ECLI:NL:RBNHO:2023:6723

RECHTBANK Noord-Holland Handel, Kanton en Bewind Zittingsplaats Alkmaar Zaaknummer: C/15/328069 / HA ZA 22-306 Vonnis van 26 april 2023 in de zaak van de naamloze vennootschap GOUDSE SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Gouda, eiseres in conventie,verweerster in reconventie, advocaat: mr. A.C. van der Salm te 's-Gravenhage, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie,eiser in reconventie, advocaat: mr. M.A. Hardy te Hoorn Nh. Partijen zullen hierna De Goudse en [gedaagde] worden genoemd. De zaak in het kort [gedaagde] heeft bij het aangaan van de verzekering het vragenformulier onjuist ingevuld. Deze procedure gaat over de vraag of hij zijn mededelingsplicht heeft geschonden, met het opzet om de verzekeraar te misleiden. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde] wel zijn mededelingsplicht heeft geschonden, maar dat hij dat niet opzettelijk heeft gedaan. De verzekeraar stelt daarnaast dat zij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, als zij van de ware stand van zaken op de hoogte zou zijn geweest. De rechtbank is van oordeel dat De Goudse voorshands is geslaagd in het leveren van het bewijs van die stelling en dat [gedaagde] tegenbewijs kan leveren. De rechtbank is voornemens om hiertoe een deskundige te benoemen.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in het incident van 21 september 2022, waarin [gedaagde] in de gelegenheid is gesteld om [tussenpersoon] in vrijwaring op te roepen; - de conclusie van antwoord van 2 november 2022, tevens eis in reconventie, met producties; - de conclusie van antwoord in reconventie van 14 december 2022 - akte overleggen producties (6 en 7) aan de zijde van [gedaagde]- akte overleggen producties (36 en 37) aan de zijde van De Goudse - akte overleggen producties (8) aan de zijde van [gedaagde]- akte overleggen producties (38) aan de zijde van De Goudse 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 februari 2023, gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de vrijwaringszaak tussen [gedaagde] en [tussenpersoon] De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De advocaat van [gedaagde] heeft gebruik gemaakt van spreekaantekeningen en heeft die overgelegd. 1.3. Partijen hebben na afloop van de mondelinge behandeling verzocht om de zaak nog twee weken aan te houden om partijen in de gelegenheid te stellen alsnog een schikking te beproeven. Dat verzoek is toegewezen. Op de rol van 15 maart 2023 hebben partijen de rechtbank gevraagd om vonnis te wijzen.

2.1. [gedaagde] heeft op 7 maart 2016 bij de Goudse een aanvraag gedaan voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering. De Goudse heeft in verband met die aanvraag aan [gedaagde] verzocht om een gezondheidsverklaring in te vullen. 2.2. De gezondheidsverklaring vermeldt onder meer het volgende: “Het is zeer belangrijk dat u alle vragen juist en volledig beantwoordt. Als u een vraag met ‘ja’ beantwoordt, moet u ook een toelichting geven. (…) Bij vraag 3 moet u echter een toelichting geven op de bijgevoegde bijlage. Vermeld al uw klachten, ook als u denkt dat deze niet belangrijk zijn of als u geen arts heeft bezocht. Wanneer u deze gezondheidsverklaring niet juist of onvolledig invult, kan dit ertoe leiden dat het recht op premievrijstelling of het recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid wordt beperkt of zelfs vervalt.” Vraag 3 heeft als titel “uw gezondheid”. Daarbij is vermeld:“Heeft u een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten, klachten en/of gebreken? Of heeft u deze gehad? Kruis dan het hokje voor de letter aan. Let op! Kruis ook het hokje voor de letter aan als u:- een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd;- opgenomen bent geweest in het ziekenhuis (…)- geopereerd bent;- nog medicatie gebruikt of medicatie heeft gebruikt- nog onder controle staat” Naast hokje “J” is het volgende vermeld: “Aandoening, ziekte of klachten van spieren, ledematen of gewrichten (…). Kromme rug, rugklachten, rugpijn, spit, hernia, (…)” 2.3. De toelichting bij de gezondheidsverklaring vermeldt onder meer het volgende: Wat moet u vertellen?Heeft u een bepaalde aandoening, ziekte, gebrek of klacht? Dan moet u dat altijd vertellen. Ook als dit lang geleden was. Het kan belangrijk zijn voor uw aanvraag. Heeft u steeds minder klachten? Heeft u van een bepaalde aandoening ziekte, gebrek of klacht steeds minder last? Dan moet u dat ook vertellen. Daar houdt de geneeskundig adviseur rekening mee. Het is belangrijk dat u op alle vragen eerlijk en volledig antwoord geeft. Dat bent u verplicht. Dat heet uw mededelingsplicht.” 2.4. De Goudse ontving op 11 april 2016 de gezondheidsverklaring over [gedaagde] , die op 1 april 2016 is ondertekend. Vraag 3 is beantwoord met “nee”. Omdat op deze verklaring enkele vragen over roken en de actuele belastbaarheid niet waren beantwoord, heeft De Goudse de gezondheidsverklaring op 12 april 2016 aan [gedaagde] terug gestuurd. 2.5. De Goudse heeft – na een herinnering aan [gedaagde] op 10 mei 2016 – op 12 mei een aangepaste gezondheidsverklaring ontvangen. Op de gezondheidsverklaring zijn de ontbrekende antwoorden alsnog gegeven. Verder is de verklaring niet veranderd. 2.6. De Goudse heeft de aanvraag van [gedaagde] vervolgens geaccepteerd. Met ingang van 18 mei 2016 is [gedaagde] bij De Goudse verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid. Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden en aanvullende algemene voorwaarden van De Goudse van toepassing. 2.7. Op 5 november 2018 heeft [gedaagde] zich arbeidsongeschikt gemeld met ingang van 22 oktober 2018, als gevolg van een peesscheuring in zijn schouder. De Goudse heeft aan [gedaagde] met ingang van 22 november 2018 een uitkering toegekend op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid. 2.8. De medisch adviseur van De Goudse heeft in een medisch advies van 21 februari 2019 een brief van orthopeed [W] verwerkt. Deze brief vermeldt onder meer het volgende: “Zijn sport is fietsen en hardlopen, doch dit staat op een laag pitje door rugklachten. Het tillen van het fust lukt nog net. Hij heeft fysiotherapie gehad voor de schouderklachten zonder effect. 2 injecties hadden evenmin effect.”. 2.9. [arts] , heeft in het kader van een arbeidsongeschiktheidsbepaling van [gedaagde] op 2 december 2019 gerapporteerd. In de rapportage is onder het kopje “huidige klachten” onder meer vermeld: “Er zou ook nog sprake zijn van een beschadigde of een geïrriteerde zenuw aan de linker elleboog, dit zou op zijn 21ste zijn gebeurd.” Elders in de rapportage is nog vermeld: “zie (…) ook de mede door betrokken ingevulde beperkingenlijst (…) Betrokkene geeft ook aan volledig beperkt te zijn voor gebogen werken en bukken en torderen (…) Mogelijk dat betrokkene rugklachten ervaart en daardoor deze beperkingen aangeeft, echter is dit niet aan bod gekomen tijdens het expertise onderzoek” 2.10. Per 1 april 2020 heeft De Goudse de uitkering beëindigd, omdat [gedaagde] door een arbeidsdeskundige die door De Goudse was ingeschakeld, minder dan 25% arbeidsongeschikt werd beoordeeld. [gedaagde] heeft tegen de beslissing om de uitkering te beëindigen bezwaar gemaakt. 2.11. Vanwege het door [gedaagde] gemaakte bezwaar heeft De Goudse besloten een verzekeringsgeneeskundig onderzoek te laten uitvoeren. Daarvoor is medische informatie opgevraagd bij de orthopeed. 2.12. De medisch adviseur van De Goudse heeft vervolgens informatie van de orthopeed ontvangen. Uit brieven van de orthopeed van juli 2019 en oktober 2019 volgt dat [gedaagde] 13 jaar eerder een zenuwkneuzing heeft gehad die is hersteld, maar dat de klachten in april 2019 zijn teruggekeerd. 2.13. De medisch adviseur van De Goudse heeft op 30 april 2020 aan de schadebehandelaar van De Goudse gerapporteerd dat [gedaagde] eerder klachten heeft gehad, die niet op het formulier zijn vermeld. Daartoe is verwezen naar de brieven van de orthopeed. 2.14. De Goudse heeft vervolgens per brief van 4 mei 2020 aan [gedaagde] verzocht om een aanvullende gezondheidsverklaring in te vullen en een machtiging te verstrekken voor het opvragen van medische gegevens, omdat uit medische gegevens zou blijken dat er eerder sprake was geweest van klachten. Per brief van 11 mei 2020 heeft de Goudse [gedaagde] gewezen op de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering en de mogelijke gevolgen van het schenden van die plicht. De Goudse heeft vervolgens een op 8 mei 2020 gedateerde en ondertekende Aanvullende gezondheidsverklaring ontvangen. 2.15. De Goudse heeft naar aanleiding van informatie uit de aanvullende gezondheidsverklaring en de nadere informatie uit het medisch circuit, [gedaagde] per brief van 26 mei 2020 opnieuw verzocht om nogmaals een aanvullende gezondheidsverklaring in te vullen, omdat uit die informatie bleek dat er mogelijk ook sprake zou zijn geweest van een hernia. Op 7 augustus 2020 heeft de Goudse de aanvullende gezondheidsverklaring ontvangen, gedateerd 4 augustus 2020 en ondertekend. 2.16. Uit de opgevraagde medische gegevens volgt dat [gedaagde] in de periode 2011-2015 in verband met rugklachten meerdere keren een neuroloog heeft geraadpleegd en een neurochirurg, een pijnarts, een revalidatiearts en een psycholoog. 2.17. Per brief van 17 september 2020 heeft De Goudse aan [gedaagde] bericht dat hij bij aanvang van de verzekering zijn mededelingsplicht heeft geschonden. De Goudse heeft daarbij verwezen naar eerdere klachten aan de elleboog en de rugklachten. De Goudse heeft medegedeeld dat haar medisch adviseur heeft bericht dat hij zou hebben geadviseerd om de verzekering niet aan te gaan, als hij bekend was geweest met de lage rugklachten.

In conventie en in reconventie 4.1. De eerste vragen die de rechtbank moet beantwoorden zijn of De Goudse de verzekeringsovereenkomst mocht opzeggen en of [gedaagde] recht had op een uitkering vanwege arbeidsongeschiktheid. Bij het beantwoorden van die vragen geldt het volgende juridische kader. 4.2. De verzekeringsnemer heeft voorafgaand aan het sluiten van de verzekering een mededelingsplicht. Die houdt in dat de verzekeringnemer aan de verzekeraar alle feiten moet mededelen die hij kende of behoorde te kennen en waarvan hij wist of behoorde te begrijpen dat ze van belang zijn bij de beslissing van de verzekeraar om de verzekeringsovereenkomst al dan niet te sluiten en zo ja, onder welke voorwaarden. 4.3. Als de verzekeraar ontdekt dat een verzekerde niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan, moet hij de verzekerde daarvan binnen twee maanden in kennis stellen, onder vermelding van de mogelijke gevolgen daarvan. Als de verzekeraar dat niet doet, kan hij aan het schenden van de mededelingsplicht geen gevolgen verbinden. 4.4. Als de verzekerde bij het schenden van de mededelingsplicht heeft gehandeld met de opzet om de verzekeraar te misleiden of als de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, dan is hij aan de verzekerde geen uitkering verschuldigd. Een verzekeraar mag de verzekeringsovereenkomst in dat geval ook met onmiddellijke ingang opzeggen. De verzekeraar moet binnen twee maanden nadat hij heeft ontdekt dat één of beide opzeggingsgronden zich voordoen, de overeenkomst opzeggen. Daarna kan de verzekeraar van die bevoegdheid geen gebruik meer maken. 4.5. De verzekeraar kan de verzekeringsovereenkomst tussentijds opzeggen als de verzekerde zijn mededelingsplicht gedurende de looptijd van de verzekering heeft geschonden met de opzet de verzekeraar te misleiden. De verzekeraar moet een tussentijdse opzegmogelijkheid wel zijn overeengekomen. Als sprake is van opzet tot misleiding, vervalt het recht op uitkering. Heeft [gedaagde] zijn mededelingsplicht vóór aanvang van de verzekering geschonden? 4.6. De rechtbank oordeelt van wel en legt hieronder uit waarom. 4.7. In de gezondheidsverklaring is uitgebreid toegelicht hoe die moet worden ingevuld. In de gezondheidsverklaring is vermeld dat en waarom [gedaagde] aandoeningen, ziekten, klachten of gebreken die [gedaagde] heeft of heeft gehad, moet mededelen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij dacht dat hij enkel klachten als gevolg waarvan hij arbeidsongeschikt is geweest moest noemen, omdat het om een arbeidsongeschiktheidsverzekering gaat. Die beperking staat echter nergens in het formulier geschreven en kan er ook niet in worden gelezen. Integendeel, in het formulier is uitdrukkelijk genoemd dat alle bij vraag 3 genoemde klachten moeten worden vermeld, ook als die stammen uit het verleden en ook als de aanvrager denkt dat die niet belangrijk zijn of als voor ervaren klachten geen arts is bezocht. Het formulier is dan ook duidelijk. 4.8. [gedaagde] heeft kort voor de ingangsdatum van de verzekering last gehad van rugklachten en daarvoor diverse artsen bezocht. In de gezondheidsverklaring worden rugpijn en rugklachten uitdrukkelijk genoemd en [gedaagde] had dat dan ook moeten melden. Ook de klachten over de zenuwkneuzing in zijn linkerarm zijn door [gedaagde] niet op het formulier vermeld. [gedaagde] heeft in de stukken aangevoerd en ter zitting bevestigd dat hij nog een andere verklaring heeft ingevuld. Hierop zouden de klachten uit het verleden wel zijn genoemd en daarbij is ook de bijlage bij die verklaring ingevuld en meegestuurd. Dat baat hem echter niet. Los van de vraag óf een tweede verklaring is ingevuld, staat niet vast dat die verklaring De Goudse heeft bereikt. De conclusie is daarom dat [gedaagde] zijn mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering heeft geschonden. Heeft [gedaagde] bij de aanvraag de opzet gehad om De Goudse te misleiden? 4.9. De rechtbank moet nu beoordelen of [gedaagde] de opzet heeft gehad om De Goudse te misleiden. Van opzet tot misleiding is sprake als de verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen, terwijl de verzekeringnemer aldus heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. De stelplicht en de bewijslast dat van opzet tot misleiding sprake is, rusten op de verzekeraar, omdat die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. 4.10. De Goudse heeft haar stelling dat sprake is van opzet tot misleiding gegrond op het volgende. De gezondheidsverklaring, de bijbehorende toelichting én vraag 3 over de gezondheid zijn duidelijk. Er bestond ten aanzien van de rugklachten een lange voorgeschiedenis en niet lang voor aanvang van de verzekering heeft [gedaagde] diverse artsen en specialisten bezocht. Toch heeft [gedaagde] de rugklachten niet vermeld. Dat [gedaagde] een tweede, correct ingevulde gezondheidsverklaring zou hebben ingestuurd is een gelegenheidsargument en bovendien niet geloofwaardig. Dit wordt bevestigd door het feit dat [gedaagde] dit pas heeft aangevoerd nadat hij werd geconfronteerd met de mogelijke gevolgen van zijn handelen, terwijl de verzoeken op 4 en 26 mei 2020 om de aanvullende gezondheidsverklaringen in te vullen daar dan al aanleiding voor had moeten zijn. [gedaagde] heeft ook niet gespecificeerd welke informatie dan in de tweede gezondheidsverklaring zou zijn bijgevoegd. De tussenpersoon is er niet in geslaagd de afspraak met [gedaagde] over het invullen van de gezondheidsverklaring in de agenda of het cliëntendossier terug te vinden. [gedaagde] heeft ten slotte ook de aanvullende gezondheidsverklaringen niet volledig ingevuld, aldus steeds De Goudse. 4.11. [gedaagde] heeft het volgende aangevoerd. [gedaagde] ging twijfelen of hij de gezondheidsverklaring wel juist had ingevuld. [gedaagde] heeft toen geïnformeerd bij zijn tussenpersoon hoe dat moest. Hij heeft daar met [T] ergens tussen 1 april en 18 mei 2016 over gesproken op het kantoor van [tussenpersoon] . Daarna is er een nieuwe verklaring ingevuld, aldus [gedaagde] . Hij heeft daartoe verwezen naar de e-mail van [T] (zie 2.20). [T] heeft ter zitting bevestigd dat een gesprek heeft plaatsgevonden en dat de rugklachten en de klachten aan de elleboog toen uitdrukkelijk aan de orde zijn geweest. 4.12. De Goudse heeft aan het einde van de zitting voor het eerst naar voren gebracht dat zij betwijfelt of er wel een bespreking op het kantoor van [tussenpersoon] is geweest. De Goudse heeft als onderbouwing van die twijfel aangevoerd dat het op de zitting duidelijk is geworden dat het handschrift op de gezondheidsverklaring in het dossier van De Goudse, die voorafgaand aan de verzekering is ingevuld, van [T] is. Dat zou betekenen dat [T] al betrokken is geweest bij het invullen van de eerste gezondheidsverklaring. Dat er vervolgens nog een bespreking heeft plaatsgevonden over hoe de verklaring moet worden ingevuld, is niet geloofwaardig, aldus De Goudse. 4.13. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De onderbouwing die De Goudse heeft gegeven aan haar twijfel over de vraag of het gesprek tussen [gedaagde] en [T] heeft plaatsgevonden wordt niet ondersteund door de processtukken en wat ter zitting is verklaard.

De rechtbank In conventie en reconventie 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 24 mei 2023 om beide partijen in de gelegenheid te stellen een akte in te dienen waarin zij zich uitlaten over het aangekondigde deskundigenbericht, 5.2. bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week vóór de genoemde roldatum de concept-akte moeten toesturen, zodat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij, 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos, mr. J.S. Reid en mr. M. Nieuwenhuijs en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2023. Kenmerk C/15/332926 HA ZA 22/628 Artikel 7:928 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) Artikel 7:929 lid 1 BW Artikel 7:930 lid 4 en 5 BW Artikel 7:929 lid 2 BW in combinatie met artikel 7:928 BW. Artikel 7:940 lid 3 BW Artikel 7:941 lid 5 in combinatie met lid 2 BW HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507 Artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) HR 05-10-2018, ECLI:NL:HR:2018:1841

De Goudse heeft de verzekering met onmiddellijke ingang opgezegd en de ontvangen uitkering terug gevorderd. 2.18. De Goudse heeft aan [gedaagde] in de brief van 17 september 2020 medegedeeld dat zij voorlopig het standpunt innam dat [gedaagde] De Goudse opzettelijk heeft willen misleiden en [gedaagde] in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. 2.19. In een brief van 14 oktober 2020 heeft [gedaagde] aan De Goudse onder meer het volgende geschreven: “In 2016 ben ik (…) een aanvraag traject voor een AOV begonnen. (…) Ik heb toen formulieren voor de aanvraag ontvangen. Daar zat ook een gezondheidsverklaring bij. Ik had deze toen ingevuld en omdat ik op dat moment geen klachten had heb ik hierop ingevuld dat ik niks had. Ik twijfelde hier echter wel over of dit juist was. Ik heb daarom nog een keer een afspraak gemaakt met een adviseur van mijn verzekeringsagent. Hij gaf aan dat ik ook over het verleden de klachten in de gezondheidsverklaring moest invullen. Dit heb ik toen gedaan. Ik heb een nieuwe gezondheidsverklaring ingevuld met bijlagen. Naar mijn beste weten heb toen deze, later ingevulde, gezondheidsverklaring naar De Goudse verzonden. De enige verklaring die ik heb voor het feit dat de onjuiste verklaring in het dossier van De Goudse zit is dat ik toch per ongeluk de verkeerde heb ingezonden of dat ik ze per ongeluk allebei heb ingestuurd. (…)” 2.20. In een e-mail van 2 november 2020 heeft [T] , van [tussenpersoon] , de tussenpersoon van [gedaagde] , aan De Goudse onder meer het volgende bericht: “Vervolgens is er een bemiddelingstraject gestart en is er een aanvraagformulier ingevuld en is de heer [gedaagde] gevraagd om de gezondheidsverklaring in te vullen. Aangezien wij als adviseur geen medische gegevens mogen verwerken heeft de heer [gedaagde] in eerste instantie zelf de gezondheidsverklaring ingevuld. Omdat de heer [gedaagde] zelf geen kennis heeft van deze materie en twijfelde of dit op de juiste wijze was uitgevoerd, heeft hij contact gezocht met ons kantoor en heeft met mij een afspraak gemaakt om dit te bespreken. Ik heb uitgebreid met verzekerde gesproken. Over hoe een gezondheidsverklaring ingevuld moet worden. Ik heb toen een nieuwe gezondheidsverklaring geprint en deze is toen ingevuld. In deze verklaring waren een aantal klachten juist ingevuld inclusief bijlagen. Deze nieuwe verklaring moest ingezonden worden. Ik kan geen verklaring geven voor het feit dat bij de Goudse het verkeerde formulier in het archief staat. Ik vermoed dat per abuis toch de verkeerde variant ingezonden is. (…)” 2.21. Bij brief van 13 november 2020 heeft De Goudse aan [gedaagde] meegedeeld dat de reacties van [gedaagde] en [T] geen aanleiding gaven om het standpunt te wijzigen, De Goudse verklaarde als definitief standpunt in te nemen dat [gedaagde] opzettelijk de mededelingsplicht niet was nagekomen. 3De vorderingen en het verweer in conventie en in reconventie 3.1. De Goudse vordert in conventie dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan De Goudse van: 3.1.1. € 37.461,17 aan ten onrechte ontvangen uitkeringen, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.287,68 per 1 januari 2019, over € 30.466,-- per 1 januari 2020 en over € 3.696,42 per 1 januari 2021; 3.1.2. € 2.005,57 aan premie, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 898,50 per 1 januari 2020 en over € 1.107,07 per 1 januari 2021; 3.1.3. € 6.212,52 aan kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2020; 3.1.4. de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis en de nakosten. 3.2. De Goudse stelt hiertoe, kort samengevat, het volgende. [gedaagde] heeft bij het aangaan van de verzekering en gedurende de verzekering zijn mededelingsplicht geschonden en De Goudse daarbij opzettelijk misleid. De Goudse heeft [gedaagde] tijdig in kennis gesteld van het schenden van de mededelingsplicht en de mogelijke gevolgen daarvan. Subsidiair stelt De Goudse dat zij de verzekering niet dan wel niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan, als [gedaagde] de gezondheidsverklaring juist had ingevuld. 3.3. [gedaagde] voert verweer. Hij betwist dat hij zijn mededelingsplicht heeft geschonden en dat hij De Goudse opzettelijk heeft misleid. Bovendien heeft De Goudse nagelaten binnen een termijn van twee maanden nadat zij het vermoeden had dat [gedaagde] zijn mededelingsplicht heeft geschonden, [gedaagde] te wijzen op de mogelijke gevolgen daarvan. [gedaagde] betwist ook dat De Goudse de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als [gedaagde] de juiste informatie op de vragenlijsten had ingevuld. 3.4. [gedaagde] vordert in reconventie om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair 3.4.1. voor recht te verklaren dat De Goudse niet bevoegd was tot opzegging van de verzekeringsovereenkomst per 17 september 2020 en dat die onverkort is blijven voortduren, waardoor De Goudse de verzekeringsovereenkomst ten onrechte niet is nagekomen; 3.4.2. De Goudse te veroordelen om haar verplichting uit de verzekeringsovereenkomst alsnog na te blijven komen, inhoudende dat onder premievrijstelling door De Goudse een uitkering aan [gedaagde] moet worden betaald van € 24.664,82 bruto voor de periode maart 2020 tot en met december 2020 en een bedrag van € 8.185,24 bruto over de periode 21 april tot en met 21 juli 2022, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 november 2022 tot aan de dag der voldoening; 3.4.3. De Goudse te veroordelen om de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [gedaagde] voor de periode januari 2021 tot en met 21 april 2022, alsmede voor de periode 22 juli tot het moment dat [gedaagde] weer volledig arbeidsgeschikt is, vast te stellen; 3.4.4. voor recht te verklaren dat De Goudse gehouden is om binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis over te gaan tot het ongedaan (doen) maken c.q. verwijdering van de meldingen en registraties bij het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit van het Verbond van Verzekeraard, bij de stichting CIS in Den Haag en het intern verwijzingsregister van De Goudse en hiervan bewijs aan [gedaagde] te verschaffen, onder last van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat De Goudse in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,--; 3.4.5. De Goudse te veroordelen om aan [gedaagde] de wettelijke rente over de achterstallige uitkeringen te betalen met ingang van de eerste van de dag, volgend op de maand waarop de uitkering betrekking heeft; subsidiair 3.4.6. De Goudse te veroordelen tot terugbetaling van de door [gedaagde] betaalde premies van € 10.589,09, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de eerste dag volgend op de maand waarop de premie betrekking heeft; primair en subsidiair 3.4.7. De Goudse te veroordelen in de proceskosten. 3.5. [gedaagde] stelt hiertoe, kort samengevat, het volgende. De Goudse was niet bevoegd om de verzekeringsovereenkomst op te zeggen en om de uitkering aan [gedaagde] te beëindigen. [gedaagde] was het hele jaar 2020 arbeidsongeschikt. Een gedeelte van het jaar 2022 was [gedaagde] volledig arbeidsongeschikt.

[T] heeft ter zitting bevestigd dat hij de aanvullende gezondheidsverklaring over de hernia heeft ingevuld. Een oppervlakkige vergelijking door de rechtbank van de verschillende stukken leidt tot het volgende oordeel. Het handschrift op de verklaring over de hernia komt niet overeen met de voorafgaand aan de verzekering ingevulde gezondheidsverklaring. Het handschrift op de aanvullende gezondheidsverklaring over de klachten aan de elleboog komt wél overeen met het handschrift op de voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ingevulde gezondheidsverklaring. [gedaagde] heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat hij die aanvullende verklaring heeft ingevuld. Hieruit volgt dat [T] de eerste gezondheidsverklaring niet heeft ingevuld. 4.14. De rechtbank gaat er daarom bij deze stand van zaken van uit dat er een gesprek tussen [gedaagde] en [T] is geweest op het kantoor van [tussenpersoon] , over het invullen van de gezondheidsverklaring en de te vermelden klachten. 4.15. Het niet juist beantwoorden van een vraag kan tot de conclusie leiden dat een verzekerde dat opzettelijk heeft gedaan om de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet zou hebben gesloten. Doordat [gedaagde] echter zelf heeft gevraagd om een gesprek over het invullen van de verklaring omdat hij twijfelde of hij dit goed deed en in een gesprek met [T] heeft gevraagd wat hij precies in de verklaring moest vermelden, komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde] de vragen niet opzettelijk onjuist heeft beantwoord. Dat uiteindelijk de aangevulde verklaring waarin de klachten niet zijn vermeld tot De Goudse is gekomen maakt het oordeel niet anders. De ontbrekende antwoorden op het formulier hadden betrekking op rookverleden en drankgebruik en niet op de betreffende klachten. [gedaagde] had voorafgaand aan het gesprek de verklaring immers al wel ingevuld en dus ook vraag 3 beantwoord. Als hij die vraag voorafgaand aan het gesprek zo had beantwoord om de verzekeraar te misleiden, ziet de rechtbank niet in waarom [gedaagde] dan nog navraag bij zijn tussenpersoon zou doen. 4.16. Omdat opzet niet vast staat, kan het geen grond zijn voor de opzegging en het verval van het recht op een uitkering. Heeft De Goudse tijdig aan [gedaagde] medegedeeld dat hij zijn mededelingsplicht heeft geschonden? 4.17. De Goudse heeft gesteld dat zij na het advies van 30 april 2020 van haar medisch adviseur, [gedaagde] per brief van 11 mei 2020 heeft geïnformeerd wat de gevolgen kunnen zijn van het schenden van de mededelingsplicht. Uit de door [gedaagde] verstrekte nadere informatie kwam volgens De Goudse naar voren dat er sprake was van een gekneusde zenuw in de arm, waarvoor [gedaagde] een neuroloog had bezocht. De Goudse heeft vervolgens informatie opgevraagd bij de neuroloog. Uit die informatie volgde, dat [gedaagde] in 2009 ook behandeld zou zijn geweest voor een hernia. Daarom is daarover eerst nadere informatie opgevraagd bij [gedaagde] , die De Goudse pas op 7 augustus 2020 ontving. Nadien was voor haar duidelijk dat [gedaagde] De Goudse opzettelijk heeft misleid en dat zij de verzekering niet zou zijn aangegaan als zij daarvan op de hoogte zou zijn geweest. Vervolgens is de overeenkomst op 17 september 2020 opgezegd, aldus De Goudse. 4.18. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de medisch adviseur van De Goudse al op 2 december 2019 op de hoogte was van een zenuwkneuzing in het verleden. [gedaagde] is vervolgens per brief van 4 mei 2020 in kennis gesteld van het feit dat is ontdekt dat sprake is geweest van eerdere klachten die niet op het formulier zijn vermeld. Per brief van 11 mei 2020 heeft De Goudse [gedaagde] gewezen op de gevolgen van het schenden van de mededelingsplicht. Dit is 5 maanden nadat de medisch adviseur op de hoogte was van de informatie en daarom te laat. 4.19. Ook voor wat betreft de rugklachten heeft De Goudse volgens [gedaagde] niet tijdig aan hem bericht wat de gevolgen van het schenden van de mededelingsplicht zijn. De Goudse heeft in 2019 al informatie van de orthopeed van [gedaagde] ontvangen dat er sprake zou zijn van rugklachten. Ook daarna is de Goudse geïnformeerd over de rugklachten, op 2 december 2019 door [orthopeed]. De Goudse heeft daarop niet meteen geacteerd. Ook heeft De Goudse de overeenkomst niet tijdig opgezegd, aldus [gedaagde] . 4.20. De rechtbank oordeelt op dit punt als volgt. Bij een enkel vermoeden dat de verzekerde zijn mededelingsplicht heeft geschonden, hoeft de verzekeraar de verzekerde nog niet te informeren. Pas als de verzekeraar een voldoende mate van zekerheid heeft over de schending van de mededelingsplicht, moet hij de verzekerde daarover inlichten. 4.21. De informatie over de zenuwkneuzing heeft de Goudse in 2019 ontvangen in het kader van de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] . Uit die enkele informatie, die was opgenomen onder het kopje “huidige klachten” heeft De Goudse niet kunnen ontdekken dat [gedaagde] zijn mededelingsplicht had geschonden. Datzelfde geldt voor informatie die De Goudse in 2019 over klachten aan de rug ontving. Uit die informatie bleek zelfs niet dat [gedaagde] al vóór 2016 last had van rugklachten. Reeds hierom kan het verweer van [gedaagde] dat De Goudse hem niet tijdig heeft geïnformeerd dat er sprake was van schending van de mededelingsplicht, niet slagen. 4.22. De Goudse heeft na het verkrijgen van informatie over de zenuwkneuzing op 30 april 2020 [gedaagde] binnen twee weken geïnformeerd over de mogelijke gevolgen van de schending van de mededelingsplicht. Pas nadat De Goudse op 7 augustus 2020 de informatie over de rugklachten had ontvangen kon zij vaststellen dat [gedaagde] ook ten aanzien van deze klachten zijn mededelingsplicht had geschonden. De Goudse kon toen het standpunt innemen dat zij de overeenkomst bij de ware stand van zaken niet zou hebben gesloten dan wel dat [gedaagde] haar opzettelijk zou hebben misleid. De opzegging van de overeenkomst op 17 september 2020 was daarom tijdig. 4.23. De Goudse heeft in haar conclusie van antwoord in reconventie onder punt 10 aangevoerd dat zij de verzekering ook mocht opzeggen op grond van artikel 7:940 lid 3 BW en haar polisvoorwaarden, de mededelingsplichten gedurende de looptijd van de verzekering. De Goudse stelt in dat verband dat ook op de aanvullende gezondheidsverklaring van 4 augustus 2020 door [gedaagde] welbewust een onjuiste en onvolledige voorstelling van zaken is geschetst. Of De Goudse die bevoegdheid had kan echter in het midden blijven. De Goudse heeft de verzekering immers niet op die grond opgezegd, maar op grond van de schending van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering. Zou een redelijk handelend verzekeraar de overeenkomst hebben gesloten als zij van de ware stand van zaken op de hoogte zou zijn geweest? 4.24. Het is aan De Goudse om te stellen en zo nodig te bewijzen dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de ware stand van zaken geen verzekeringsovereenkomst zou hebben gesloten. 4.25. Bij het beantwoorden van de vraag wat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken zou hebben gedaan, kan groot gewicht toekomen aan het acceptatiebeleid van andere verzekeraars.

Als een verzekeraar betoogt dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering niet zou hebben gesloten en de verzekeraar onderbouwt dit betoog, dan kan dit, afhankelijk van de door de verzekeraar aangevoerde argumenten en de omstandigheden van het geval, tot het oordeel leiden dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering in dat geval niet zou hebben gesloten. Voor dat oordeel is het niet noodzakelijk dat steeds wordt onderzocht wat het acceptatiebeleid van andere verzekeraars is. Of dat moet worden onderzocht, hangt af van het verweer van de verzekeringnemer. 4.26. De Goudse heeft gesteld dat zij de verzekering niet zou zijn aangegaan, als zij had geweten dat [gedaagde] een geschiedenis had van (recente) rugklachten. De Goudse heeft er daarbij op gewezen dat [gedaagde] het voor de rug belastende beroep van café-restauranthouder uitoefende. De Goudse heeft ter onderbouwing verwezen naar de handleiding medische acceptatie en de verklaringen van twee deskundigen. 4.27. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij telefonisch contact heeft opgenomen met een andere verzekeraar, Allianz. Een medewerker van de afdeling acceptatie van de verzekeraar deelde desgevraagd mee dat rugklachten in de voorgeschiedenis in bijna alle gevallen leidt tot een clausule voor rugklachten en niet tot weigering van de verzekeringsaanvraag, aldus [gedaagde] . Hij verwijst daarnaast naar de verklaring van zijn deskundige, die tot de conclusie komt dat [gedaagde] als verzekerde zou zijn geaccepteerd. 4.28. De rechtbank oordeelt als volgt. [gedaagde] heeft zijn stelling dat een andere verzekeraar zou hebben medegedeeld dat rugklachten over het algemeen niet tot afwijzing van de verzekering leiden, niet onderbouwd. Het is dan ook niet duidelijk welke informatie [gedaagde] in dat telefoongesprek heeft gedeeld, bijvoorbeeld over zijn werkzaamheden of over de aard van zijn eerdere klachten. De gestelde mededeling namens Allianz zegt dan ook niet voldoende over haar acceptatiebeleid in relatie tot het onderhavige geval, en dus over de vraag of een redelijk handelend verzekeraar deze overeenkomst zou hebben gesloten. Het verweer is, tegenover de stelling van De Goudse, daarom geen aanleiding om onderzoek te doen naar het acceptatiebeleid van andere verzekeraars. 4.29. De deskundigen die De Goudse heeft geraadpleegd hebben gerapporteerd dat een redelijk handelend verzekeraar niet tot acceptatie zou zijn overgegaan. Deskundige [verzekeringsarts] heeft onder meer overwogen dat er voorafgaand aan de verzekering voor de leeftijd van [gedaagde] sprake is van een hoge medische consumptie en dat [gedaagde] ook mentale problemen heeft ervaren en er sprake was van slaapproblemen. Volgens [verzekeringsarts] gelden de chronische beelden en hoge medische consumptie als sterk risico verhogende factoren voor langdurige arbeidsongeschiktheid. De therapieresistentie is een bijkomende factor. Een beperkende bepaling voor aandoeningen van de (lage-) rug is volgens [verzekeringsarts] niet afdoende. Volgens hem onderschrijft de – inmiddels verouderde – acceptatierichtlijn een afwijzend advies. Deskundige [verzekeringsarts 2] , heeft onder meer benoemd dat bij [gedaagde] last had chronische rugklachten en dat therapieresistente klachten zijn vastgesteld. De pijnklachten hadden invloed op het slapen, met negatieve impact op het algehele niveau van functioneren, met effect op psychisch welzijn. Volgens [verzekeringsarts 2] is de kans op uitval voor elk beroep zo hoog, dat er sprake is van een onverzekerbaar risico. Gezien de zeer lange duur van de klachten, de ernst van de klachten en de ervaren impact op het functioneren is er volgens [verzekeringsarts 2] geen mogelijkheid om een verzekering aan te bieden, ook niet met beperkende voorwaarden. Daaraan heeft [verzekeringsarts 2] nog toegevoegd dat er sprake is van slechte therapietrouw bij [gedaagde] . Ten slotte heeft [verzekeringsarts 2] gememoreerd dat als hij zou hebben ontdekt dat [gedaagde] de klachten aan de elleboog niet zou hebben vermeld, dat hij dan wel verder zou zijn gegaan met de aanvraag. Dat zou hij niet hebben gedaan als hij de chronische rugklachten ontdekt zou hebben, vanwege de moraliteit en het ontbreken van vertrouwen. 4.30. Daartegenover staat de rapportage van de deskundige van [gedaagde] , [medisch adviseur] . [medisch adviseur] is werkzaam voor een medisch adviesbureau en adviseert belangenbehartigers in letselschade- en arbeidsongeschiktheidsclaims. [medisch adviseur] verricht geen acceptatiebeoordelingen in het kader van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. [medisch adviseur] heeft gerapporteerd dat als [gedaagde] in de gezondheidsverklaring rugklachten had vermeld, een (klein gericht) onderzoek zou hebben plaatsgevonden en dat medische informatie zou zijn ingewonnen. Onder verwijzing naar de handleiding medische acceptatie zou volgens [medisch adviseur] een redelijk handelend verzekeraar, gelet op het beroep van [gedaagde] en de medische informatie, de clausule wervelkolom hebben opgenomen. [medisch adviseur] zou hebben geadviseerd [gedaagde] wel te accepteren als verzekerde. 4.31. Op grond van de inhoud van de twee deskundigenverklaringen van De Goudse acht de rechtbank De Goudse voorshands geslaagd in het leveren van het bewijs van haar stelling dat een redelijk handelend verzekeraar de overeenkomst niet zou hebben gesloten. De twee deskundigen komen op grond van verschillende redenen, die zij onderbouwen, tot de conclusie dat een redelijk handelend verzekeraar bij de kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben geaccepteerd. Omdat de deskundige van [gedaagde] tot een tegengestelde conclusie komt, mag [gedaagde] tegenbewijs leveren. 4.32. Als [gedaagde] tegenbewijs wil leveren, zal een onafhankelijke deskundige moeten rapporteren over de vraag of een redelijk handelend verzekeraar de overeenkomst bij de ware stand van zaken had gesloten. De gevolgen van de mogelijke uitkomsten van de deskundigenberichten 4.33. Als op grond van de deskundigenrapportage zal worden geoordeeld dat een redelijk handelend verzekeraar de overeenkomst niet zou hebben gesloten, dan mocht De Goudse de verzekeringsovereenkomst opzeggen en heeft [gedaagde] geen recht op een uitkering. [gedaagde] blijft in dat geval de verzekeringspremie verschuldigd, ook als hij niet de opzet heeft gehad om de verzekeraar te misleiden. In de wet is immers niet geregeld dat een verzekeringnemer in dat geval geen premie hoeft te betalen. Er is weliswaar een voornemen om een wetsontwerp in te dienen dat zou regelen dat de verzekerde in een dergelijk geval geen premie verschuldigd is, maar de rechtbank kan daarop niet vooruitlopen. 4.34. Als daarentegen op grond van de deskundigenrapportage zal worden geoordeeld dat een redelijk handelend verzekeraar [gedaagde] wel als verzekerde zou hebben geaccepteerd, als zij van de ware stand van zaken op de hoogte was, dan was het schenden van de mededelingsplicht bij aanvang van de verzekering geen grond voor opzegging van de verzekeringsovereenkomst. [gedaagde] heeft in dat geval recht op een uitkering. De vraag is dan hoe hoog die uitkering zou zijn geweest. 4.35. Voordat tot benoeming van een onafhankelijke deskundige wordt overgegaan, stelt de rechtbank partijen in de gelegenheid om zich uit te laten over: - de wenselijkheid van een deskundigenbericht; - het specialisme van de te benoemen deskundige; - de aan de deskundige voor te leggen vragen.