ECLI:NL:RVS:2018:1271

201608585/1/A1. Datum uitspraak: 18 april 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], wonend te Garderen, gemeente Barneveld, tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 11 oktober 2016 in zaak nr. 16/1171 in het geding tussen: [appellante] en het college van burgemeester en wethouders van Barneveld.

Bij besluit van 19 november 2014 heeft het college aan [appellante] twee lasten onder dwangsom opgelegd wegens overtredingen van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). Bij besluit van 14 januari 2016 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 oktober 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 oktober 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.C. Harting, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. S. Hoekstra en D. Koelewijn, zijn verschenen.

Inleiding 1.    [appellante] is eigenaar van het perceel aan de [locatie] te Garderen. Op dit perceel staan onder meer een woning, een bijgebouw dat wordt aangeduid als de jachthut en een schuur. De jachthut bestaat uit een bovengronds gedeelte met een oppervlakte van 46 m2 en een ondergronds gedeelte met een oppervlakte van ongeveer 75 m2. De schuur is een voormalige stal. 2.    Op 17 juni 2013 heeft het college [appellante] onder oplegging van een dwangsom gelast de jachthut te verwijderen en verwijderd te houden.     Op 5 maart 2014 heeft het college aan [appellante] een omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van een bijgebouw dat dienst doet als bed & breakfast. Onderdeel van de omgevingsvergunning vormt de verplichte sloop van een gedeelte van de schuur, met een oppervlakte van 65 m2.     Vervolgens heeft het college het dwangsombesluit van 17 juni 2013 ingetrokken. 3.    Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 19 november 2014 heeft het college onder oplegging van een dwangsom gelast de kelder onder de jachthut te verwijderen en verwijderd te houden of buiten gebruik te stellen door deze vol te storten met beton met uitzondering van 40 cm om te gebruiken als kruipruimte. Tevens is onder oplegging van een dwangsom gelast om alsnog 65 m2 van de voormalige stal te verwijderen en daarna verwijderd te houden. Overtreding 4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de bij besluit van 5 maart 2014 verleende omgevingsvergunning uitsluitend op het bovengrondse deel van de jachthut ziet. Volgens haar is de omgevingsvergunning tevens verleend voor de kelder, zodat het college niet tot handhaving mocht overgaan. Zij wijst op de inspectie van 2 mei 2013, waarbij de toezichthouder heeft vastgesteld dat er een kelder onder de jachthut aanwezig is. De aanwezigheid van de kelder is door haar en het college als uitgangspunt genomen bij het daarop gevolgde traject tot legalisering van de jachthut. Voorts blijkt uit de omgevingsvergunning dat de jachthut zal worden gebruikt als bed & breakfast. Aangezien de badkamer en de slaapkamers zich in de kelder bevinden, volgt daaruit dat met de omgevingsvergunning legalisatie van de gehele jachthut, dus inclusief de kelder, is beoogd. Ten slotte heeft het college in zijn brief van 10 maart 2014 vermeld dat verlening van de omgevingsvergunning betekent dat het bouwwerk gelegaliseerd is. De kelder vormt onderdeel van het aanwezige bouwwerk en het college heeft niet gemeld dat het slechts bereid was tot legalisatie van een deel van het aanwezige bouwwerk, aldus [appellante]. 4.1.    De rechtbank heeft vastgesteld dat de omgevingsvergunning van 5 maart 2014 uitsluitend ziet op het bovengrondse deel van de jachthut. De kelder is niet opgenomen in de vergunningaanvraag en de bijbehorende bouwtekening. De stelling van [appellante] dat zij, gelet op de begeleidende brief bij de omgevingsvergunning waarin staat "dit betekent dat het bouwwerk is gelegaliseerd", erop heeft mogen vertrouwen dat de kelder was gelegaliseerd maakt het vorenstaande volgens de rechtbank niet anders, nu niet de begeleidende brief bij de omgevingsvergunning leidend is, maar de omgevingsvergunning zelf. Voorts blijkt volgens de rechtbank uit de door [appellante] aangehaalde zinssnede in de brief niet dat het bouwwerk ook de kelder zou omvatten. 4.2.    De rechtbank heeft met juistheid vastgesteld dat geen vergunning voor de kelder is verleend. Er is alleen vergunning gevraagd en verleend voor het bovengrondse gebouw van 46 m2. De aanvraag vermeldt geen kelder en op de bouwtekening is evenmin een kelder ingetekend. Op de plattegrond van de bouwtekening staan slechts een woon-slaapruimte van 28 m2, een doucheruimte, wc en een keukenblok ingetekend.     Dat [appellante] op grond van het voortraject en de brief van 10 maart 2014 in de veronderstelling verkeerde dat de hele jachthut, inclusief de onderbouw, gelegaliseerd was, maakt niet dat de onherroepelijke omgevingsvergunning een andere inhoud krijgt. 4.3.    Nu de kelder zonder een daartoe benodigde omgevingsvergunning is gebouwd, was het college bevoegd daartegen handhavend op te treden. 4.4.    Het betoog faalt. Handhaving 5.    [appellante] betoogt dat de rechtbank onvoldoende heeft meegewogen dat onduidelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, waarom het ondergrondse gedeelte van de jachthut niet voor legalisatie in aanmerking zou kunnen komen. 5.1.    De rechtbank heeft overwogen dat geen zicht op legalisatie van de kelder bestaat, omdat daarvoor geen omgevingsvergunning is aangevraagd en er bij het college bovendien geen bereidheid bestaat om daar positief op te beslissen. Op grond van de planregels is het bouwen van een kelder onder een bijgebouw niet toegestaan en het college is niet bereid om van het bestemmingsplan af te wijken. 5.2.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 5.3.    Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Buitengebied 2012".     Artikel 1 van de planregels bepaalt: "In deze regels wordt verstaan onder: […] onderbouw: een voor mensen toegankelijke ruimte, gelegen onder de begane grondvloer en binnen de fundering van een gebouw; […]."     Artikel 31.2, eerste lid, bepaalde ten tijde van het bestreden besluit: "Ondergrondse bouwwerken zijn uitsluitend toegestaan in de vorm van een onderbouw, tenzij het een mestbassin of daarmee samenhangend of vergelijkbaar bouwwerk betreft;"     Het tweede lid bepaalde: "Het bouwen van een onderbouw is uitsluitend toegestaan indien en voor zover dit in de regels uitdrukkelijk is bepaald;" 5.4.    In de planregels voor bijgebouwen was ten tijde van de besluitvorming niet uitdrukkelijk bepaald dat een onderbouw is toegestaan, zodat een kelder onder de jachthut in strijd met artikel 31.2, tweede lid, van de planregels was. Het college heeft ter zitting toegelicht dat de aanwezige kelder voorts niet is aan te merken als onderbouw in de zin van het bestemmingsplan, omdat deze niet binnen de fundering van de jachthut ligt. De kelder past daarom evenmin binnen het op dat moment in voorbereiding zijnde herziene bestemmingsplan, waarin een onderbouw onder een bijgebouw onder voorwaarden wel wordt toegestaan.     De Afdeling volgt voorts het oordeel van de rechtbank dat in dit geval geen concreet zicht op legalisering van de gerealiseerde kelder bestaat. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 5 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2616), volstaat immers in beginsel het enkele feit dat het college niet bereid is een omgevingsvergunning in afwijking van het bestemmingsplan te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat en [appellante] daarvoor overigens ook geen aanvraag heeft ingediend. Anders dan [appellante] veronderstelt, hoeft het college in deze handhavingsprocedure, waar een kelder is gebouwd zonder omgevingsvergunning, niet nader toe te lichten waarom het niet bereid is vergunning te verlenen. Het kan volstaan met verwijzing naar het bestemmingsplan. 5.5.    Het betoog faalt. 6.    [appellante] betoogt dat verschillende ontwikkelingen tot de conclusie leiden dat het college zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld, dat dit een bijzondere omstandigheid vormt op grond waarvan het college van handhaving had behoren af te zien.

9.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, griffier. w.g. Van der Beek-Gillessen    w.g. Visser lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 18 april 2018 148.

Het college heeft volgens haar niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht, nu het besluit tot handhaving niet berust op de feiten en belangen die zich in werkelijkheid voordoen. Anders dan de rechtbank overweegt, bestaat de onzorgvuldigheid aan de zijde van het college volgens [appellante] niet alleen uit het feit dat geen contact met haar is opgenomen gedurende het traject van de vergunningaanvraag. 6.1.    De rechtbank heeft overwogen dat zij uit de stukken en het verhandelde ter zitting afleidt dat de aanwezigheid van de kelder is geconstateerd in het inspectierapport van 2 mei 2013, en dat hiervan door de toezichthouder foto’s zijn gemaakt. [appellante] heeft volgens de rechtbank echter zelf nagelaten om deze kelder in de bouwtekening en de aanvraag voor de omgevingsvergunning op te nemen. Het zorgvuldigheidsbeginsel reikt volgens de rechtbank niet zover dat hieruit de verplichting voortvloeit om [appellante] te wijzen op de onvolledige aanvraag op dit punt, mede gelet op het feit dat de aanvraag door een deskundige is ingediend. 6.2.    De kern van het betoog van [appellante] is dat het college wist van de aanwezigheid van de kelder, maar bij de verlening van de vergunning niet heeft opgemerkt dat die niet in de vergunningaanvraag was opgenomen. Zij stelt dat de kelder in het legaliseringstraject, dat uitmondde in verlening van de omgevingsvergunning, uitvoerig aan de orde is gekomen. Uit de briefwisseling tussen [appellante] en het college, die aan de vergunningaanvraag voorafging, blijkt daarvan echter niet. Daarin wordt geen melding gemaakt van de kelder. [appellante] heeft haar stelling ook niet op andere wijze aannemelijk gemaakt. Haar betoog geeft daarom geen aanleiding voor het oordeel dat het college had moeten begrijpen dat zij bedoelde vergunning aan te vragen voor een gebouw met kelder. Te minder nu het aangevraagde gebouw, zonder kelder, toereikend is voor het beoogde gebruik als bed & breakfast. Dat het college zich bij de vergunningverlening niet heeft gerealiseerd dat het illegaal opgerichte gebouw ook een kelder bevatte en dat gebouw dus niet geheel gelegaliseerd werd, is geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het thans niet handhavend zou mogen optreden, aangezien [appellante] zelf heeft nagelaten om deze kelder in de bouwtekening en de aanvraag voor de omgevingsvergunning op te nemen. 6.3.    Het betoog faalt. 7.    [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat handhaving in dit geval in strijd is met het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel. Zij heeft aan het door het college gewekte vertrouwen de gerechtvaardigde verwachting mogen ontlenen dat niet handhavend zou worden opgetreden. 7.1.    In het besluit van 10 maart 2014, waarbij het dwangsombesluit van 17 juni 2013 is ingetrokken, is vermeld dat vergunningverlening betekent dat ‘dit bouwwerk is gelegaliseerd’. Deze enkele mededeling is, anders dan [appellante] betoogt, geen concrete en ondubbelzinnige toezegging dat niet handhavend zal worden opgetreden tegen de zonder vergunning gebouwde kelder. Immers zoals onder 4.2 is overwogen was op de bij de vergunning behorend aanvraag noch op de daarbij behorende bouwtekening een kelder vermeld. Dat [appellante] er ten onrechte altijd vanuit is gegaan dat de omgevingsvergunning op de gehele jachthut ziet, rechtvaardigt ook overigens niet de verwachting dat het college niet handhavend zal optreden. Het college heeft die verwachting niet gewekt. De verwachting is gebaseerd op een onjuiste lezing van de omgevingsvergunning door [appellante]. 7.2.    Het betoog faalt. 8.    [appellante] betoogt ten slotte dat de rechtbank niet heeft onderkend dat handhavend optreden onder de gegeven omstandigheden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, zodat daarvan had behoren te worden afgezien. Het gaat volgens haar om een overtreding van geringe ernst en aard. Daarbij acht zij van belang dat de jachthut er al meer dan 100 jaar staat, dat de kelder voor niemand zichtbaar is of hinder oplevert en het gebruik van de jachthut als bed & breakfast is vergund. Daartegenover zijn de gevolgen voor haar zeer ingrijpend, omdat zij de inkomsten uit de bed & breakfast, die haar pensioenvoorziening zouden zijn, zal mislopen. Zij heeft bovendien kosten moeten maken voor de inrichting van de jachthut, het adverteren en het aanvragen van de omgevingsvergunning. 8.1.    De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] niet heeft aangetoond dat de financiële consequenties zodanig groot zijn dat het college op grond hiervan van handhaving zou moeten afzien. Voorts acht de rechtbank de overtreding, gelet op de oppervlakte van de kelder, ook niet van geringe ernst, ondanks dat de ruimtelijke uitstraling hiervan beperkt is. 8.2.    Het zonder vergunning en in strijd met de planregels bouwen van een kelder van ongeveer 75 m2 kan niet worden aangemerkt als een overtreding van geringe aard en ernst. De door [appellante] aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:455, ziet niet op een vergelijkbare situatie. In die zaak bestond de overtreding uit twee geringe afwijkingen van een bouwvergunning voor een woning met bedrijfsgebouw, terwijl in dit geval de afwijking van de verleende omgevingsvergunning voor de jachthut aanzienlijk is. De kelder is wat de oppervlakte betreft zelfs groter dan het vergunde bovengrondse bouwwerk. De rechtbank heeft in de ruimtelijke situatie daarom terecht geen grond gezien voor vernietiging van het bestreden besluit.     De omstandigheid dat de opgelegde last tot het verwijderen of buiten gebruik stellen van de kelder, financiële gevolgen voor [appellante] heeft, is ten slotte niet een bijzondere omstandigheid die maakt dat handhaving zodanig onevenredig is dat daarvan moest worden afgezien. Bouwen zonder de daarvoor benodigde vergunning, geschiedt op eigen risico. 8.3.    Het betoog faalt.