlandse ziekenhuizen hun overeenkomsten met Alert inmiddels hadden beëindigd, konden niet al deze medewerkers direct op een ander project worden ingezet. Als ZANOB alleen had opgezegd tegen 23 november 2012, had Alert een opzegtermijn van negen maanden gehad om haar werkzaamheden af te ronden en haar personeel over te plaatsen naar andere projecten. Alert legt een overzicht over van de betrokken medewerkers, hun betrokkenheid bij het project, de tijdsduur tussen het stopzetten van het project en herplaatsing op andere projecten en de daaraan verbonden kosten (prod. ZANOB-49 van Alert). Deze kosten zijn een direct gevolg van het handelen van ZANOB en dienen daarmee voor rekening van ZANOB te komen. Alert biedt bewijs aan van haar stellingen.
8.25. ZANOB voert het volgende verweer.
Alert onderbouwt deze post alleen met een door haarzelf opgesteld overzicht met vier namen met functies en enkele blote getallen. Dat overzicht heeft de bewijsrechtelijke status van een partijstelling. Alert heeft niet genoeg gesteld om tot de door haar aangeboden bewijslevering te worden toegelaten. Uit niets blijkt dat deze werknemers ten tijde van de opzegging betrokken waren bij het ZANOB-project, dat zij daadwerkelijk vier respectievelijk acht weken hebben stilgezeten, dat dit het gevolg is geweest van de niet-inachtneming van een opzegtermijn, en dat Alert hierdoor € 12.872,43 schade heeft geleden. Het is ook onaannemelijk dat de vermeende beëindigingskosten het gevolg zijn van de niet-inachtneming van een opzegtermijn, omdat de opzegging dateert van 23 februari 2012, terwijl het project bij ZANOB al sinds 9 mei 2011 stillag.
Indien en voor zover personeel wel zou hebben stilgezeten én dit wel zou zijn veroorzaakt door de beëindiging door ZANOB, geldt dat op Alert een schadebeperkingsplicht rustte en dat schending daarvan eigen schuld oplevert (art. 6:101 BW). Alert had destijds meerdere projecten (zowel in Nederland – gestelde tender trajecten – als daarbuiten), waarop Alert haar personeel had kunnen inzetten.
8.26. De rechtbank oordeelt als volgt.
Volgens het door Alert overgelegde overzicht gaat het om vier werknemers, waarvan er twee gedurende vier weken en twee gedurende acht weken “idle” zijn geweest. Maar Alert licht niet toe in welke periode die vier tot acht weken vielen. Die toelichting had van Alert wel mogen worden verwacht. Omdat ZANOB het project op 9 mei 2011 on hold had gezet, was er toen (of kort daarna) al geen werk meer voor de in Nederland aan het project bij ZANOB werkende werknemers van Alert. Alert heeft niet toegelicht hoe zij de vier werknemers daarna heeft ingezet. Bovendien is Alert op 1 januari 2012 begonnen met de ontmanteling van haar Nederlandse kantoor. Dan ligt het voor de hand om aan te nemen dat Alert in ieder geval op dat moment moet hebben besloten om haar in Nederland werkende medewerkers ofwel definitief op andere projecten in andere landen in te zetten ofwel te ontslaan. Alert heeft niet toegelicht waarom de vier medewerkers op 23 februari 2012, toen ZANOB ontbond, nog steeds werkeloos in Nederland zaten, laat staan waarom ze ook daarna nog vier tot acht weken zouden hebben stilgezeten.
8.27. Bovendien gaat Alert er in haar redenering vanuit dat in de hypothetische situatie, waarin ZANOB op 23 februari 2012 niet zou hebben ontbonden maar tegen 23 november 2012 zou hebben opgezegd, de vier werknemers nog negen maanden aan het project bij ZANOB zouden hebben gewerkt. In verband met de andere schadeposten is de rechtbank ervan uitgegaan dat Alert ook in de hypothetische situatie niet meer zou hebben geprobeerd Alert® Pharmacy af te maken en bij ZANOB te implementeren. Dat betekent dat de vier werknemers, zelfs al hebben ze in de feitelijke situatie inderdaad na 23 februari 2012 nog vier tot acht weken stilgezeten, dat ook in de hypothetische situatie zouden hebben gedaan. Schadepost 5 is ook om die reden niet toewijsbaar.
Conclusie
8.28. Alle door Alert opgevoerde schadeposten zijn niet toewijsbaar. De rechtbank komt daarom niet toe aan het door ZANOB gedane beroep op het exoneratiebeding in de raamovereenkomst.
8.29. In r.o. 3.33 is al beslist dat ook de vorderingen tegen ZANOB op grond van (gezamenlijk of individueel) onrechtmatig handelen niet toewijsbaar zijn. Alle vorderingen van Alert tegen ZANOB zullen daarom worden afgewezen.
8.30. Alert zal in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
8.31. In r.o. 15.63 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016 is al beslist dat de reconventionele vordering van ZANOB niet toewijsbaar is.
8.32. ZANOB zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
8.33. De rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen.
DE ZAAK TEGEN TSZ
9 De verdere beoordeling
9.1. Omdat de comparitie in de individuele zaak tegen TSZ nog niet heeft plaatsgevonden, geldt dit vonnis niet ten aanzien van de individuele verwijten die Alert aan TSZ maakt.
10 Conclusie in alle zaken
Ten aanzien van het verwijt over het gezamenlijk onrechtmatig handelen
10.1. Het verwijt van Alert over het individueel dan wel gezamenlijk onrechtmatig handelen door de ziekenhuizen vanwege hun samenwerking wordt verworpen (r.o. 3.33), zodat de daarop gebaseerde vorderingen van Alert zullen worden afgewezen.
Ten aanzien van JBZ
10.2. Alle verwijten van Alert aan JBZ zijn verworpen, zodat de vordering van Alert tegen JBZ zal worden afgewezen en Alert zal worden veroordeeld in de proceskosten van JBZ. De definitieve beslissing zal worden aangehouden totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen.
Ten aanzien van Bernhoven
10.3. De rechtbank zal de zaak tegen Bernhoven naar de rol verwijzen voor uitlating door Bernhoven over de stand van zaken bij de datamigratie medio september 2011 (r.o. 5.22) en voor uitlating door partijen over het aangekondigde deskundigenbericht (r.o. 5.60).
Ten aanzien van Atrium
10.4. De vorderingen van Alert tegen Atrium in conventie zijn niet toewijsbaar. Alert zal in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Iedere verdere beslissing in conventie wordt aangehouden totdat ook in reconventie een eindvonnis kan worden gewezen.
10.5. De rechtbank zal de zaak in reconventie naar de rol verwijzen voor nadere informatie over de vorderingen 3 (r.o. 7.75) en 4 in reconventie (r.o. 7.97).
Ten aanzien van ZANOB
10.6. Alle vorderingen in conventie zullen worden afgewezen. Alert zal in conventie in de proceskosten worden veroordeeld.
10.7. Alle vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. ZANOB zal in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld.
10.8. De definitieve beslissing zal worden aangehouden totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen.
Ten aanzien van TSZ
10.9. De vorderingen van Alert tegen TSZ voor zover gebaseerd op het gezamenlijk onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen zijn niet toewijsbaar.
10.10. Op de individuele vorderingen tegen TSZ kan nog niet worden beslist zolang de comparitie van partijen nog niet is gehouden.
11 De beslissing
De rechtbank
Ten aanzien van JBZ
11.1. houdt iedere verdere beslissing aan totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen,
Ten aanzien van Bernhoven in conventie en in reconventie
11.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 31 oktober 2018 voor het nemen van een akte door Bernhoven zoals bedoeld in 5.22, waarna Alert op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
11.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 31 oktober 2018 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage zoals bedoeld in 5.60, waarna Alert en Bernhoven op de rol van vier weken daarna bij antwoordakte op elkaars akte kunnen reageren,
11.4. houdt iedere verdere beslissing aan,
Ten aanzien van Atrium in conventie en in reconventie
11.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 31 oktober 2018 voor het nemen van een akte in reconventie door Atrium zoals bedoeld in 7.75 en 7.97, waarna Alert op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
11.6. houdt iedere verdere beslissing aan,
Ten aanzien van ZANOB in conventie en in reconventie
11.7. houdt iedere verdere beslissing aan totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen,
Ten aanzien van TSZ
11.8. houdt iedere verdere beslissing aan totdat de comparitie van partijen ten aanzien van TSZ kan worden gehouden.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang, mr. M.E. Bartels en mr. M. van den Brink en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2018.
Toegepaste wetsartikelen
- Artikel 16 — Wet op de ondernemingsraden
- Artikel 64 — Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Artikel 242 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
- Artikel 411 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 272 — Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Artikel 58 — Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Artikel 277 — Burgerlijk Wetboek Boek 6