ECLI:NL:GHARL:2018:6537

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.165.925 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 253499)

zaaknummer gerechtshof 200.224.824 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 274866)

arrest van 17 juli 2018

in de gevoegde zaken

(200.165.925)

de naamloze vennootschap

Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij N.V.,

gevestigd te Amersfoort,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: De Amersfoortse,

advocaat: mr. B. Holthuis,

tegen

[geïntimeerde 2]

,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. E. Bongers.

en

(200.224.824)

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde 1/BV 1] Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 1/BV 1] Beheer,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 2] ,

appellanten, gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde 2] ,

in eerste aanleg: gedaagden,

advocaat: mr. E. Bongers,

tegen:

de naamloze vennootschap

ASR Schadeverzekering N.V. (rechtsopvolgster van NV Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij),

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres,

hierna: De Amersfoortse,

advocaat: mr. B. Holthuis.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

in zaak 200.165.925

1.1 Het hof heeft in deze zaak (hierna: zaak 1 of appel 1) laatstelijk op 20 februari 2018 arrest gewezen. In dit arrest is een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 30 mei 2018.

in zaak 200.224.824

1.2 Het hof heeft in deze zaak (hierna: zaak 2 of appel 2) op 30 januari 2018 arrest gewezen, waarin deze zaak gevoegd is met appel 1. Vervolgens is ook in deze zaak bij arrest van 20 februari 2018 een comparitie van partijen gelast die gezamenlijk met de comparitie in appel 1 heeft plaatsgevonden op 30 mei 2018.

in beide zaken

1.3 Van de comparitie van partijen heeft de griffier aantekening gehouden. Voorafgaand aan de comparitie hebben partijen de volgende nieuwe stukken overgelegd:

- een brief van mr. Bongers van 28 februari 2018 namens [geïntimeerde 2] met producties;

- een bericht van mr. Bongers van 15 mei 2018 namens [geïntimeerde 2] met de producties 7 tot en met 15;

- een bericht van mr. Holthuis van 24 mei 2018 namens De Amersfoortse met productie 2.

Deze stukken behoren thans tot de processtukken.

1.4 Mr. Bongers heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging van deze laatste productie, nu deze niet binnen de daarvoor in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven gestelde termijn is ingediend. Het hof heeft dit bezwaar verworpen, nu deze productie een inhoudelijke reactie betreft op door mr. Bongers pal voor het eind van de termijn ingediende producties en het een overzichtelijk stuk betreft dat mr. Bongers, naar valt aan te nemen, genoegzaam met zijn cliënt heeft kunnen bespreken en waarop hij ter comparitie heeft kunnen reageren. [geïntimeerde 2] is dus niet in zijn verdediging geschaad, waarmee het stuk thans deel uitmaakt van de processtukken.

1.5 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald in beide zaken.

2 De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

2.1 [geïntimeerde 1/BV 1] Beheer heeft als verzekeringnemer voor haar directeur en enig aandeelhouder [geïntimeerde 2] , geboren op [geboortedatum] 1961, als verzekerde in 2002 met De Amersfoortse een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten voor het verzekerde beroep van: eigenaar bedrijf in gevelreiniging (commercieel/leidinggevend). [geïntimeerde 1/BV 1] Beheer was tot 2014 bestuurder en enig aandeelhouder van [BV 2] B.V. (hierna: [BV 2] ). Deze vennootschap dreef een onderneming die zich bezighield met gevelreiniging en onderhoud. Tussen [geïntimeerde 1/BV 1] Beheer en [BV 2] was een managementovereenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde 2] leidinggevende en commerciële werkzaamheden verrichte voor [BV 2] .

2.2 Naar aanleiding van een arbeidsongeschiktheidsmelding wegens burn-out op 7 juni 2005 heeft De Amersfoortse [geïntimeerde 2] mate van arbeidsongeschiktheid eerst vastgesteld op 80-100%, daarna in fasen op lagere percentages en na onderzoek van 16 juli 2007 door prof. dr. Colon, psychiater, uiteindelijk per 1 januari 2008 op minder dan 25%, zodat per laatste datum geen uitkering meer zou volgen. Bij dagvaarding van 4 augustus 2008 in zaak 1 heeft [geïntimeerde 2] uitkering gevorderd vanaf 1 maart 2007 op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.

2.3 Op 28 juni 2012 hebben de door de rechtbank benoemde deskundigen prof. dr. Koerselman, prof. dr. van den Bosch en drs. Nabarro, allen psychiater, hun definitieve rapportage uitgebracht (hierna: het rapport Koerselman) met de conclusie dat [geïntimeerde 2] een ongedifferentieerde somatoforme stoornis had (verder ook: OSS) die gepaard gaat met significant lijden of disfunctioneren en dat als zodanig sprake was van een objectief medisch vaststelbare ziekte in de zin van de polisvoorwaarden.

2.4 Op grond van het rapport Koerselman heeft De Amersfoortse vanaf augustus 2012 een uitkering verstrekt op basis van 50% arbeidsongeschiktheid en heeft zij op basis van dat percentage arbeidsongeschiktheid nabetalingen gedaan over de periode vanaf 20 november 2007 tot 30 oktober 2012

2.5 Na benoeming door de rechtbank heeft verzekeringsgeneeskundige Wolthuis op 10 februari 2014 een deskundigenrapport uitgebracht (hierna: het rapport Wolthuis) en heeft arbeidsdeskundige Hulsen gerapporteerd op 12 juni 2014 (hierna: het rapport Hulsen).

Na het rapport Hulsen heeft De Amersfoortse over de periode van 1 november 2007 tot en met 31 juli 2014 aanvullend op basis van 65-80% arbeidsongeschiktheid uitgekeerd en heeft daarna ook op basis van dat percentage uitkeringen gedaan aan [geïntimeerde 2] .

2.6 Op basis van de drie genoemde rapporten heeft de rechtbank Midden-Nederland bij haar eindvonnis van 4 februari 2015 (hierna: eindvonnis zaak 1) De Amersfoortse veroordeeld om vanaf 1 maart 2007 overeenkomstig de verzekeringspolis de maandelijkse uitkeringen aan [geïntimeerde 2] te betalen die behoren bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%, vermeerderd met rente.

2.7 Intussen had De Amersfoortse begin oktober 2014 een zestal getuigenverklaringen met correspondentie en stukken ontvangen, waaruit zij opmaakte dat [geïntimeerde 2] wel arbeidsongeschikt was, maar haar niet naar behoren had geïnformeerd en tevens verzekeringsfraude had gepleegd (hierna: de verklaringen van de tipgevers). Hierop heeft De Amersfoortse [geïntimeerde 2] bij brief van 3 november 2014 aangesproken en de uitkeringen met ingang van oktober 2014 gestaakt.

3.1 In appel 2 heeft ASR Schadeverzekering N.V. zich op de rol gesteld als rechtsopvolgster van De Amersfoortse en wordt zij daarom in de kop van dit arrest als procespartij vermeld; de aanduiding als De Amersfoortse blijft voor de duidelijkheid gehandhaafd. In appel 1 heeft een zodanige melding op de rol niet plaatsgevonden, zodat in die zaak De Amersfoortse nog steeds als procespartij in dat hoger beroep geldt.

3.2 Het hof ziet aanleiding allereerst de grieven in appel 2 (en de daarmee overlappende grief I in appel 1) te bespreken, nu die het meest uitgewerkt en geactualiseerd de meest verstrekkende vraag voorleggen, namelijk of [geïntimeerde 2] (en de met hem gelijk te stellen managementvennootschap [geïntimeerde 1/BV 1] Beheer als verzekeringsnemer) de op hem rustende inlichtingenplicht (op grond van artikel 7: 941 lid 2 BW) heeft geschonden en zo ja, of dit ook verval van de uitkering tot gevolg moet hebben.

Ter mondelinge behandeling in hoger beroep is namens De Amersfoortse bevestigd dat dit verwijt aan [geïntimeerde 2] in het kader van deze zaken in hoger beroep nog slechts beoordeeld hoeft te worden ter zake periode 2 (november 2012 tot november 2013).

3.3 Vast staat dat [geïntimeerde 2] De Amersfoortse er niet over heeft geïnformeerd dat hij het aantal uren dat hij voor [BV 2] werkte (tot oktober 2012 enkele uren per week, zo heeft de rechtbank vastgesteld in het eindvonnis in zaak 2) aanzienlijk heeft uitgebreid na vermoedens van onregelmatigheden door de toenmalige directeur [voormalig directeur BV 2] en diens daaropvolgende ziekmelding in januari 2013. Vanaf januari 2013 heeft [geïntimeerde 2] in feite weer de leiding overgenomen van [BV 2] . Volgens zijn eigen verklaring als getuige was hij daar vier dagen in de week mee bezig, heeft hij de grootste klant van [BV 2] bezocht en daarna (in een periode van een half jaar) “enkele tientallen” andere klanten bezocht, heeft hij ingegrepen in de planning van het werk en is hij een aantal locaties afgegaan waar werk was uitgevoerd door [BV 2] . [geïntimeerde 2] heeft dit volgehouden tot juli 2013, volgens die getuigenverklaring. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde 2] verklaard dat hij die leidinggevende taken heeft verricht tot en met april 2013, toen een interim-manager is aangesteld. Ook na april 2013 heeft [geïntimeerde 2] nog structureel werkzaamheden verricht voor [BV 2] inzake de verkoop van het bedrijf aan [koper] (hierna: [koper] ) en het overdragen aan en inwerken van [koper] . Na de zomervakantie heeft [geïntimeerde 2] nog in september 2013 werkzaamheden overgenomen van projectadviseur [projectadviseur] , die het bedrijf inmiddels verlaten had.

3.4 Deze uitbreiding van werkzaamheden, van enkele uren per week vóór oktober 2012 tot werkzaamheden gedurende 4 dagen in de week voor een aanmerkelijk aantal uren per dag, in ieder geval in de periode januari tot april 2013, was zodanig substantieel en de werkzaamheden waren zodanig anders van karakter dan voordien, dat [geïntimeerde 2] dit had moeten melden aan De Amersfoortse. Naar het oordeel van het hof betreft het hier een omstandigheid die relevant is voor De Amersfoortse om de uitkeringsplicht te beoordelen in de zin van artikel 7:941 lid 2 BW.

De Amersfoortse heeft aangevoerd dat melding van gedeeltelijke of zelfs tijdelijke hervatting van werkzaamheden bij een verzekering als deze voor haar steeds aanleiding is een nader onderzoek te doen naar de mate van arbeidsongeschiktheid en de mogelijkheden van re-integratie.

Naar het oordeel van het hof was het voor De Amersfoortse van belang om begin 2013 de op dat moment aan de orde zijnde feiten en omstandigheden rond de werkzaamheden van [geïntimeerde 2] te kunnen onderzoeken; reconstructie achteraf van deze feiten en met name ook van de medische gesteldheid van [geïntimeerde 2] is immers veel moeilijker dan op het moment dat die feiten zich voordoen. Doordat [geïntimeerde 2] de uitbreiding van zijn werkzaamheden begin 2013 niet heeft gemeld, is aan De Amersfoortse toentertijd de mogelijkheid ontnomen een dergelijk onderzoek te doen, met mogelijke consequenties voor haar bewijspositie later. De Amersfoortse is daarmee in een redelijk belang geschaad, zoals bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW.

3.5 [geïntimeerde 2] heeft aangevoerd dat hij er vanuit ging (op basis van het feit dat De Amersfoortse hem vanaf augustus 2012 een uitkering heeft verstrekt op basis van 50% arbeidsongeschiktheid) dat hij de Amersfoortse niet behoefde te informeren over uitbreiding van zijn werkzaamheden, zo lang deze 50% van zijn oorspronkelijke werktijd niet zouden overschrijden. Dit standpunt miskent echter dat De Amersfoortse als verzekeraar voor de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid in hoge mate afhankelijk is van mededelingen door de verzekerde en dat een redelijk handelende verzekerde dit had moeten beseffen, zodat melding in ieder geval had dienen plaats te vinden, waarna desgewenst De Amersfoortse nader onderzoek naar de omvang en aard van de werkzaamheden had kunnen verrichten. Aan de stelling dat slechts van een geringe uitbreiding van werkzaamheden gedurende korte tijd of van niet met het verzekerde beroep samenhangende werkzaamheden sprake was, heeft [geïntimeerde 2] , mede gelet op de inhoud van de getuigenverklaringen zoals hiervoor onder 3.3. kort samengevat en tegenover de gemotiveerde betwisting door De Amersfoortse, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd. Uit de uitdraai van de digitale agenda over de maand april 2013 (overgelegd als productie 6 bij de inleidende dagvaarding in zaak 2) blijkt volgens [geïntimeerde 2] zelf dat hij in drie weken tijd 27,5 uur aan zakelijke afspraken had ingepland (geteld kennelijk zonder reistijd). Dat is in ieder geval (veel) meer dan de enkele uren per week die [geïntimeerde 2] vóór periode 2 volgens zijn eigen zeggen spendeerde aan werkzaamheden voor [BV 2] , ook als 7 uur daarvan werden besteed aan inmeetwerkzaamheden, nog afgezien van het feit dat de werkzaamheden anders van aard waren (operationeel/uitvoerend, in plaats van adviserend/toezichthoudend). Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde 2] op dit punt komt het hof daarom niet toe.

3.6 [geïntimeerde 2] heeft betoogd dat artikel 13 lid 4 van de polisvoorwaarden afwijkt van artikel 7:941 lid 2 BW, in die zin dat het een meer concrete en voor de verzekerde meer gunstige invulling geeft van wat van hem of haar wordt verwacht, namelijk dat deze (slechts) desgevraagd de door De Amersfoortse nodig geoordeelde gegevens dient te verstrekken (en dus niet verplicht is op eigen initiatief De Amersfoortse te informeren). De Amersfoortse heeft dit gemotiveerd betwist.

Partijen verschillen dus over de uitleg van deze polisvoorwaarde.

Genoemd artikel 13 lid 4 van de polisvoorwaarden luidt voor zover hier van belang als volgt:

“(…) Verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid en/of ongeval

Verzekeringnemer, respectievelijk verzekerde of begunstigde is verplicht:

(…)

13.4 alle door De Amersfoortse nodig geoordeelde gegevens te verstrekken of te doen verstrekken aan De Amersfoortse of aan haar aangewezen deskundigen en daartoe de nodige machtigingen te verlenen; voorts geen feiten of omstandigheden te verzwijgen, verkeerd of onwaarachtig voor te stellen, die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of uitkering van belang zijn; (…)”.

Welke uitleg gegeven moet worden aan dit artikel dient te worden beoordeeld aan de hand van het zogeheten Haviltex-criterium: bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het niet alleen aan op een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar ook op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn.

Het gaat hier om de inhoud van een verzekeringsovereenkomst, waarbij tussen deze partijen niet over de (bijzondere of algemene) voorwaarden is onderhandeld. De uitleg van deze voorwaarden is met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad, recent nog bevestigd in HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601).

3.7 Het hof is van oordeel dat artikel 13 lid 4 polisvoorwaarden als geheel dient te worden gelezen en, ook tegen de achtergrond van de polisvoorwaarden als geheel bezien, een algemene (dus ook spontane) mededelingsplicht van relevante feiten en omstandigheden inhoudt voor de verzekerde. Daarbij speelt, zoals De Amersfoortse ook heeft aangevoerd, het karakter van de (arbeidsongeschiktheids)verzekeringsovereenkomst een rol, waarbij de verzekeraar moet kunnen vertrouwen op informatie die de verzekerde heeft verstrekt en bereid is te verstrekken. Die mededelingsplicht houdt niet alleen de verplichting in tot het verstrekken van informatie die door de verzekeraar gevraagd wordt, maar ook tot het -spontaan- meedelen van feiten en omstandigheden waar niet om is gevraagd, juist omdat zij niet bij de verzekeraar, maar wel bij de verzekerde bekend zijn en waarvan deze weet of behoort te begrijpen dat deze van belang zijn voor het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid of uitkering. Het tweede deel van lid 4 vormt, tegen deze achtergrond gelezen, een aanvulling op de verplichting voortvloeiend uit het eerste deel in plaats van een inperking daarvan, zoals [geïntimeerde 2] betoogt. Dit wordt tot uitdrukking gebracht in het gebruik van het woord “voorts”. Dat er sprake is van een verplichting om ook ongevraagd mededeling te doen van relevante omstandigheden is op deze wijze duidelijk tot uitdrukking gebracht en behoeft daarom geen nadere uitleg. Daarmee sluit deze bepaling aan bij artikel 7:941 lid 2 BW, dat ook uitgaat van een spontane informatieplicht. Er is geen aanwijzing dat De Amersfoortse hierop een beperking heeft willen aanbrengen. Grief 1 in appel 2 faalt daarmee.

3.8 [geïntimeerde 2] heeft nog aangevoerd (door de grieven 6 en 7 in appel 2) dat hij wel degelijk informatie heeft verschaft aan De Amersfoortse over de uitbreiding van zijn werkzaamheden voor [BV 2] in 2013 en wel door middel van een faxbericht van

mr. Bongers van 4 februari 2014 aan de verzekeringsgeneeskundige Wolthuis, die in kopie aan De Amersfoortse is gestuurd en doordat [geïntimeerde 2] dit zelf al eind 2013 heeft verteld aan Wolthuis. Mr. Bongers heeft diezelfde informatie ook verstrekt aan arbeidsdeskundige Hulsen bij faxbericht van 21 mei 2014.

Gelet op het voorgaande oordeel dat [geïntimeerde 2] de uitbreiding van zijn werkzaamheden had moeten melden aan De Amersfoortse in of kort na het tijdvak januari tot en met april 2013, opdat De Amersfoortse op dat moment onderzoek had kunnen verrichten, zijn deze (summiere en terloopse) meldingen in 2014 niet gedaan binnen de redelijke termijn die genoemd wordt in lid 2 van artikel 7:941 BW.

[geïntimeerde 2] heeft De Amersfoortse bij brief van 20 juni 2013 (productie 44, overgelegd voorafgaand aan de comparitie van partijen bij de rechtbank gehouden op 3 maart 2015 in zaak 2) wel bericht dat hij onderhandelingen voerde met een derde partij over de verkoop van (een meerderheid van) zijn aandelen in [BV 2] , maar ook in die brief heeft hij geen duidelijkheid gegeven over de uitbreiding en intensivering van zijn werkzaamheden voor [BV 2] in het tijdvak onmiddellijk daaraan voorafgaand.

3.9 Gelet op het voorgaande falen de grieven 2 tot en met 7 in appel 2.

3.10 Vervolgens dient beoordeeld te worden (naar aanleiding van grief 8, appel 2) of het feit dat [geïntimeerde 2] deze uitbreiding van werkzaamheden vanaf (in ieder geval) januari 2013 niet gemeld heeft aan De Amersfoortse opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW oplevert.

In een zaak waarin de vraag voorlag of sprake was van opzet tot misleiding bij verzwijging van feiten bij het aangaan van een verzekering heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:507, NJ 2016, 382) als volgt overwogen:

“3.3.2 Indien de verzekeringnemer niet volledig aan zijn in art.7:928 BW omschreven mededelingsplicht heeft voldaan, verbindt art 7:930 BW hieraan, in afwijking van het tevoren geldende recht (art.251 (oud) WvK), niet steeds het gevolg dat elke aanspraak op uitkering vervalt: “Dit gaat te ver” (Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 (Verzekering), p. 34). De wet verbindt daarom aan schending van de mededelingsplicht als uitgangspunt de consequentie van een proportionele vermindering van het recht op, en de plicht tot uitkering (art.7:930 lid 2 en 3 BW) met dien verstande dat in de in art.7:930 lid 4 en 5 BW omschreven gevallen, in afwijking van voormeld uitgangspunt, wél elk recht op uitkering vervalt. In art.7:930 lid 5 BW wordt als een zodanig bijzonder geval aangemerkt dat de verzekeringnemer of de derde heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. In de MvT op deze bepaling wordt dit begrip opzet tot misleiding aldus omschreven, dat de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde ‘tegen beter weten in hebben gehandeld’ (Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 (Verzekering), p. 35). In de MvT op art. 7:928 BW wordt daarvan de volgende omschrijving gegeven (Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 (Verzekering), p. 15):

“Hieronder is te verstaan: het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Men zie het hierboven aangehaalde arrest HR 18 december 1981, NJ 1982, 570 (…)

3.3.3 Mede gelet op de tussen de art.7:928 BW en 7:930 BW bestaande samenhang dient onder opzet tot misleiding in de zin van art.7:930 lid 5 BW te worden verstaan dat de verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen, terwijl de verzekeringnemer aldus heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (…)”.

Hiermee heeft de Hoge Raad het begrip opzet tot misleiding voorkomend in artikel 7:930 lid 5 BW ingeperkt tot handelen met de bedoeling de verzekeraar “op het verkeerde been te zetten” (opzet als oogmerk). Het ligt voor de hand hetzelfde begrip opzet tot misleiding in artikel 7:941 lid 5 BW (welk artikel eveneens is opgenomen in de algemene bepalingen die van toepassing zijn op alle typen verzekeringen, te weten afdeling 1, titel 17) op dezelfde wijze uit te leggen. Een ruimere uitleg van het begrip opzet verdraagt zich naar het oordeel van het hof niet met de verstrekkende gevolgen van de sanctie van verval van recht in artikel 7:941 lid 5 BW.

Daarom is het hof met de rechtbank (in 3.16 en 3.17 eindvonnis zaak 2) van oordeel dat onder opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW dient te worden verstaan dat een mededelingsplicht is geschonden met de bedoeling om de verzekeraar te bewegen een hogere uitkering te krijgen of te behouden. Daarbij geldt dat de feitelijke vraag of de verzekerde relevante feiten niet heeft gemeld een wezenlijk andere vraag is dan de (normatief te beoordelen) vraag waarom hij deze feiten niet heeft gemeld.

Nu De Amersfoortse zich beroept op opzet tot misleiding dient zij feiten en omstandigheden te stellen waaruit die opzet kan worden afgeleid.

3.11 Uit de stukken, met name ook de uitgebreide getuigenverklaringen en uit de getuigenverklaring en de verklaring ter zitting in hoger beroep van [geïntimeerde 2] is, samengevat en voor zover thans relevant, het volgende gebleken. Vanaf 2006 is [geïntimeerde 2] teruggetreden uit de leiding van [BV 2] en heeft hij die grotendeels overgelaten aan [voormalig directeur BV 2] , waarbij hij wel toezicht hield op het reilen en zeilen van het bedrijf door middel van periodiek overleg tijdens directievergaderingen (zo’n 8 keer per jaar). In september/oktober 2012 ontstond bij [geïntimeerde 2] ongerustheid over de dalende omzet van het bedrijf. Aangezien hij voor zijn inkomsten naast de uitkering uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering afhankelijk was van de financiële opbrengsten van het bedrijf en de hoogte en het voortduren van die uitkering op dat moment onzeker was vanwege de lopende procedure daarover, heeft [geïntimeerde 2] eerst onderzoek gedaan naar de financiële toestand van het bedrijf met het doel te bezuinigen. [geïntimeerde 2] heeft daarna in januari 2013 de taken overgenomen van [voormalig directeur BV 2] , met wie een conflict was ontstaan en die zich ziek gemeld had. [geïntimeerde 2] ontdekte dat er veel minder lopende opdrachten waren dan [voormalig directeur BV 2] had aangegeven, ontdekte allerlei onregelmatigheden en heeft toen, volgens zijn eigen verklaring in paniek, allerlei maatregelen genomen en werkzaamheden verricht (zoals hiervoor in 3.3. weergegeven). Hij raakte in conflict met klanten en zijn eigen personeel en probeerde steeds verbetener aan te tonen dat [voormalig directeur BV 2] het niet goed had gedaan. [geïntimeerde 2] kreeg geleidelijk het idee dat hij het bedrijf niet overeind kon houden en kwam er ook achter dat hij deze werkbelasting niet aankon vanwege zijn gesteldheid; zijn reeds bestaande klachten zoals gewrichtspijn, hoofdpijn, spierpijn en slecht zien verergerden. Rond april 2013 heeft [geïntimeerde 2] de beslissing genomen het bedrijf te verkopen aan [koper] .

3.12 In het rapport Koerselman is onder meer het volgende te lezen over de achtergronden en het ziektebeeld van [geïntimeerde 2] (aangeduid als betrokkene):

“(…)

Samenvatting van het dossier

J.Th. Roosenboom, psychiater,

expertiseverslag

27 oktober 2005:

(…)De klachten zijn ontstaan doordat hij zich voortdurend wilde bewijzen en nooit tijd nam voor ontspanning. Hij groeide op in een gezin waarin beide ouders alcoholist waren. Hij compenseerde zijn vroegere onzekerheid door een zelfverzekerde en brutale houding, een voorliefde voor extreme sporten en startte later een succesvol gevelreinigingsbedrijf.(…)

E.J. Colon, zenuwarts,

expertiseverslag,

16 juli 2007:

(…)Overwogen wordt dat betrokkene opgroeide in een alcoholisch asociaal, of zelfs antisociaal milieu, en dat er vanaf de puberteit verschijnselen van een gedragsstoornis waren. Later ontwikkelden zich persoonlijkheidstrekken uit het antisociale cluster, onder andere narcistische krenkbaarheid.(…)

B. van Houdenhove, psychiater, second opinion, 22 augustus 2007:

(…) Achtergrond: traumatiserend milieu, minderwaardigheidsgevoelens die hij compenseerde door tomeloos presteren en zichzelf bewijzen. (…)

Anamnese:

(…)

Betrokkene heeft op zijn 26e jaar een gevelonderhoudsbedrijf opgericht. Daarvoor was hij glazenwasser met een Mavo-opleiding. Hij had echter meer ambities en wilde iets bijzonders gaan

doen. Hij heeft zich toen het ambacht van gevelreinigen moeten eigen maken. Het bedrijf dat hij heeft ontwikkeld is nog steeds zijn eigendom(…)

In 2004 merkte betrokkene dat het niet goed met hem ging. Hij kreeg allerlei lichamelijke klachten, werd moe en kreeg een “kort lontje”. Hij voelde zich niet opgewassen tegen de hoge verwachtingen die men van hem had, en tegen de hoge eisen die hij aan zichzelf stelde. (…)

Gevraagd naar zijn zelfvertrouwen, vertelt betrokkene dat hij als kind nooit erkenning heeft gekregen. Vanaf zijn 14e jaar heeft hij geprobeerd die erkenning alsnog te krijgen door prestaties te leveren.

Bespreking:

(…)

Wanneer we betrokkenes klachtverhaal opnieuw overzien, komt daaruit naar voren dat er in ongeveer 2004 een omslag heeft plaatsgevonden in de manier waarop hij omging met belastende situaties. Vóór die tijd lijkt hij deze vooral te hebben ervaren als uitdagingen (“challenge”). Deze ging hij vooral aan in zijn werk, waarbij hij kennelijk in staat is geweest een goed lopend gevelonderhoudsbedrijf op te zetten. Maar ook in sportieve activiteiten zocht hij bewust sterke uitdagingen op. Men zou kunnen zeggen dat er zelfs sprake was van “thrill seeking”. Na 2004 is daar kennelijk een verandering in gekomen. Vanaf die tijd is betrokkene belasting van buitenaf gaan ervaren als overbelasting (“stress”). In plaats van dat hij daar een positieve beleving aan ontleende, ervoer hij belasting nu als uitgesproken negatief.

Dat vertaalde zich in verschijnselen op verschillende gebieden. In de eerste plaats ervoer betrokkene die overbelasting kennelijk sterk lichamelijk. De klachten van algemene malaise (in de vorm van onder meer hoofdpijn, misselijkheid, spierpijn, gewrichtspijn, moeheid e.d.) stonden en staan sterk op de voorgrond. Daarmee is echter niet alles gezegd. Betrokkene beschrijft ook een duidelijk negatieve waardering van zichzelf. Hij heeft het gevoel dat hij faalt ten opzichte van de normen waaraan hij zou willen beantwoorden. Enerzijds is hij in de loop van de afgelopen jaren wel in staat gebleken meer oog te hebben voor andere zaken in het leven dan alleen zijn werk, aan de andere kant beschrijft hij ook met zichtbare emotie hoe hij bijvoorbeeld niet van zijn kinderen kan genieten zoals hij dat zou willen. Gevoelens van machteloosheid die zich uiten in prikkelbaarheid en die hebben geleid tot conflicten op werk en in de privésfeer, zijn hierbij ook van belang.

Naar onze indruk past dit klachtenverhaal bij wat in eerdere berichten en rapportages over betrokkene is vermeld. Voor wat betreft de aard van de klachten is er dan ook geen inconsistentie tussen die eerdere verslagen en onze bevindingen bij huidig onderzoek.

Wij hebben niet de indruk dat betrokkene bij het presenteren van zijn klachten bewust probeerde deze als ernstiger voor te stellen dan ze zijn. Ons onderzoek bevestigt dus het bestaan van het al eerder beschreven complex van klachten en het feit dat betrokkene daaraan lijdt.

De volgende vraag is dan hoe deze klachten moeten worden geïnterpreteerd.(…) het beste kan worden gekozen voor de subvorm van de “ongedifferentieerde somatoforme stoornis”(DSM-IV 300.82). (…)

Hierbij benadrukken wij, dat op zichzelf niet van doorslaggevend belang is met welke termen de verstoorde stressbeleving van betrokkene wordt aangeduid. (…)In het geval van betrokkene kunnen we het zo samenvatten, dat hij vanaf ongeveer 2004 de belasting die hem voorheen niet te veel was is gaan ervaren als overbelasting, en dat hij daarop is gaan reageren met sterke lichamelijke en psychische onlustbelevingen. Wij beschouwen die verschijnselen als uiting van ziekte. Daaraan doet af dat er toe nu toe niet volledig bekend is, welke lichamelijke processen aan een dergelijke gestoorde ervaring van overbelasting ten grondslag ligt. (…) Betrokkenes klachtverhaal is in voldoende mate plausibel en consistent om dat toch als valide te beschouwen.

.(…)”.

3.13 Op basis van de in dit rapport beschreven achtergronden en het ziektebeeld van [geïntimeerde 2] kan worden begrepen dat [geïntimeerde 2] in paniek is geraakt op het moment dat hij ontdekte dat het bedrijf dat hij in de loop der jaren had opgebouwd en waar hij afhankelijk van was voor zijn levensonderhoud grote problemen had en dat hij vervolgens is overgegaan op een “vechtmodus”. Het is ook begrijpelijk dat [geïntimeerde 2] onder deze omstandigheden zijn werkzaamheden voor het bedrijf heeft uitgebreid en geïntensiveerd, in de hoop het bedrijf overeind te kunnen houden en de inkomsten daaruit veilig te stellen.

Tegen deze achtergrond heeft De Amersfoortse onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde 2] heeft nagelaten deze uitbreiding en intensivering van zijn werkzaamheden voor [BV 2] te melden aan De Amersfoortse met het opzet De Amersfoortse te misleiden. Daarbij speelt een rol dat [geïntimeerde 2] al vanaf 2007/2008 gewikkeld was in een geschil met De Amersfoortse en voorts dat hij voor 2013 al enkele pogingen tot re-integratie had ondernomen, zonder succes omdat de klachten spoedig terugkeerden. Nadat De Amersfoortse in 2012 na het rapport Koerselman de betalingen van de arbeidsongeschiktheidsuitkering had hervat tot 50%, is het voor te stellen dat [geïntimeerde 2] in de veronderstelling verkeerde dat hij parttime werkzaamheden mocht verrichten zonder zijn uitkering daardoor in gevaar te brengen. Dat [geïntimeerde 2] (achteraf bezien) de uitbreiding en intensivering van zijn werkzaamheden in of kort na de periode januari tot en met april 2013 had moeten melden aan De Amersfoortse, zoals hiervoor overwogen, leidt niet automatisch tot de conclusie dat zijn handelen in die periode en daarna gedreven werd door de opzet om De Amersfoortse op het verkeerde been te zetten en een hogere uitkering te krijgen of te behouden. Dat van deze vooropgezette bedoeling sprake was kan, gelet op de hiervoor geschetste feiten, die neerkomen op een ongelukkige samenloop van de verslechterende toestand van [BV 2] in combinatie met de specifieke persoonlijkheid en gesteldheid van [geïntimeerde 2] en de stand van de procedure tussen partijen, niet worden aangenomen.

3.14 De rechtbank is in het eindvonnis van 12 juli 2017 in 3.20 tot en met 3.24 tot een ander oordeel gekomen en heeft dit (op aangeven van de Amersfoortse) met name gebaseerd op mededelingen die [geïntimeerde 2] bij mailbericht van 4 januari 2014 heeft gedaan aan verzekeringsgeneeskundige Wolthuis, op 13 maart 2014 aan arbeidsdeskundige Hulsen, op een brief van 21 mei 2014 van mr. Bongers aan Hulsen, deze stukken in samenhang gelezen met een mailbericht van 29 november 2012 dat [geïntimeerde 2] aan zijn advocaat heeft gestuurd en waarvan de inhoud is geciteerd door de rechtbank in r.ov 3.22. De eerste drie genoemde stukken bevatten mededelingen, gedaan door of namens [geïntimeerde 2] , over zijn slechte gezondheidstoestand en de daaruit voortvloeiende onmogelijkheid om werkzaamheden te verrichten, die volgens De Amersfoortse niet te rijmen zijn met de uitbreiding en intensivering van de werkzaamheden van [geïntimeerde 2] in de periode vanaf januari 2013.

Zoals hiervoor overwogen acht het hof in dit specifieke geval geen discrepantie aanwezig tussen enerzijds de slechte gezondheidstoestand van [geïntimeerde 2] en anderzijds het feit dat hij toch overging tot het uitbreiden en intensiveren van werkzaamheden voor [BV 2] vanaf januari 2013 tot in elk geval april 2013. Het enkele feit dat hij deze werkzaamheden voor [BV 2] heeft verricht in 2013 maakt de mededelingen die door of namens [geïntimeerde 2] zijn gedaan eind 2013/begin 2014 over de door hem ervaren gezondheidsklachten en de daaruit voortvloeiende onmogelijkheid tot het verrichten van arbeid daarmee niet onwaar. Het enkele feit dat deze mededelingen zijn gedaan is dus onvoldoende om daaruit opzet tot misleiding af te leiden, ook niet indien dit bezien wordt in samenhang met het mailbericht van 29 november 2012 dat [geïntimeerde 2] aan zijn advocaat mr. Bongers heeft verzonden. Uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde 2] , afgelegd op 5 december 2016, is af te leiden dat dit mailbericht is geschreven na een bespreking die [geïntimeerde 2] op 29 november 2012 heeft gehad met mr. Bongers, zijn advocaat en [voormalig directeur BV 2] . Het betreft een mail in steekwoorden die kennelijk geschreven is in het vuur van de strijd die [geïntimeerde 2] in die periode aanging met [voormalig directeur BV 2] . Het bevat een beschrijving van hoe [geïntimeerde 2] zich op dat moment voelt : “Denk niet dat mij niets mankeert… ik ben strijdbaar en gemotiveerd...heb vandaag één van mijn slechtste dagen maar niemand ziet het…”. Daarna kennelijk een uitleg van de strategie die [geïntimeerde 2] had ontwikkeld om [voormalig directeur BV 2] te motiveren zich in te zetten voor [BV 2] “…ik moet hem gemotiveerd krijgen zodat hij er weer voor gaat en het varkentje wast. Daarom zie je mij nu zo en zo ben ik al twee weken totdat de reorganisatie is voltooid zal ik me zo presenteren en daarom zeg ik schop mijn benen onder me uit en zal ik kruipen…Gevolg…….. [voormalig directeur BV 2] (hof: [voormalig directeur BV 2] ) gaat er nu vol voor, ziet de realiteit voor ogen en is het volledig met me eens… is gaan inzien wat er nu gebeurd en straks doet hij het net als in 2005/4…doet die het alleen en heb ik mijn doel bereikt.”.

Voor het standpunt van De Amersfoortse dat uit de daaropvolgende passage “Voor mijn AO-traject veranderd er dus niets…..alles is nog hetzelfde…. Maar er moet nu even een tandje bij gezet worden om de zaak op de rit te krijgen en te houden en daarom is dit nu mijn toneelstuk die ik even vol hou en dan weer op afstand neem….maar wel met een bedrijf dat niet omvalt. Dit moet verder onder ons blijven…..jij bent denk ik een hele goede advocaat….ik een goede ondernemer (ieder zijn vak)” opzet tot misleiding van De Amersfoortse kan worden afgeleid heeft zij onvoldoende gesteld. Deze passage past namelijk evengoed bij het standpunt van [geïntimeerde 2] , die stelt dat het hierbij ging om een strategie die niet met [voormalig directeur BV 2] besproken diende te worden, vandaar dat dit tussen hem en Bongers diende te blijven (“onder ons”).

De aanvullende schriftelijke verklaring van [voormalig directeur BV 2] van 9 december 2016 (overgelegd bij conclusie na enquête aan de zijde van De Amersfoortse van 1 februari 2017) lijkt gekleurd door de tussen [geïntimeerde 2] en hem gevoerde strijd en acht het hof op het punt van de bespreking van 29 november 2012 en de omstandigheden daarom heen onvoldoende duidelijk.

3.16 Daarmee komen de grieven in appel 1 (zowel het principaal als het incidenteel beroep) aan de orde. Gelet op bovenstaand oordeel in appel 2 faalt grief I in het principaal appel 1, die gebaseerd is op de stelling van De Amersfoortse dat sprake is van opzet tot misleiding met verval van uitkering tot gevolg. Zoals hiervoor onder 3.2 overwogen heeft De Amersfoortse ter mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat dit verwijt aan [geïntimeerde 2] in het kader van deze beide zaken in hoger beroep beperkt is tot periode 2 (november 2012 tot november 2013).

3.17 Grief III appel 1 betoogt dat de in het rapport Koerselman beschreven klachten slechts zijn gebaseerd op subjectieve beleving van de verzekerde en daarom niet onder artikel 4 van de polisvoorwaarden vallen, waarin vereist is dat sprake is van objectief medisch vast te stellen stoornissen.

In het rapport Koerselman is op de door de rechtbank gestelde vraag of sprake is een objectief medisch vast te stellen stoornis in relatie tot ziekte waardoor [geïntimeerde 2] beperkt is in zijn functioneren (vraag 3) als volgt geantwoord:

“(…)Ad 3.Op grond van ons eigen onderzoek van betrokkene stellen wij, daarbij de dossiergegevens meewegend, dat er bij hem vanaf 16 oktober 2006 sprake is van een “ongedifferentieerde somatoforme stoornis”(DSM-IV 300.82). We bedoelen daarmee dat betrokkene in hoge mate lichamelijk ervaart, dat hij voorheen hanteerbare belasting niet meer verdraagt. In deze zaak, waarin het om een geding over de toepassing van een arbeidsongeschiktheidspolis gaat, is niet van doorslaggevend belang wat hiervan bij betrokkene de oorzaak is. Het is zeker niet uitgesloten dat een behoefte tot compensatie van vroeger gebrek aan waardering een rol heeft gespeeld, maar wij hebben ons onderzoek daar niet specifiek op gericht. We stellen vast dat wij de genoemde stoornis in het ervaren van een omgaan met belasting, door ons geclassificeerd als een ongedifferentieerde somatoforme stoornis, vanuit psychiatrisch oogpunt beschouwen als een ziekte waaruit beperkingen voortvloeien. (…)”

Naar aanleiding van een concept van het rapport heeft mr. Holthuis namens De Amersfoortse de volgende vraag voorgelegd aan Koerselman en zijn mededeskundigen:

“Uw conclusie dat betrokkene in hoge mate lichamelijk ervaart dat hij voorheen hanteerbare belasting niet meer verdraagt -door u als ongedifferentieerde somatoforme stoornis (oss) aangeduid-plaatst arbeidsongeschiktheidsverzekeraars als cliënte, die in verband met de polisvoorwaarden graag medisch objectief willen vaststellen of en zo ja in welke mate sprake is van stoornissen in relatie tot ziekte, voor de vraag of door u ook kan worden aangegeven bij welke mate van lichamelijke beleving c.q. klachten gesproken kan worden van een oss en dus -in uw visie- van een objectief medisch vaststelbare ziekte”.

Koerselman c.s. hebben daarop het volgende geantwoord:

“Het begrip “objectief medisch vaststelbaar” wordt vaak zo geïnterpreteerd, dat er voor lichamelijke of psychische klachten een eenduidige lichamelijke oorzaak te vinden zou moeten zijn. Een dergelijk criterium is echter veel smaller dan wat zowel in de context van wetenschappelijk onderzoek als van de klinische praktijk gangbaar en noodzakelijk is. Van tal van lichamelijke en psychische klachten is niet een eenduidige lichamelijke oorzaak aan te geven, zonder dat daarmee kan worden gesteld dat deze klachten niet “objectief medisch vaststelbaar” zouden zijn. Een objectieve medische vaststelling van ziekte gebeurt in zulke gevallen op grond van twee criteria. Dit zijn de volgende:

1. de klachten en verschijnselen moeten beantwoorden aan een herkenbaar patroon, en

2. de klachten en verschijnselen moeten aanleiding geven tot significant lijden of disfunctioneren.

Deze criteria liggen onder meer ten grondslag aan het internationaal algemeen gebruikte classificatiesysteem in de psychiatrie, de DSM-IV. Voor onder meer de ongedifferentieerde somatoforme stoornis is daarin het patroon vastgelegd, op basis waarvan deze aandoening kan worden herkend. Dat in de voorliggende casus sprake is van klachten c.q. verschijnselen die aan dit patroon beantwoorden, hebben wij hierboven aangegeven. Daar hebben wij ook duidelijk gemaakt, dat in casu wordt voldaan aan het criterium dat er sprake moet zijn van significant lijden of disfunctioneren door dat patroon van klachten en verschijnselen. Naar ons oordeel is bij een ongedifferentieerde somatoforme stoornis die gepaard gaat met significant lijden of disfunctioneren dan ook wel degelijk sprake van een “objectief medisch vaststelbare ziekte”, zowel in algemene zin als in de context van de onderhavige casus. Voor zover de gemachtigde van De Amersfoortse wil weten “bij welke mate van lichamelijke beleving c.q. klachten gesproken kan worden van een oss en dus-(…)- van een objectief medisch vaststelbare ziekte”, luidt het antwoord dus dat er als gevolg van die lichamelijke beleving c.q. klachten sprake moet zijn van significant lijden of disfunctioneren. In deze casus is dat onzes inziens aan de orde.”

De door De Amersfoortse aan de deskundige voorgelegde vraag, die herhaald wordt in grief III en daarmee ook aan het hof wordt voorgelegd, is hiermee duidelijk door de deskundigen beantwoord, te weten dat er bij [geïntimeerde 2] sprake is van een objectief medisch vaststelbare ziekte. Het hof neemt deze conclusie van Koerselman en zijn mededeskundigen over en maakt die tot de zijne. Daarmee faalt grief III, appel 1.

3.18 Grief II, appel 1 betoogt dat [geïntimeerde 2] zodanig veel activiteiten heeft verricht (in periode 2, zo leest het hof in verband met de hiervoor in 3.2 genoemde en bevestigde beperking van de beoordeling tot deze periode) dat daarmee de in het rapport Koerselman gestelde diagnose niet valt te rijmen. Met name is, zo begrijpt het hof deze grief, gelet op de vele intensieve werkzaamheden en hobby’s/sporten van [geïntimeerde 2] volgens De Amersfoortse niet aannemelijk dat sprake is van een significant lijden of disfunctioneren.

Dit betoog miskent echter de bevindingen van het rapport Koerselman en daarin genoemde eerdere deskundigen, waarin valt te lezen (zoals hiervoor in 3.12 geciteerd) dat [geïntimeerde 2] door een traumatiserende jeugd opgedane minderwaardigheidsgevoelens wilde compenseren door tomeloos presteren en zichzelf bewijzen, zowel in zijn werk als in (extreme) sportbeoefening. De kern van het rapport Koerselman is dat [geïntimeerde 2] vóór 2004 belastende situaties ervoer als uitdaging (“challenge”) en die opzocht, ook in sportieve activiteiten (“thrill seeking”). Na 2004 is daarin een omslag gekomen, waardoor hij deze belasting gaandeweg als stress is gaan ervaren en waardoor een patroon van klachten is ontstaan.

De veronderstelling die aan grief II ten grondslag ligt, te weten dat het ondernemen van veel en intensieve werk- of sportgerelateerde activiteiten niet te rijmen is met (objectief medisch vaststelbare) ziekte gaat in het algemeen al niet zonder meer op, maar zeker niet in dit specifieke geval, zoals in het rapport Koerselman duidelijk wordt verklaard.

Ook grief II, appel 1 faalt daarmee.

3.19 Met grief IV, appel 1 wordt een overweging van de rechtbank aangevallen in het vonnis van 7 juli 2010, zaak 1, te weten dat de verzekeringsovereenkomst dient te worden aangemerkt als een sommenverzekering.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in appel 1 (200.165.925):

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 4 februari 2015, behalve voor zover De Amersfoortse is veroordeeld in de proceskosten en de kosten van de deskundige, het vonnis in zoverre bekrachtigend en doet opnieuw recht:

veroordeelt De Amersfoortse om vanaf 1 maart 2007 aan [geïntimeerde 2] te betalen een maandelijkse uitkering, gebaseerd op een verzekerde jaarrente van € 108.682,- en uitgaande van een arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde 2] van 80-100%, vermeerderd met de wettelijke rente over elk van de afzonderlijke termijnen vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag der voldoening en onder aftrek van de bedragen die vanaf 1 maart 2007 reeds zijn voldaan;

veroordeelt De Amersfoortse op grond van artikel 19 van de polisvoorwaarden tot terugbetaling aan [geïntimeerde 2] van de op grond van dit artikel onverschuldigd door [geïntimeerde 2] voldane premies over de jaren 2007 tot en met 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit in totaal verschuldigde bedrag vanaf 24 november 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt De Amersfoortse in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] vastgesteld op € 311,- voor verschotten en op € 4.296,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in appel 2 (200.224.824):

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 30 september 2015 en 12 juli 2017 en doet opnieuw recht:

wijst de vorderingen van De Amersfoortse af;

veroordeelt De Amersfoortsein de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.678,75 voor verschotten en op € 18.060,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.297,31 voor verschotten en op

€ 9.356,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H. Wammes en C.H.J.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.

Deze grief behoeft geen behandeling, nu, zoals De Amersfoortse in haar toelichting ook aangeeft, de vraag of sprake is van een schadeverzekering of sommenverzekering niet relevant is voor de beoordeling van dit geschil, met name ook niet voor de vraag of [geïntimeerde 2] zijn mededelingsplicht heeft geschonden.

3.20 Daarmee falen de grieven I tot en met IV in het principaal appel 1 en komt het incidenteel appel aan de orde.

3.21 De grieven 1, 2A en 2B (zodanig aangeduid omdat de twee grieven op p. 42 en 43 van de memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel appel aan de zijde van [geïntimeerde 2] beide als grief 2 zijn aangeduid) en grief 3 vallen de conclusies aan die de rechtbank in het eindvonnis in zaak 1 (vonnis van 4 februari 2015, in 2.16 tot en met 2.20) heeft getrokken uit de bevindingen van met name de arbeidsdeskundige Hulsen.

De rechtbank heeft voorop gesteld (in dat eindvonnis, in 2.14) dat een redelijke uitleg van het begrip arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden met zich mee brengt dat [geïntimeerde 2] redelijkerwijs mag verwachten dat hij als volledig arbeidsongeschikt aangemerkt wordt indien de werkzaamheden die hij niet langer kan verrichten dermate essentieel zijn voor de reguliere uitoefening van het beroep van eigenaar van een bedrijf in gevelreiniging, dat de ongeschiktheid tot het verrichten daarvan de reguliere uitoefening van dat beroep in feite onmogelijk maakt. Tegen dit oordeel is geen grief gericht, zodat ook het hof dit als uitgangspunt neemt.

3.22 Het verzekerd beroep is op het polisblad omschreven als: “eigenaar bedrijf in gevelreiniging (commercieel/leidinggevend)”. De arbeidsdeskundige Hulsen heeft in zijn rapport de werkzaamheden van [geïntimeerde 2] uitgesplitst in i) algemeen management, ii) acquisitie en relatiebeheer, iii) overige bi-en multilaterale overleggen, iv) in- en uitgaande telefoongesprekken, v) correspondentie inclusief e-mailverkeer en vi) zakelijk reizen.

Voor de onder ii), iii) en vi) genoemde taken heeft Hulsen [geïntimeerde 2] 100% arbeidsongeschikt geacht en voor de overige taken 25%.

De rechtbank heeft in het eindvonnis in zaak 1, in navolging van Hulsen, overwogen dat het feit dat [geïntimeerde 2] voor de genoemde 3 taken 100% arbeidsongeschikt is, niet maakt dat hij volledig arbeidsongeschikt is voor de uitoefening van het verzekerde beroep. Volgens de rechtbank valt aan de theoretische arbeidscapaciteit voldoende betekenis toe te kennen, waarbij van belang is dat geen absolute ongeschiktheid bestaat voor het dragen van verantwoordelijkheid of het hanteren van afbreukrisico, maar enkel voor leidinggeven. Door het delegeren van de operationele leidinggevende rol moet [geïntimeerde 2] wel in staat worden geacht, ondanks zijn beperkingen, de eindverantwoordelijkheid te dragen als eigenaar van het bedrijf.

3.23 Voor de beoordeling van deze grieven dient de definitie van het verzekerde beroep in de polisvoorwaarden “eigenaar bedrijf in gevelreiniging (commercieel/leidinggevend)” te worden uitgelegd. Ook bij deze uitleg geldt de Haviltex-maatstaf, zoals deze hiervoor is weergegeven in r.ov 3.6, zij het dat het hier niet gaat om de uitleg van een (algemene) polisvoorwaarde, waarbij de objectieve factoren meer van belang zijn.

Met [geïntimeerde 2] (in de toelichting op de incidentele grief 2B) is het hof van oordeel dat deze definitie als geheel dient te worden bezien en dat het tussen haakjes geplaatste deel van de definitie “(commercieel/leidinggevend)” gezien moet worden als een nadere beschrijving en specificering van het beroep “eigenaar bedrijf in gevelreiniging” en niet als een omschrijving van slechts een aspect van dat beroep, zoals de rechtbank de definitie heeft uitgelegd. Daarbij is van belang dat het begrip “eigenaar van een bedrijf” in het algemene taalgebruik op zich beschouwd geen duidelijkheid biedt over de werkzaamheden die verricht worden (gaat het alleen om toezichthoudende werkzaamheden als investeerder/aandeelhouder, of (mede) om commerciële en leidinggevende activiteiten), terwijl die duidelijkheid nu juist wel van belang is in het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

Op grond van deze uitleg moet aangenomen worden dat de commerciële activiteiten (acquisitie en relatiebeheer, met het daarbij behorende zakelijk reizen) en het operationeel leidinggeven (door middel van het voeren van intern en extern overleg) kerntaken zijn binnen het verzekerde beroep, die essentieel zijn voor de uitoefening daarvan. Nu uit het rapport Koerselman en het rapport Hulsen, in samenhang gelezen, duidelijk wordt dat deze taken niet meer uitgevoerd kunnen worden door [geïntimeerde 2] maakt dit naar het oordeel van het hof de uitoefening van het beroep feitelijk onmogelijk. Hieruit volgt dat de incidentele grief 2B opgaat, dat de incidentele grieven 1, 2A en 3 geen verdere behandeling behoeven en dat de uitkering van [geïntimeerde 2] vanaf 1 maart 2007 dient te worden vastgesteld op basis van een indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%.

3.24 Grief 4 in het incidentele beroep stelt aan de orde dat [geïntimeerde 2] op grond van artikel 19 van de polisvoorwaarden recht heeft op een reductie van de premie ter hoogte van het percentage arbeidsongeschiktheid.

De Amersfoortse heeft erkend dat [geïntimeerde 2] recht heeft op een reductie van premie op grond van artikel 19 van de polisvoorwaarden, met als enig verweer dat dit niet geldt bij opzet tot misleiding (op grond van artikel 7:939 BW). Nu uit het voorgaande blijkt dat van opzet tot misleiding geen sprake is gaat dat verweer niet op en heeft [geïntimeerde 2] dus recht op de door hem verzochte reductie van premie. De incidentele grief 4 slaagt en de vordering van [geïntimeerde 2] (zoals vermeerderd in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel 1) zal worden toegewezen, meer algemeen geformuleerd en vermeerderd met de onweersproken wettelijke rente vanaf 24 november 2015.

4 De slotsom

Appel 1

4.1 Zoals hiervoor overwogen in r.ov 3.20 falen de grieven in het principaal appel. Uit r.ov 3.23 en 3.24 volgt dat de incidentele grieven 2B en 4 opgaan en dat de overige grieven in het incidentele appel geen behandeling behoeven. Zoals in incidenteel appel gevorderd zal het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 4 februari 2015 worden vernietigd (behalve ter zake de veroordeling van De Amersfoortse in de proceskosten in eerste aanleg en in de kosten van de deskundige) en zullen de (vermeerderde) vorderingen van [geïntimeerde 2] worden toegewezen zoals hierna te melden.

4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Amersfoortse veroordelen in de kosten van het principale en incidentele hoger beroep en in het incident (in het arrest van 13 oktober 2015 is de beslissing over de proceskosten aangehouden)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 2] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 311,-

- salaris advocaat € 4.296,- (4 punten x tarief II ad € 1.074,- per punt)

Totaal € 4.607,-.

Appel 2

4.3 Zoals hiervoor in r.ov 3.15 overwogen slagen de grieven 8, 15 en 16 in appel 2 en behoeven de overige grieven in appel 2 geen behandeling. De bestreden vonnissen van de rechtbank Gelderland in zaak 2 dienen te worden vernietigd. De vorderingen van De Amersfoortse zullen worden afgewezen en zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.

4.4 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Amersfoortse in de kosten van beide instanties veroordelen.