ECLI:NL:RBNHO:2024:8648

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 23/3554 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 augustus 2024 in de zaak tussen [eiseres] , uit [plaats] , eiseres en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad, verweerder gemachtigde: mr. Y. Kliphuis, advocaat te Hoofddorp. Als derde-partij nemen aan de zaak deel: [derde-partij] en [derde partij], uit [plaats] (de buren)gemachtigde: mr. T. de Beet, werkzaam bij DAS rechtsbijstand. Inleiding 1.1 In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank of verweerder handhavend moet optreden tegen de dakopbouw van de buren voor zover de dakopbouw in strijd met een omgevingsvergunning is gebouwd. 1.2 Verweerder heeft het verzoek van eiseres om handhaving met het besluit van 23 december 2022 afgewezen. Met het bestreden besluit van 4 mei 2023 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij de afwijzing van het verzoek om handhaving gebleven. 1.3 Eiseres heeft beroep ingesteld. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. De derde-partij heeft ook schriftelijk gereageerd. 1.4 De rechtbank heeft het beroep op 13 augustus 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres, de gemachtigde van verweerder vergezeld door [naam 1] en [naam 2] , gemeenteambtenaren, en de buren, bijgestaan door hun gemachtigde.

2.1 De rechtbank beoordeelt of verweerder het verzoek om handhaving heeft kunnen afwijzen. 2.2 Verweerder heeft niet van handhaving mogen afzien. Daarom is het beroep gegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Overgangsrecht 3. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een verzoek om handhaving is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip, van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt. Artikel 4.23 van die wet speelt in deze zaak geen rol. Het verzoek om handhaving is gedaan op 23 september 2022. Dat betekent dat in dit geval het oude recht, zoals dat gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft. Daarbij geldt wel: als de geconstateerde en nog voortdurende situatie onder het nieuwe recht geen overtreding meer zou zijn, dan zou dat alsnog in de beschouwing moeten worden betrokken. Die situatie doet zich hier echter niet voor.

4.1 Eiseres is sedert de bouw in de jaren tachtig eigenaar van de woning op het perceel [adres 1] in [plaats] . De woning is een woning in een rij en bestaat uit twee woonlagen: begane grond en eerste verdieping. 4.2 De buren zijn sedert de bouw eigenaar van de woning op het naastgelegen perceel, [adres 2] . De woningen staan dus tegen elkaar aan. De woningen worden op de begane grond en eerste verdieping van elkaar gescheiden doordat voor elk van de woningen daar een eigen (stenige) zijwand is aangebracht. 4.3 Op 7 september 2005 heeft verweerder aan de buren een bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een dakopbouw als tweede verdieping op hun woning. Als zijwand aan de zijde van eiseres is aan de buren vergund een dubbele (stenige) (spouw)muur, waarvan de ene bovenop de zijwand van de buren en de andere op de zijwand van eiseres was voorzien. De dakopbouw is ook gerealiseerd. Daarbij is een spouwmuur – met in de spouw isolatie – gebouwd, waarvan de ene muur aan de binnenzijde 40 mm oversteekt over de zijmuur van de buren en de andere muur aan de buitenzijde 30 mm – in zoverre in afwijking van de bouwvergunning - oversteekt over de zijmuur van eiseres. 4.4 Eiseres heeft op 23 september 2022 haar verzoek tot handhaving ingediend. Zij voert aan dat niet is gebouwd conform de verleende vergunning in die zin dat de dakopbouw de erfgrens overschrijdt over de gehele lengte van haar dak. Omvang van het beroep 5. Eiseres heeft in dit beroep ook gronden aangevoerd die zien op de in 2005 verleende vergunning, met name voert zij aan dat de zijmuur van de opbouw in strijd met het buren- en eigendomsrecht (deels) op haar muur is gebouwd en de bouwvergunning daarom indertijd niet verleend had mogen worden. Die gronden kunnen in deze uitspraak niet aan de orde komen, omdat geen rechtsmiddel tegen die vergunning voorligt maar alleen beroep tegen het besluit op haar handhavingsverzoek. Los daarvan merkt de rechtbank op dat eiseres tegen het verlenen van deze vergunning destijds geen rechtsmiddelen heeft aangewend. Daarom moet worden aangenomen dat deze vergunning inmiddels onherroepelijk is. Heeft verweerder mogen afzien van handhavend optreden? 6.1 De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van een overtreding, bestaande uit bouwen in afwijking van de verleende bouwvergunning, zodat de buren artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht hebben overtreden. Daarin is het verbod neergelegd een bouwwerk zonder vergunning te bouwen – of te bouwen in afwijking van een verleende vergunning. De overtreding ziet uitsluitend op de 30 mm (over)bouw van de buitenste zijmuur voorbij de zijmuur van eiseres en dus boven haar dak. Anders dan eiseres aanvoert, bestaat de overtreding niet uit het 145 mm breed bouwen van de gehele buitenste spouwmuur op haar zijmuur, omdat het bouwen op haar zijmuur in 2005 juist is vergund. Of dat bouwen op die zijmuur in zijn geheel in strijd is met het buren- en eigendomsrecht, wat daar ook van zij, moet in deze procedure buiten beschouwing blijven. Omdat bouwen exact bovenop haar zijmuur geen overtreding van de bouwvergunning is, kan verweerder daartegen niet optreden. De stellingen en beroepsgronden van eiseres die zien op de gehele bouw op haar zijmuur (c.q. op het door haar in de stukken genoemde deel van een mandelige muur) treffen daarom geen doel. 6.2 Aan verweerder komt de bevoegdheid – niet de verplichting – toe om met bestuursdwang of een last onder dwangsom handhavend op te treden tegen het bouwen in afwijking van de bouwvergunning. Met name als er belangen van derden in het geding zijn en de derde een verzoek om handhaving heeft gedaan, zal verweerder niet snel af kunnen zien van het toepassen van bestuursdwang om de overtreding te beëindigen. Met name als sprake is bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan wel afzien van handhaving. Dit kan zich voordoen indien er sprake is van een overgangssituatie (concreet zicht op legalisatie, bedrijfsverplaatsingen, experimenten en andere tijdelijke overtredingen), bij overmachtssituaties aan de zijde van de overtreder of wanneer een beroep op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel van de zijde van de overtreder gerechtvaardigd is. Daarnaast kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van handhaving in die concrete situatie afgezien behoort te worden. 6.3 Niet is in geschil is – verweerder heeft dat ook erkend - dat de overtreding niet kan worden gelegaliseerd met een nieuwe omgevingsvergunning voor de buren zodat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Het feit dat het bouwwerk (deels) op het erf van eiseres is voorzien en zij daar niet mee wil instemmen, staat aan verlening van een omgevingsvergunning voor bouwen of een binnen- of buitenplanse omgevingsplanactiviteit in de weg. Het geschil spitst zich daarom toe op de vraag of in dit geval sprake is van omstandigheden die maken dat handhavend optreden onevenredig is tot de daarmee te dienen belangen. Standpunt eiseres 7.1 Eiseres voert aan dat handhaving niet onevenredig is en voert daartoe het volgende aan. Uit de jurisprudentie volgt dat afzien van handhaven niet mag wanneer met de overtreding inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van een derde. Eiseres heeft nooit toestemming gegeven voor het deels plaatsen van de dakopbouw op haar eigendom. Het eigendomsrecht is een grondrecht en verweerder mag geen besluiten nemen die daarmee in strijd zijn. Zij verwijst naar de handleiding ‘Handhaving voor en door gemeenten’ van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. Daarin staat onder verwijzing naar jurisprudentie dat niet van handhaving mag worden afgezien als de overtreding inbreuk maakt op een eigendomsrecht van een ander, ook al is de overtreding gering. Hieruit blijkt volgens eiseres ook dat hoge kosten die het beëindigen van de overtreding met zich meebrengt, ondergeschikt zijn aan het eigendomsrecht. Daar komt bij dat niet is onderbouwd, dat van hoge kosten sprake is. Zij verwijst voorts naar een analyse van een advocaat over het handhavingsrecht. Daar uit leidt zij af dat handhaving in onderhavig geval niet onredelijk is. Ook voert eiseres aan dat het op haar woning nu niet meer mogelijk is om een dakopbouw te plaatsen, omdat de draagmuur al volledig gebruikt wordt door de dakopbouw van de buren. Door deze vermindering aan mogelijkheden is de woning van eiseres minder waard geworden. Eiseres voert ook aan dat geen sprake is van een geringe overtreding, omdat uit de vergunning blijkt dat ontheffing is verleend voor overtreding van het bestemmingsplan wat betreft de hoogte. Strijd met het bestemmingsplan in combinatie met een bouwoverschrijding kan geen overschrijding van geringe aard zijn. Standpunt verweerder 7.2 Verweerder blijft bij zijn standpunt dat in dit geval, ondanks het feit dat sprake is van een overtreding, van handhaving moet worden afgezien, omdat de gevolgen van handhaven in dit geval onevenredig zijn tot de daarmee te dienen doelen. Het belang van eiseres is erin gelegen dat zij haar eigendom terug wil. Zij ondervindt volgens verweerder geen reële hinder van de overtreding. Dat baseert verweerder mede op het feit dat het handhavingsverzoek dateert van ruim vijftien jaar na realisatie van de dakopbouw. De verklaring die eiseres daarvoor heeft gegeven – dat zij door een medische aandoening de afwijking pas na vijftien jaar heeft gezien – is niet onderbouwd en acht verweerder om die reden niet aannemelijk. De gestelde waardevermindering is niet aan te merken als reële hinder, is niet onderbouwd en betreft een toekomstige onzekere gebeurtenis.

7.3.1 De rechtbank ziet in de omstandigheden die verweerder aandraagt geen omstandigheden die maken dat handhavend optreden in dit geval dusdanig onevenredig is dat daarvan moet worden afgezien. De omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk meer of minder ernstige financiële gevolgen heeft voor degene, ten laste van wie wordt gehandhaafd, biedt – ook volgens jurisprudentie van de Raad van State – juist geen grond om van handhaving af te zien en kan daarom ook niet leiden tot het oordeel dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoort af te zien. Overigens hebben verweerder en de buren niet gesteld, laat staan onderbouwd, welke kosten met het ongedaanmaken van de overtreding zijn gemoeid, terwijl het gaat om het 30 mm verschuiven van de buitenste zijmuur. Dat de dakopbouw er al meer dan vijftien jaar staat en er dus al zo lang sprake is van een overtreding vormt – eveneens volgens jurisprudentie van de Raad van State - geen grond om niet meer over te kunnen gaan ongedaanmaking van de overtreding en is daarom ook geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan handhaven onevenredig zou zijn. Dat de overtreding visueel niet prominent is, zou bij vergunningverlening in afwijking van een omgevingsplan wellicht een rol kunnen spelen, maar dat kan hier geen gewicht in de schaal leggen, omdat legalisatie is uitgesloten. Vaststaat voorts dat de dakopbouw gedeeltelijk – op zichzelf in beperkte mate – op het eigendom van eiseres is gebouwd. Daarmee is sprake van een inbreuk op haar eigendomsrecht, zodat op zichzelf schade is gegeven, zij het dat de omvang daarvan nog niet is vastgesteld. Zij ondervindt voorts weldegelijk (enige) hinder van de overtreding. Zij is namelijk door de overschrijding over haar gedeelte van de erfgrens beperkt in haar mogelijkheden tot het bouwen van een dakopbouw op haar woning. Dat die hinder en schade nog niet is vastgesteld en wellicht ook van overzienbare omvang is, neemt niet weg dat die geheel door het van de vergunning afwijkend bouwen wordt veroorzaakt. Het daartegen optreden is, nu er in wezen geen omstandigheden zijn die afzien van handhaving rechtvaardigen, niet onevenredig. 7.3.3 De rechtbank concludeert dat verweerder niet in redelijkheid van handhaving heeft kunnen afzien. Het beroep van eiseres slaagt op dit punt. Dit betekent dat de rechtbank het bestreden besluit zal vernietigen. De rechtbank kan niet zelf bepalen hoe de herstelsanctie er moet uitzien, omdat verweerder daarbij nog beleids- en beoordelingsruimte toe komt. Verweerder zal met inachtneming van het voorgaande opnieuw moet besluiten op het bezwaar van eiseres. 7.3.4 Het voorgaande laat onverlet dat het partijen wel vrij staat het conflict op een andere manier op te lossen dan door verwijderen van 30 mm zijmuur. De rechtbank heeft wel getracht partijen tot mediation te bewegen, zodat daarover voor allen bevredigende afspraken kunnen worden gemaakt, maar daar was tot heden onvoldoende bereidheid toe. De rechtbank benadrukt dat de mogelijkheden om voor alle partijen tot een (andere) bevredigende uitkomst te komen er nog steeds zijn. Het initiatief daarvoor ligt bij partijen.

8.1 Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit onjuist is gemotiveerd en dus in strijd is met artikel 7:12 Awb. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. 8.2 De rechtbank bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht dat verweerder een nieuw besluit moet nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank geeft verweerder hiervoor tien weken, omdat er ook nog een zienswijzefase moet worden doorlopen. 8.3 Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder het griffierecht aan eiseres vergoeden. Eiseres heeft geen proceskosten gemaakt die vergoed kunnen worden.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het besluit van 4 mei 2023; - draagt verweerder op binnen tien weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 184,- aan eiseres moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, rechter, in aanwezigheid van mr. N.L. Pruntel, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 27 augustus 2024. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Partijen gingen er in de stukken vanuit dat sprake was van één, mandelige, woningscheidende muur. Ter zitting heeft de toezichthouder, de heer [naam 3] , aan de hand van tekeningen in het dossier geconstateerd, dat er niet sprake is van één gezamenlijke muur, maar van twee afzonderlijke, naast elkaar staande zijmuren. Sinds de invoering van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht geldt de bouwvergunning als omgevingsvergunning. Hierna zal de rechtbank de vergunning bouwvergunning blijven noemen. In haar beroepsschrift ging zij er nog vanuit dat sprake was van een mandelige muur en voert zijn aan dat onrechtmatig op de aan haar zijde gesitueerde helft van de mandelige muur is gebouwd. Vergelijk jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 14 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1504. Verwezen wordt ook naar Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:819 en Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 1 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:665. https://handhavingsrecht.nl/wanneer-is-handhaven-onredelijk/ Verweerder verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 21 juli 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ3659. Verweerder verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:819. Verweerder verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:455. Zie bijvoorbeeld Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 18 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1297. Zie bijvoorbeeld Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 1 mei 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1829.